COMENTÁRIO 56 (Artigo 56 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 56. O modo de disputa poderá ser,
isolada ou conjuntamente:
I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão
suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou
decrescentes;
II - fechado, hipótese em que as propostas
permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa
fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço
ou de maior desconto.
Comentário: a lei 14.770, de 22 de
dezembro de 2023, em seu artigo 1º, vetou o parágrafo acima. Isso quer dizer
que em uma licitação onde a disputa seja pelo menor preço ou maior desconto é
possível (MAS NÃO OBRIGATÓRIO) se utilizar ISOLADAMENTE o modo de disputa
FECHADO. Agora, em uma licitação para OBRA a Administração pode (se quiser)
escolher o modo de disputa fechado. Ora, uma escolha como esta tem que vir
acompanhada de justificativa. Antes, com a proibição do parágrafo 1º do art. 56,
as obras (pelo menor preço) NÃO PODERIAM ser disputadas utilizando-se apenas o
modo fechado. Então se utilizavam o modo ABERTO e FECHADO. Mas isso quer dizer
que as obras ou outros serviços e compras, a partir de agora, só serão
disputados no modo FECHADO? NÃO. Isso somente quer dizer que as obras, serviços
ou compras pelo menor preço poderão ser disputadas no modo FECHADO, mas também
podem ser disputadas no modo ABERTO e fechado.
§ 2º A utilização do modo de disputa
aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
§ 3º Serão considerados intermediários os
lances:
I - iguais ou inferiores ao maior já
ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;
II
- iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais
critérios de julgamento.
§ 4º Após a definição da melhor proposta,
se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo
menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da
disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a
definição das demais colocações.
§ 5º Nas licitações de obras ou serviços
de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e
apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos
quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das
Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os
respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a
utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global,
empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada,
exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma
físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.
Comentários:
Na sessão
pública, os licitantes
poderão oferecer lances sucessivos e de valor inferior ou percentual de desconto superior ao último
por ele ofertado e registrado pelo sistema COMPRASNET. Não é possível lançar, por exemplo, um
valor de R$ 10,00 e, em seguida, arrependido, lançar um valor de R$ 15,00. Da
mesma forma, não é possível lançar, por exemplo, um desconto de 5% e em seguida,
arrependido, lançar um desconto de apenas 1%.
O que aconteceria se os licitantes dessem
lances inferiores aos lances dos concorrentes retirando apenas um centavo em
relação ao valor lançado pelo concorrente? Licitações intermináveis. Para que
isso não aconteça, no Comprasnet é possível ao pregoeiro delimitar a diferença
do valor lançado ou do percentual lançado em relação ao lance que está vencendo
a disputa, desde que isso esteja claro no edital. Chama-se a isso de “intervalo
mínimo”, que pode ser um percentual ou um valor em real.
O intervalo mínimo de diferença de valores
ou percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances
intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta, deverá
ser um
valor em moeda nacional (Real) ou um percentual indicado no edital. Assim, se o edital estabelecer um valor
de R$ 10,00 entre os lances, um licitante não poderá lançar uma proposta de R$ 95,00
se o lance que estiver vencendo for de R$100,00. Terá que lançar R$ 90,00 ou
menos de R$ 90,00. Da mesma forma, se o edital estabelecer um PERCENTUAL de 10%
entre os lances, um licitante não poderá lançar uma proposta de R$ 46,00 se o
lance que estiver vencendo for de R$50,00. Terá que lançar R$ 45,00 ou menos de
R$ 45,00. (Art. 57 da Lei 14.133/21).
Modos
de Disputa
Existem dois modos de disputa: o “aberto” e o “fechado”. Pelo caput do
artigo 56, é possível a realização de licitação tanto pelo modo “aberto” como
pelo “fechado’ e ainda, em alguns casos, pode-se combinar os dois modos.
Se o edital
adotar o modo de disputa “aberto”, a utilização de intervalo mínimo de diferença de valores
ou de percentuais entre os lances é obrigatória, conforme artigo 31, parágrafo
único do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Já para o modo de disputa combinado “aberto e fechado”, tal previsão é facultativa.
A utilização
isolada do modo de disputa “fechado”
será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de
maior desconto.
A utilização do
modo de disputa “aberto” será vedada
quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
No modo de disputa “aberto”, a fase de lances se resume à disputa eletrônica realizada
por todos os licitantes em que eles apresentarão lances públicos e sucessivos
com prorrogações. A etapa de lances da sessão pública terá duração de dez
minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando
houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão
pública.
A prorrogação automática da etapa de lances
será feita por dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances
enviados nesse período de prorrogação, inclusive no caso de lances
intermediários.
Lance intermediário é um lance dado por um
competidor que é menor do que o seu lance anterior, no entanto, não é
suficiente para vencer a disputa, ou seja, não é menor do que o lance que está
em primeiro lugar.
Não havendo novos lances dentro do
intervalo de dois minutos da prorrogação automática, a sessão pública do pregão
se encerrará automaticamente.
Após a definição da melhor proposta, ou
seja, após o final da fase de lances, se a diferença entre a proposta que está
em primeiro lugar e a proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos
5% (cinco por cento), o pregoeiro ou agente de contratação poderá admitir o
reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital, para a
definição das demais colocações.
No modo de disputa “aberto e fechado” se inicia com a apresentação de lances
sucessivos (fase aberta), com envio final de um lance fechado pelos detentores
das melhores propostas da fase aberta (fase fechada). A etapa de lances da
sessão pública terá duração inicial de quinze minutos. Após esse prazo, o
sistema encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá
o período de tempo de até dez minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual
será automaticamente encerrada a recepção de lances. Nesse momento, o sistema
abrirá oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores
das ofertas com preços até dez por cento superior àquela possam ofertar um
lance final e fechado em até cinco minutos, o qual será sigiloso até o
encerramento deste prazo. Não havendo pelo menos três propostas nessa condição,
poderão os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação,
até o máximo de três, oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, o
qual será sigiloso até o encerramento deste prazo. Depois disso, o sistema
ordenará os lances segundo a ordem crescente de valores.
Não havendo lance final e fechado, haverá
o reinício da etapa fechada, para que os demais licitantes, até o máximo de
três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até
cinco minutos, o qual será sigiloso até o encerramento deste prazo.
Poderá o pregoeiro, auxiliado pela equipe
de apoio, justificadamente, admitir o reinício da etapa fechada, caso nenhum
licitante classificado na etapa de lance fechado atenda às exigências de
habilitação.
Não serão aceitos dois ou mais lances de mesmo
valor, prevalecendo aquele que for recebido e registrado em primeiro lugar pelo
sistema Comprasnet.
Benefícios e Despesas Indiretas (BDI)
Previsto no art. 23, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, o BDI é
geralmente expresso em forma de percentual, sendo utilizado como fator
multiplicador sobre o custo direto, de forma a se obter o preço de um
determinado serviço. Em uma linguagem matemática, tem-se que:
Custo direto x (1+BDI) = preço
Para fins de cálculo do BDI, são usualmente consideradas, além
do lucro, as seguintes despesas indiretas (definições baseadas no Acórdão nº
2.622/2013 – TCU - Plenário):
a)
Despesas financeiras
São gastos relacionados ao custo do capital decorrente da
necessidade de financiamento exigida pelo fluxo de caixa da obra e ocorrem
sempre que os desembolsos acumulados forem superiores às receitas acumuladas.
Nas obras públicas, as empresas construtoras normalmente
necessitam investir capital, pois, legalmente, as entidades contratantes só
podem pagar, em regra, pelos serviços efetivamente realizados (Lei nº
4.320/1964, arts. 62 e 63) e dispõem de 30 (trinta) dias para realizar o
pagamento.
A
Administração deve se resguardar de taxas abusivas, pois o preço da obra não
pode ser onerado por ineficiência operacional do executor. Desta forma,
conforme estudos feitos pelo TCU, a taxa de juros referencial para o mercado
financeiro mais adequada é a taxa SELIC, taxa oficial definida pelo comitê de
política monetária do Banco Central.
b) Administração
Central
As despesas da Administração Central são aquelas incorridas
durante um determinado período com salários de todo o pessoal administrativo e
técnico lotado ou não na sede central, no almoxarifado central, na oficina de
manutenção geral, pró-labore de diretores, viagens de funcionários a serviço,
veículos, aluguéis, consumos de energia, água, gás, telefone fixo ou móvel,
combustível, refeições, transporte, materiais de escritório e de limpeza,
seguros, etc.
Diversos
fatores podem influenciar a taxa de administração central praticada pelas
empresas, dentre eles podem ser citados: estrutura da empresa, número de obras
que a empresa esteja executando no período, complexidade e prazo das obras.
Daí se depreende que, por exemplo, uma empresa com maior número
de obras poderá praticar uma taxa de administração central inferior à da
empresa de mesmo porte com apenas um contrato.
c) Seguros e
Riscos
As despesas
com seguros visam a resguardar a empresa contratada de incidentes relacionados
ao empreendimento, havendo posterior indenização pela ocorrência de eventuais
sinistros. Dessa forma, o seguro deve corresponder a objetos definidos da obra,
pelos quais o empreendedor deseja ser ressarcido no caso de perdas e pode abranger
casos de roubo, furto, incêndio, perda de máquinas ou equipamentos, dentre
outros aspectos das obras civis.
A taxa de riscos é determinada em percentual sobre o custo
direto da obra e depende de uma análise global do risco do empreendimento em
termos orçamentários, sendo justificada por existirem ocorrências não previstas
em projetos e que podem repercutir no custo da obra, devendo ser arcadas pelo contratado.
Dentre elas podemos citar: perdas excessivas de material (devido a quebra ou
retrabalho), perdas de eficiência de mão-de-obra, greves, condições climáticas
atípicas, dentre outros.
d) Tributos
PIS
O Programa de
Integração Social (PIS) foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 7 de
setembro de 1970 e tem como objetivo o financiamento do programa do
Seguro-Desemprego e o abono aos empregados que recebem até dois
salários-mínimos mensais.
COFINS
A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991,
com a finalidade de financiar as despesas das áreas de Saúde, Previdência e
Assistência Social.
ISS
O Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do
Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na
lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, de 01 de agosto de 2003. Conforme o
art. 7º da referida Lei, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço,
podendo ou não se incluir neste valor a parte referente ao material (a depender
da legislação de cada município).
INSS
(CPRB)
Embora não conste do aludido Acórdão nº 2.622/2013 – TCU –
Plenário (haja vista a época em que aquela decisão proferida), outro fator que
deve ser levado em conta é a desoneração fiscal realizada nos encargos sociais
que incidem sobre o custo da mão de obra, conforme Lei nº 12.546/2011 (a
desoneração, no âmbito da construção civil, passou a vigorar a partir de julho
de 2013, momento próximo ao da prolação do mencionado Acórdão).
Assim, para
efeito de orçamentação, deverão ser utilizados os custos de mão de obra
desonerados, os quais se encontram disponíveis nos sistemas de custos,
acrescentando-se o valor referente ao Instituto Nacional de Seguro Social
(INSS) no cálculo do BDI (na parcela referente ao percentual de tributos).
Ainda no que diz
respeito à tributação, vale destacar que, quando a Reforma Tributária entrar em
vigor (a partir de 2026), toda essa composição da parcela relativa aos tributos
deverá ser modificada.
Identificadas as principais rubricas que integram o BDI,
apresenta-se, a seguir, a sua fórmula matemática (conforme o mesmo Acórdão nº
2.622/2013 – TCU – Plenário):
FÓRMULA DO BDI
BDI = {[(𝟏+𝐀𝐂/𝟏𝟎𝟎)(𝟏+𝐃𝐅/𝟏𝟎𝟎)(𝟏+𝐑/𝟏𝟎𝟎)(𝟏+𝐋/𝟏𝟎𝟎)/(𝟏−𝐈/𝟏𝟎𝟎)]−𝟏}𝐗 𝟏𝟎𝟎
Sendo,
AC =
percentual de rateio da Administração Central;
DF =
percentual de despesas financeiras;
R =
percentual de risco e seguro;
L =
percentual de lucro; e
I = percentual de tributos.
Os
percentuais constantes do numerador incidem sobre os custos diretos, ao passo
que o do denominador recai sobre o preço de venda (faturamento).
No cálculo do BDI, não devem ser consideradas as despesas
indiretas que não são proporcionais ao custo total de execução da obra ou ao
seu preço final.
Desta
forma, os itens “mobilização e desmobilização”; “instalação e manutenção do
canteiro de obras”; “administração local”; bem como outros que possam ser
estimados sem a utilização de percentuais, devem constar da planilha
orçamentária (sendo considerados como custos diretos, embora, a rigor, não o
sejam).
Tal procedimento visa, precipuamente, a evitar que sejam pagos
valores indevidos em uma eventual celebração de termo aditivo. Como exemplo,
pode-se citar uma obra em que os custos da administração local fossem incluídos
no BDI e que, posteriormente, houvesse necessidade de um aditivo ao valor do
contrato que não implicasse em acréscimo do prazo de execução nem na
contratação de novos profissionais (engenheiros, mestre-de-obras, encarregados,
almoxarifes etc.).
Nesse caso,
ao incidir o BDI sobre o custo direto dos serviços acrescidos, estar-se-ia
pagando à empresa contratada, indevidamente, uma parcela relativa à
administração local que não lhe é devida, haja vista que não houve acréscimo
nos componentes desse item.
Também não
devem ser considerados, no BDI, os tributos Imposto de Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por se constituírem
em tributos de natureza direta e personalística, os quais devem onerar
pessoalmente o contratado, sem o seu repasse à contratante.
Outrossim, não devem ser computados os impostos sobre produtos
industrializados (IPI) e Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços
(ICMS), visto que são considerados diretamente no preço de aquisição dos
insumos.
Cabe destacar que a composição detalhada do BDI utilizado pela
Administração para a estimativa do preço unitário de todos os itens da planilha
orçamentária deve constar do projeto básico, de forma a dar maior transparência
ao orçamento estimado e a facilitar o gerenciamento de eventuais termos
aditivos ao contrato.
TAXA DE RISCO
Prevista no art. 22 da NLLC, a taxa de risco é um fator que não
integra o BDI, mas que poderá ser considerada no orçamento em razão dos riscos
assumidos pelo contratado em uma eventual matriz de risco prevista no edital e no
contrato.
Fonte: curso
de Obras Públicas: contratação e fiscalização sob o enfoque da Lei
14.133/21, idealizado pela ECG/TCE-RJ.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Em
licitação que adota o modo de disputa aberto-fechado, para fins de exercício do
direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte
(arts. 44 e 45 da LC 123/2006), devem ser consideradas as propostas de todas as
ME/EPP classificadas após a fase de lances, independentemente de participação
na etapa fechada.
Representação formulada ao TCU apontou
possível irregularidade no Pregão Eletrônico 90019/2024, realizado pelo
Conselho Federal de Medicina, com valor estimado de R$ 6.832.603,28, cujo
objeto consistia no registro de preços para “aquisição de equipamentos de
microinformática - mini desktop, notebook, tablet, impressoras, scanners e
codec”. A licitação fora dividida em sete itens, com critério de julgamento
de menor preço por item e modo de disputa aberto e fechado. A empresa
representante insurgiu-se quanto ao item 6 (tablets), que tinha valor estimado
de R$ 451.584,00, para o total de 56 unidades, e fora homologado no montante de
R$ 285.597,20. Ela alegou que não teriam sido observados, após a fase de
lances, os benefícios previstos na LC 123/2006 para microempresas e empresas de
pequeno porte (ME/EPP), eis que, como o valor ofertado pela vencedora havia
sido de R$ 5.099,95, sua proposta de R$ 5.170,00 estaria dentro do limite de
até 5% superior estipulado pela lei, que seria de R$ 5.354,94, para assegurar a
preferência de contratação para as ME/EPP, como critério de desempate; todavia,
não teria sido convocada para apresentar proposta. Do mencionado certame,
tem-se que: i) a melhor proposta da fase aberta foi no valor de R$
4.698,00; tal montante, acrescido de 10% para selecionar as empresas que
participariam da fase fechada, conforme previsto no art. 24, § 2º, da IN
Seges-ME 73/2022, corresponderia a R$ 5.167,80; ii) foram então
convocados os fornecedores que ofertaram lances de R$ 4.698,00 a R$
5.146,00; iii) na fase seguinte, a empresa que apresentou a melhor
oferta (R$ 4.438,00) foi inabilitada, “a 2ª e a 3ª licitantes
desclassificadas”; iv) na sequência, foi oportunizada à empresa
com lance de R$ 5.100,00 exercer o direito de preferência; e v)
como a microempresa convocada não apresentou novo lance de desempate,
declarou-se vencedora a proposta da então 4ª colocada, no valor de R$ 5.099,95.
Em sua instrução, a unidade técnica entendeu ter havido possível falha no
sistema ao não levar em conta as demais empresas que participaram apenas da fase
aberta da licitação, como fora o caso da empresa autora da representação, que,
a seu ver, deveria ter sido convocada, nos termos do art. 45, inciso II, da LC
123/2006. Apesar da plausibilidade jurídica da irregularidade, a unidade
instrutiva asseverou não ter havido erro na condução do certame pelo pregoeiro,
pois a convocação fora automática pelo sistema, bem como que não se verificara
risco de prejuízo ao erário, nem restrição à competitividade. Assim sendo,
promoveu a oitiva da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e
da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) sobre possível erro do sistema no
cálculo do direito de preferência. Após a oitiva, restou confirmado que o
sistema não considerara a empresa autora da representação para o desempate
simplesmente por ela não ter participado da etapa fechada. Para a unidade
técnica, a justificativa da unidade jurisdicionada não era plausível, uma vez
que “parte de premissas equivocadas quanto ao conteúdo da lei e
do regulamento e à estrutura da fase de lances no pregão eletrônico”,
porquanto “o direito ao desempate ficto deve ser assegurado a todas as
ME/EPP cujas propostas finais estejam até 5% acima da melhor oferta,
independentemente de terem ou não participado da etapa fechada”. Diante
disso, propôs ao Tribunal fixar prazo à Seges/MGI para “ajustar o Portal de
Compras do Governo Federal, de modo a considerar, no modo de disputa
aberto/fechado, as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de
lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa, no
cálculo realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às
micro e pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006,
observada a metodologia prevista no art. 45 da citada norma”. Solicitado o
pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), esse concordou com a
proposição da unidade técnica, acrescentando determinação para que a Seges/MGI
adotasse providências com vistas a “inserir, na Instrução Normativa Seges/ME
73/2022, a previsão de que, no modo de disputa aberto/fechado, no cálculo
realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às micro e
pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006,
observada a metodologia prevista no art. 45 da citada lei, devem ser
consideradas as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de
lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa,
excluindo-se, portanto, as desclassificadas/inabilitadas nas fases aberta ou
fechada”. Em seu parecer, o procurador do MPTCU realçou que, “embora a
unidade técnica considere que a norma infralegal já é compatível com a previsão
da Lei Complementar 123/2006”, seria mais adequado, “a bem da
transparência e da publicidade, que as particularidades afetas ao desempate
ficto no modo de disputa aberto e fechado sejam devidamente inseridas no ato
normativo, por se tratar de regramento importante que detalha os procedimentos
sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço, na forma eletrônica”.
Em seu voto, ao anuir à proposta oferecida pela unidade técnica, com o
acréscimo sugerido pelo Parquet especializado, o relator
discorreu sobre os dispositivos normativos que regulamentam o tratamento
preferencial conferido às ME/EPP em caso de empate, bem como sobre o
procedimento a ser adotado, nos seguintes termos: “A Lei Complementar
123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, assegura, como critério de desempate, preferência de contratação
para as ME/EPP, quando as propostas apresentadas por essas empresas sejam
iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada, ou, na
modalidade pregão, até 5% superiores ao melhor preço (art. 44). Nesse caso, a
microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
podendo ser convocadas as remanescentes cujas propostas se enquadrem nos
percentuais de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito
(art. 45). Referido dispositivo ainda prevê que, na hipótese da não-contratação
de ME/EPP, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta
originalmente vencedora do certame; que tal procedimento somente se
aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por
microempresa ou empresa de pequeno porte; bem como que, no caso de pregão, a
ME/EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no
prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de
preclusão. O Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte,
reproduz as orientações dispostas na lei e detalha a forma de concessão da
preferência (art. 5º), com destaque para a previsão de aplicação somente
quando a melhor oferta válida não houver sido apresentada por ME/EPP.”
(grifos do relator). Na sequência, complementou que a Lei 14.133/2021
estabelece, em seu art. 4º, a aplicação, “às licitações e contratos disciplinados
por ela”, das disposições constantes dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, além
de consignar, em seu art. 60, que os critérios de desempate previstos entre
duas ou mais propostas não prejudicarão a aplicação do disposto no mencionado
art. 44 da LC 123/2006. Ele destacou ainda que, conforme o art. 56 da Lei
14.133/2021, o modo de disputa para apresentação de propostas e lances poderá
ser, “isolada ou conjuntamente, aberto ou fechado”. Frisou também que a
IN Seges-ME 73/2022, ao regulamentar a matéria, disciplinou que, no caso do
modo aberto e fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos,
com lance final fechado (art. 22, inciso II). Assim, após a etapa de lances, o
sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e
os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até 10%
superiores, possam ofertar um lance final e fechado. Encerrados os
procedimentos previstos, o sistema ordenará e divulgará os lances em ordem
crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço (art. 24).
Ele pontuou que, no caso concreto, a empresa representante acertadamente não
fora convocada para a etapa fechada, por não ter apresentado lance no limite de
10%. Já quanto ao critério de desempate, continuou o relator, a pregoeira
afirmara que o sistema não teria aberto a oportunidade de chamá-la para exercer
o direito de preferência porque o cálculo (dos 5%) houvera sido efetuado em
cima da proposta mais bem classificada (R$ 4.438,00), e não da proposta vencedora
(R$ 5.099,95), e ainda destacara “que a proposta mais bem classificada na
fase de lances não significa proposta aceita e habilitada”. O relator
retrucou que essa justificativa “não se coaduna com os normativos”, pois
a leitura dos dispositivos acima citados “demonstra que a referência deve
ser a proposta considerada vencedora, ou seja, a melhor oferta válida”. E
reproduziu o seguinte trecho do parecer do MPTCU: “em decorrência das linhas
mestras do sistema de licitação pública em vigor, baseado nos princípios da
eficiência, da eficácia, da competitividade e da economicidade, entre outros, o
valor-base a ser adotado como parâmetro para incidência do montante de 5%
(empate ficto) de que trata o art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 é o
melhor preço obtido com a proposta válida, mais bem classificada e habilitada,
vale dizer, é o preço da proposta considerada, até então, vencedora do certame”.
Outrossim, salientou que a Seges/MGI dissera que a representante não teria sido
considerada nos cálculos para aplicação de desempate de ME/EPP porque não teria
ocorrido sua convocação para a etapa fechada, eis que “o desempate ficto
previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e na Instrução
Normativa nº 73, de 2022, somente será aplicado para as microempresas e as
empresas de pequeno porte que forem classificadas para apresentarem nova
proposta na etapa fechada”. O relator refutou tal posicionamento, porque “também
não se harmoniza com a legislação”, invocando, para tanto, a conclusão da
unidade técnica que, segundo ele, bem expusera a interpretação adequada: “inexiste
vedação legal ou regulamentar à convocação de ME/EPPs que não participaram da
etapa fechada. A Lei Complementar 123/2006, em seus arts. 44 e 45, não vincula
o direito ao desempate ficto à participação na etapa fechada do modo de disputa
aberto/fechado”. E mais, “a Instrução Normativa 73/2022 também não
restringe o direito ao desempate, pois não condiciona a aplicação do art. 44 da
LC 123/2006 à participação na etapa fechada. Exigir que a ME/EPP já esteja
entre os classificados para o lance fechado é criar condição não prevista em
lei ou no regulamento, violando o princípio da legalidade estrita aplicável às
licitações”. O relator avaliou que, apesar de inexistir objeção na IN Seges-ME
73/2022, mas com o fim de dirimir qualquer resquício de dúvida sobre a matéria,
seria adequada a proposta do Parquet especializado de
determinar à Seges/MGI a adoção de providências para ajustar a norma. Julgou
por bem apenas alterar a redação sugerida, com vistas a não limitar a correção
ao modo de disputa aberto-fechado, mas permitir que a unidade jurisdicionada “analise
eventual reflexo também nos demais modos (aberto, fechado/aberto) e, de forma
ampla, concilie os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos
nos arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei
Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015”. Enfatizou que
sua conclusão era, portanto, no sentido de que a ocorrência verificada
decorrera de falha no sistema em razão de equívoco na interpretação da
legislação, envolvendo questão procedimental relacionada ao modo de disputa
aberto e fechado, introduzido pela Lei 14.133/2021, e ao benefício de
preferência de contratação para as ME/EPP, assegurado como critério de
desempate pela LC 123/2006. Nada obstante, não vislumbrou interesse público na
“interferência do Tribunal no certame, concluído antes do oferecimento da
representação, e na contratação”, haja vista que o pregão “foi
homologado em 11/11/2024, a representação apresentada em 14/11/2024 e o
processo autuado em 22/11/2024, mesma data em que a Ata de Registro de Preços
22/2024 (peça 12) e o Contrato 52/2024, para aquisição de seis tablets, foram
assinados”, e que “não se identificou falha na atuação do pregoeiro do
Conselho Federal de Medicina nem foi possível afirmar a ocorrência de dano ao
erário”. Ademais, sob a sua ótica, a competitividade restara evidenciada,
com a apresentação de propostas para o item 6 (tablet) por 35 fornecedores e
desconto de quase 37% entre o valor contratado (R$ 5.099,95) e o estimado (R$
8.064,00). Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à
Seges/MGI para ajustar: I) “a Instrução Normativa (IN) Seges/ME 73/2022 para
conciliar os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos nos
arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei
Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015, que assegura, como
critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e
empresas de pequeno porte (ME/EPP), garantindo que sejam convocadas todas as
ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º do art. 44 da
citada lei, após a fase de lances, independente da participação na etapa
seguinte (aberta ou fechada)”; e II) “o Portal de Compras do Governo
Federal para garantir que, ao assegurar, como critério de desempate, a
preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte
(ME/EPP) em observância ao art. 44 da Lei Complementar 123/2006, sejam
convocadas todas as ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º
do referido dispositivo, após a fase de lances, independente da participação na
etapa seguinte (aberta ou fechada), observando-se a metodologia estabelecida no
art. 45 da mesma norma”.
Acórdão 1766/2025 Plenário, Representação, Relator
Ministro-Substituto Augusto Sherman.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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