Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a ausência, no edital, da forma de análise e julgamento dos preços ofertados para fins de avaliação de inexequibilidade, especialmente quanto à definição dos preços unitários relevantes, afronta o art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021 e o princípio da eficiência.

 

Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a ausência, no edital, da forma de análise e julgamento dos preços ofertados para fins de avaliação de inexequibilidade, especialmente quanto à definição dos preços unitários relevantes, afronta o art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021 e o princípio da eficiência.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 90046/GAP-RF/2024, conduzido pelo Grupamento de Apoio de Recife (GAP-RF) com vistas à contratação de serviços de manutenção predial para o Comando da Aeronáutica. Entre as irregularidades examinadas, o auditor da unidade técnica apontou: i) desclassificação indevida da autora da representação nos grupos 3 e 5 por inexequibilidade de itens que representavam “parcela ínfima” do valor total; ii) omissão do edital ao não definir quais seriam os preços unitários relevantes para fins de avaliação de exequibilidade, em afronta ao art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021. Por sua vez, o auditor-chefe adjunto da unidade instrutora concordou no tocante à ausência de definição, no instrumento convocatório, dos preços unitários relevantes na análise de exequibilidade das propostas, mas divergiu do auditor quanto à desclassificação da empresa representante ter sido indevida. Em seu voto, alinhando-se ao entendimento do auditor-chefe adjunto, o relator não identificou irregularidade na exclusão das propostas oferecidas pela autora da representação nos grupos 3 e 5, discordando, pois, da conclusão do auditor de que as desclassificações teriam sido indevidas em razão de os itens considerados inexequíveis representarem percentuais irrisórios do valor total dos grupos. O relator pontuou que o art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021 dispõe que, para serviços de engenharia, a avaliação de exequibilidade tem que levar em conta o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, devendo o critério de aceitabilidade ser fixado no edital. Ele ressaltou que, no caso concreto, o edital do Pregão Eletrônico 90046/GAP-RF/2024 fora omisso, pois não estabelecera quais seriam os preços unitários relevantes, limitando-se a fixar regra geral de que propostas inferiores a 75% do valor orçado seriam consideradas inexequíveis. Diante dessa lacuna, assinalou o relator, os “condutores do certame” aferiram de forma linear e rígida todos os itens da planilha de custos, ou seja, o pregoeiro adotara conduta “estritamente vinculada ao que estava posto”. Para ele, se “o agente” optasse por definir, por conta própria e durante o julgamento, quais itens seriam relevantes, “introduziria um elevado nível de subjetividade em uma fase na qual deve imperar a análise objetiva e impessoal das propostas”. Em outras palavras, a despeito de a atuação da “equipe” que conduzira o certame ter sido “excessivamente restritiva” ante a ausência de regras claras, naquele momento não seria apropriado, sob a ótica do relator, realizar uma “flexibilização seletiva da análise de exequibilidade, sob pena de incorrer em subjetivismo” que comprometeria a segurança jurídica do certame. Portanto, prosseguiu ele, embora o procedimento não tivesse sido o mais eficiente, ele fora aplicado “de forma indistinta e isonômica” a todos os participantes. Nesse sentido, seria desarrazoado, na visão do relator, considerar irregular a adoção de procedimento alinhado ao edital, o qual resultara na desclassificação de propostas em desconformidade com as “regras válidas para a disputa naquele momento”. Segundo ele, a omissão do edital em não definir claramente os itens de maior relevância para fins de análise de exequibilidade, nos termos do art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021, “induziu o pregoeiro a uma atuação estritamente vinculada e rígida”, motivo pelo qual a desclassificação, “longe de ser um ato subjetivo ou desproporcional do pregoeiro”, representara o resultado direto de uma “modelagem falha do certame”. Subsistiria, contudo, a falha da Administração em elaborar edital que não definira, de forma clara e objetiva, a metodologia de análise de preços unitários relevantes, e tal ausência de definições “gerou um engessamento do processo licitatório, prolongou demasiadamente a fase de julgamento e impôs altos custos de transação a todos os envolvidos”, em afronta ao princípio da eficiência. Tendo em vista que as falhas identificadas não configuraram erro grosseiro ou má-fé que justificassem “a anulação do procedimento”, sobretudo diante do risco de periculum in mora reverso, por se tratar de serviço essencial de manutenção predial, o relator, acolhendo o posicionamento da unidade técnica, entendeu que a expedição de ciência e a manutenção dos atos já realizados seriam as medidas que melhor atenderiam ao interesse público. Desse modo, ele julgou pertinente apenas ajustar o encaminhamento proposto para que a ciência expedida ao GAP-RF abrangesse a falha de modelagem do edital, mais especificamente a ausência de definição dos itens relevantes, em contrariedade ao art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021, suprimindo-se a ciência que imputava irregularidade ao ato de desclassificação em si. Destarte, o relator propôs, e o colegiado decidiu, considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de, para prevenir ocorrências semelhantes, cientificar o órgão licitante, com relação ao ponto, sobre a seguinte falha na fase de planejamento do Pregão Eletrônico 90046/GAP-RF/2024: “ausência de definição clara e objetiva no edital sobre a forma de análise e julgamento dos preços ofertados para fins de avaliação de inexequibilidade, especialmente quanto à definição de quais seriam os preços unitários relevantes, em afronta ao art. 59, § 3º, da Lei 14.133/2021, o que resultou em rigidez procedimental e afronta ao princípio da eficiência”.

Acórdão 2357/2026 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

lance manifestamente inexequível

 

Constatado que lance manifestamente inexequível possa, durante a disputa, comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, o agente de contratação pode excluí-lo, de forma a resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 35/2023, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3) visando à contratação de serviço de segurança patrimonial em suas dependências, com valor estimado de R$ 25.938.300,84. A representante alegou, em suma, que: “i) houve falha no sistema do Compras.gov.br, quando tentou corrigir lance enviado com erro de digitação; ii) não foi realizada diligência por parte da equipe condutora do certame, tendo havido excesso de formalismo em sua desclassificação; e iii) suas contrarrazões não foram consideradas na decisão dos recursos, em violação ao contraditório e à ampla defesa, além de não se encontrarem disponíveis no Portal da Transparência do órgão, nem no site Compras.gov.br”. O referido certame teve abertura em 31/10/2023, quando se iniciou a etapa de oferta de lances no sistema. Após aproximadamente vinte minutos de disputa, a representante teria ofertado lance considerado manifestamente inexequível. A fase de lances se estendeu por mais 49 minutos, tendo a disputa prosseguido entre as demais licitantes. Ao ser convocada, em diligência, para justificar a sua proposta, a representante, então classificada em primeiro lugar, argumentou ter ocorrido equívoco na digitação do seu lance, além de falha técnica do sistema, que teria impedido a exclusão do lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no item 6.10 do edital e no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022. Diante da possibilidade de ter havido inoperabilidade do sistema Compras.gov.br, a pregoeira do certame enviou, em 9/11/2023, ofício ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para fins de apuração da suposta falha. Frente à ausência de manifestação do ministério até o dia 20/11/2023, a pregoeira decidiu pela revogação do certame, com abertura de prazo para interposição de recursos, em atendimento ao art. 165, inciso I, alínea “d”, da Lei 14.133/2021. Duas empresas participantes da licitação recorreram no prazo fixado, sustentando, em essência, que a representante não teria comprovado a existência de erro no sistema, e pleiteando o cancelamento da decisão que havia revogado a licitação. Em 22/11/2023, foi enfim encaminhado ao TRT-3 relatório emitido pelo Serpro, noticiando a ausência de identificação de erro no sistema durante a fase de lances do PE 35/2023. Diante disso, o órgão decidiu dar provimento aos recursos e cancelar a decisão que havia revogado o pregão, com retorno à fase de julgamento das propostas e consequente desclassificação da representante. No âmbito do TCU, a representante expôs que, apesar de ter ofertado vários lances durante a disputa, a partir de sua proposta inicial de R$28.000.000,00, acabara por inserir equivocadamente um valor sem digitar a ordem das centenas, de R$ 22.705,00. Informou que, ao tentar excluir o lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no edital, não conseguira concluir a operação, devido a um bug do sistema. Aduziu ainda que não fora disponibilizado qualquer canal de comunicação com a pregoeira, uma vez que o chat estava desativado para as licitantes, e que ficara impedida de ofertar outros lances, tendo as demais competidoras perdido a referência do valor real da melhor oferta exequível. Por meio de despacho, o relator entendeu não assistir razão à representante quanto a esse ponto, uma vez que não foram acostados aos autos elementos que pudessem indicar ter havido, de fato, algum tipo de interrupção ou falha no funcionamento do sistema, a ponto de indisponibilizar as funcionalidades às licitantes. Ademais, de acordo com o relatório do Serpro, o Compras.gov.br esteve com funcionamento regular durante toda a sessão de lances, restando esclarecido nesse relatório que, “caso a licitante digite lance inexequível, o sistema disponibiliza tela de confirmação com o seguinte texto: ‘Senhor fornecedor, o valor informado para seu lance está inferior a 50% do valor estimado pelo órgão para este item, deseja confirmar?’. Se o valor for confirmado, o fornecedor ainda dispõe da possibilidade de excluir o lance nos quinze segundos subsequentes, conforme estabelecido no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022”. Naquela oportunidade, o relator então concluiu que a falha relatada fora de responsabilidade da própria licitante, a qual “incorreu em erro duplo ao confirmar, no sistema, um lance inferior a 50% do valor estimado e, posteriormente, ao não o excluir a tempo”. Ele ainda refutou a alegação de excesso de formalismo, considerando que, após a fase de lances e antes da sua desclassificação, a empresa fora devidamente convocada pela pregoeira para confirmar a exequibilidade da sua proposta, “conforme é possível verificar nas mensagens trocadas durante o certame”. Por outro lado, teriam sido identificados os seguintes indícios de irregularidade na condução do certame: “a) não desclassificação de proposta manifestadamente inexequível, em afronta ao art. 59, incisos III e IV e § 2º, da Lei 14.133/2021, ao art. 21, § 4º, da Instrução Normativa - Seges/ME 73/2022 e à jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.920/2020-TCU-Plenário, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman; b) violação do contraditório e ampla defesa, em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, ao art. 165, § 4º, da Lei 14.133/2021, e ao art. 2º da Lei 9.784/1999;”. Tais indícios acabaram levando o relator a deferir medida cautelar no sentido de que o TRT-3 suspendesse o andamento do PE 35/2023, sem prejuízo de determinar a oitiva da unidade jurisdicionada para que se pronunciasse acerca dos sobreditos indícios. No que se refere à não exclusão do lance manifestamente inexequível, o TRT-3 alegou, em síntese, que: a) a pregoeira se empenhara em atuar dentro dos limites da razoabilidade, avaliando, com cautela, se deveria ou não operar a exclusão do lance manifestamente inexequível, sopesando os princípios da legalidade, o qual recomenda avaliar o risco à competitividade (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022), com os da busca da proposta mais vantajosa, da impessoalidade e da isonomia entre os licitantes; b) o sistema registrara 31 novos lances após aquele que a representante afirmou ter sido sua verdadeira intenção (R$ 22.705.000,00), o que reforçou a convicção da pregoeira, no momento da sessão, de não ter havido prejuízo ao caráter competitivo do certame; c) a providência prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022 é de caráter excepcional, quando a competitividade estiver em risco; d) a proposta vencedora, da segunda colocada, fora quase 14% inferior ao valor estimado, o que levou à ilação de que o certame merecia ter seguimento, pois não houve prejuízo à competitividade nem à economicidade da contratação; e) a licitação se revestia de grande complexidade, o que tornava a decisão “mais espinhosa”, ao se considerar o vultoso valor estimado, a natureza do objeto, o número de pedidos de esclarecimento e de impugnações do edital e a urgência em se ultimar o processo licitatório, em razão da prorrogação excepcional do contrato vigente. Após se debruçar sobre a matéria, a unidade técnica concluiu que, no caso concreto, não houve comprometimento à competitividade, considerando, em síntese, que: i) o modo de disputa da licitação era ‘aberto’, e não ‘aberto e fechado’; ii) foram efetuados outros 31 lances após o inexequível, inclusive inferiores àquele que a representante afirmou ter sido sua real intenção; e iii) o prosseguimento da sessão de lances permitira a oferta da proposta da segunda colocada, de R$ 22.342.245,00, ou seja, R$ 407.000,00 inferior à pretendida pela representante. Em seu voto, o relator assinalou que, de fato, a questão do modo de disputa da licitação já havia sido abordada em seu despacho, nos seguintes termos: “14. Caso a licitação tivesse se processado no modo ‘aberto e fechado’, de fato, haveria um comprometimento da etapa fechada ao não se excluir o lance manifestamente inexequível. Isso porque, conforme disposto no art. 24 da IN Seges/ME 73/2022, na etapa fechada, o sistema abre oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores até 10% superiores àquela – ou, na ausência de propostas nessas condições, os autores subsequentes até, no máximo, três – possam ofertar o lance final fechado. Nesse cenário, uma das ‘vagas’ para participação na etapa fechada estaria sendo ocupada pela proposta manifestamente inexequível do representante. 15. Contudo, conforme o item 6.13 do edital (peça 14, p. 9), o modo de disputa adotado para o PE 35/2023 é o ‘aberto’, em que as licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, com prorrogações. Dessa forma, conforme é possível observar no Termo de Julgamento (peça 5, p. 6-7), as demais licitantes apresentaram diversos lances posteriormente – considerados como lances intermediários – nos quase 49 minutos subsequentes até o encerramento da fase de lances” [grifos do relator]. Na sequência, acerca da possibilidade de exclusão de lance manifestamente inexequível por parte da pregoeira, o relator frisou que a previsão de exclusão “de proposta ou de lances” consta do art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, que assim dispõe (grifos do relator): “Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. (...) § 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema”. O relator registrou que o dispositivo citado tem por objetivo primordial assegurar o caráter competitivo do processo licitatório, sendo a exclusão de lance ou proposta medida de caráter excepcional. Destarte, “uma vez detectada a possibilidade de que determinado lance possa comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, abre-se a faculdade ao agente de contratação de excluí-lo. Nesse sentido, o que se busca é resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa, que é o próprio fim do procedimento licitatório”. A partir da análise do relatório de lances do certame, constante do ‘Termo de Julgamento’, o relator concluiu não ser possível afirmar que tivesse havido o comprometimento da competitividade do certame, uma vez que foram apresentados diversos lances (intermediários) pelas demais licitantes nos quase 49 minutos subsequentes, tendo a proposta da segunda colocada chegado a R$ 22.342.245,00, aproximadamente R$ 3,6 milhões a menos que o valor estimado. Todavia, considerando a avidez da disputa travada pela representante e por outra licitante na fase inicial do certame, haveria, a seu ver, “indícios de que seria possível a obtenção de preço ainda mais vantajoso pela Administração, caso o lance inexequível tivesse sido excluído”. No que concerne à conduta da pregoeira, o relator entendeu que não caberia a sua responsabilização por deixar de excluir o lance manifestamente inexequível. Segundo ele, tal procedimento seria imprescindível e incontestável caso a licitação tivesse se processado pelo modo de disputa ‘aberto e fechado’, tendo em vista a flagrante restrição ou frustração da competitividade do processo licitatório que decorreria da sua omissão, e outra hipótese seria se o certame contasse com número bastante diminuto de licitantes, o que também não fora o caso. Afirmou ser compreensível, portanto, que, frente ao caráter excepcional atribuído à faculdade prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, a agente de contratação, em uma licitação processada pelo modo de disputa aberto e com número razoável de participantes (dezesseis), entendesse que o procedimento seria desnecessário, pela possibilidade de as demais licitantes seguirem ofertando lances intermediários até o encerramento da disputa. No que diz respeito ao segundo questionamento da oitiva do TRT-3, referente à possível violação do contraditório e da ampla defesa, o relator rememorou as alegações da representante quanto a esse ponto, no sentido de que ela teria inserido no sistema as contrarrazões aos recursos interpostos pelas demais licitantes após a decisão pela revogação do certame, apresentando print da tela do Compras.gov.br, mas que não foram objeto de análise pela pregoeira. O relator chamou a atenção para o fato de que, conforme apontado pela pregoeira, embora não tenham sido analisadas tempestivamente, as contrarrazões da representante “discutem argumentos que não serviram de supedâneo para a tomada de decisão”. Isso porque a real motivação para o retorno à fase de julgamento das propostas, conforme a resposta da pregoeira aos recursos contra a revogação do certame, foi o conteúdo do parecer do Serpro, que noticiara a regularidade do sistema Compras.gov.br durante a sessão de lances da licitação. Entretanto, ponderou o relator, apesar de não ter sido caracterizado dolo ou má-fé na atuação dos servidores envolvidos no pregão, nem erro grosseiro, que poderiam ensejar algum tipo de responsabilização, “o contraditório e a ampla defesa restaram comprometidos”. Para ele, a decisão pelo cancelamento da revogação da licitação e pelo consequente retorno à fase de julgamento das propostas desconsiderara as contrarrazões da representante aos recursos interpostos pelas demais licitantes, violando, assim, direito fundamental da empresa assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como os dispositivos legais mencionados na oitiva. Por conseguinte, em razão da ilegalidade evidenciada no processo licitatório, o relator concluiu que a anulação do certame seria a medida adequada, ainda mais que o contrato em curso, apesar de se encontrar em prorrogação excepcional, tivera sua vigência estendida até 18/10/2024, ou até que se ultime a contratação decorrente do devido certame licitatório, “conforme disposto no parágrafo único da Clausula Primeira do seu 16º Termo Aditivo”. Ele reconheceu que, levando em conta que não seriam promovidas alterações no edital, aquele prazo se mostrava suficiente para a realização de nova licitação, sem comprometimento da continuidade dos serviços indispensáveis ao órgão. Assim sendo, ante a “ausência de análise tempestiva das contrarrazões apresentadas pelo representante após a revogação da licitação, em violação ao disposto nos arts. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988; 165, inciso I, alínea ‘d’ c/c os §§ 2º e 4º, da Lei 14.133/2021, 2º da Lei 9.784/1999, e 9º e 10 da Lei 13.105/2015”, o relator propôs, e o Plenário decidiu, determinar ao TRT-3 que procedesse a anulação do Pregão Eletrônico 35/2023.

Acórdão 948/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

 

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2023, do tipo menor preço e com modo de disputa aberto, realizada pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), sob a regência da Lei 14.133/2021 e tendo por objeto a “contratação de serviços especiais de engenharia relacionados à realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, arquitetura e documentações legais referentes à construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ)”. A sessão pública de recebimento e abertura de propostas, bem como de disputa de lances, contara com a participação de 31 empresas, sendo que as dezoito primeiras colocadas tiveram suas propostas desclassificadas por suposta inexequibilidade, em razão de haverem ofertado valor inferior a 75% do orçamento-base da licitação. Em face disso, a representante alegou, em essência, que: i) “sua desclassificação teria sido feita de maneira sumária, sem que tenham sido promovidas as diligências necessárias previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021 e no próprio edital de licitação (subitem 6.10) para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes”; ii) o valor proposto pela empresa vencedora teria sido 77% superior ao da proposta mais vantajosa, “a qual teria sido desclassificada de maneira sumária, sem que tenha sido feita qualquer diligência”; iii) “o entendimento jurisprudencial dominante pelo Poder Judiciário e pelo TCU seria no sentido de que é relativa e não absoluta a presunção de inexequibilidade das propostas inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, cabendo, conforme o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, facultar às licitantes a demonstração da exequibilidade de suas propostas”. A partir do exame dos documentos e das informações relativas à Concorrência 1/2023, a unidade técnica entendeu que, de fato, as desclassificações das propostas apresentadas pelas licitantes ocorreram de forma sumária, sem que fosse dada oportunidade para que as empresas se manifestassem sobre a sua exequibilidade, o que, em tese, não seria procedimento condizente com o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual “a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir das licitantes sua demonstração”. A unidade instrutiva também afirmou que a ausência de oportunidade para as licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas seria procedimento contrário à jurisprudência do Tribunal, “conforme a Súmula TCU 262 e Acórdãos 1244/2018-TCU-Plenário; 2528/2012-TCU-Plenário; 1079/2017-TCU-Plenário; e 1161/2014-TCU-Plenário”. Realizada a oitiva prévia da UFRPE, esta informou haver retornado o certame à fase de julgamento das propostas e realizado diligências, junto às empresas que apresentaram propostas com valores inferiores a 75% do orçamento estimativo da licitação, para demonstração de sua exequibilidade, em cumprimento ao disposto no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021. Dessa forma, a unidade técnica concluiu que a representação perdera seu objeto, propondo então que ela fosse considerada prejudicada, com o consequente arquivamento dos autos. Em seu voto, não obstante anuir à conclusão de que a representação “perdeu seu objeto, ante o saneamento da irregularidade”, o relator julgou pertinente aduzir comentários acerca do art. 59 da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: “Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: [...] IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; [...] § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. [...] § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”.  Após transcrever o aludido dispositivo legal, o relator assinalou que o parâmetro de inexequibilidade de propostas “insculpido no parágrafo 4º do dispositivo” deveria ser visto e interpretado de maneira sistemática “e no mesmo prisma que o parágrafo 2º”, cabendo à Administração oferecer à licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, isso porque “eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto”. Na sequência, frisou que a maior parte da jurisprudência do TCU sobre o tema, em particular a Súmula TCU 262, fora proferida ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, e que, num dos “primeiros precedentes sobre a matéria proferidos já com base na Lei 14.133/2021 (Acórdão 2198/2023-TCU-Plenário)”, o entendimento do colegiado foi sustentado da seguinte forma: “Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que, ‘No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração’; Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021); Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada”. Como contraponto, o relator trouxe entendimento diverso extraído de publicação do Tribunal intitulada “‘Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU’, 5ª edição, divulgado em 2023”, consubstanciado nos seguintes termos: “Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula TCU 262 e em diversos julgados do TCU, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração.” (grifos do relator). Retomando o caso concreto, o relator chamou a atenção para o fato de que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorrera também uma “diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas”, a qual, para ele “chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado”. Além disso, continuou, “o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato”.  Portanto, a seu ver, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, “a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los”, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto. Ademais, acerca do precitado Acórdão 2198/2023-Plenário, prosseguiu ele, aquela mesma publicação institucional do TCU teria deixado assente: “é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos”. Nesse contexto, o relator concluiu não ver óbices a que “o entendimento consolidado e sumulado na jurisprudência do TCU – Súmula TCU 262 – seja mantido inalterado, mesmo em face da novel Lei 14.133/2021”, e, por “ser esse um possível leading case”, julgou oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica de arquivamento dos autos por perda de objeto da representação, fosse a UFRPE cientificada de que “o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 465/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

LEI COMENTADA

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO II

DAS LICITAÇÕES

CAPÍTULO I

DO PROCESSO LICITATÓRIO

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

 

Comentário:

O processo licitatório deve assegurar a seleção da proposta mais vantajosa sim, mas não a qualquer “preço”. Há que se buscar vantagens para a Administração, mas sem abrir mão dá ética, da justiça e dos princípios norteadores das ações da Administração Pública.

A Nova Lei busca não só vantagem para a Administração Pública nas contratações públicas, mas RESULTADO Vantajoso. Vamos ilustrar essa busca por resultado vantajoso imaginando uma contratação de empresa para assegurar a higiene em determinado órgão. Perguntamos: a Administração quer contratar serventes para a limpeza? De forma alguma! A Administração quer apenas o resultado, logo, a limpeza do ambiente. Não se contrata mais certo número de serventes para realizar a limpeza. A Administração informa a área a ser limpa e a empresa licitante, em sua proposta de preço, indica quantas pessoas serão necessárias.

Não basta ter menor preço para que uma proposta seja vantajosa. O objeto a ser adquirido precisa ter a qualidade descrita no Termo de Referências ou no Projeto Básico e ter as especificações mínimas conforme esses instrumentos estabelecerem, sob pena desse objeto se tornar imprestável ao uso a que se destina, não restando nada a fazer senão desclassificar a proposta que estiver em desacordo com o edital e, claro, seu Termo de Referência ou Projeto básico.

Quanto ao ciclo de vida do produto, encontraremos definição no inciso IV do Art. 3º da Lei 12.305/10. Essa lei institui a política nacional de resíduos sólidos. Vejamos:

IV - ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final; 

O ciclo de vida do objeto será avaliado, na proposta da licitante, como item de aferição de vantagem. Ainda no planejamento da contratação, a Administração precisa se debruçar sobre os aspectos da fabricação do bem que se pretende adquirir. Que matéria prima é utilizada e como é o processo de extração sob o ponto de vista da questão do impacto ao meio ambiente. Há que se pensar e analisar como é o processo de distribuição e venda ao consumidor final, e ainda, de que forma esse bem será descartado quando o mesmo se tornar inservível. Essa análise quer saber quais são os impactos que esse objeto pode causar ao meio ambiente em todos os estágios de sua vida e, principalmente, os impactos ambientais que o seu descarte poderá causar. Então será mais vantajoso o bem que menos impactar o meio ambiente. Também será mais vantajoso o bem que tiver maior tempo de vida útil. Então, não basta um bem ter o menor preço para ser aceito pela Administração.

Se queremos iluminar um ambiente público, devemos usar lâmpadas incandescentes porque são mais baratas ou usar lâmpadas de led que são mais caras? Não basta que o produto seja mais barato, é preciso analisar o ciclo de vida desse produto para, assim, determinar qual objeto trará um resultado vantajoso para Administração.

Em que momento será feita essa análise? Quando da elaboração dos ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES.

 

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

Comentário:

O que se pretende aqui é que o agente público dê tratamento igual a todos os licitantes e aja de modo a patrocinar a justa competição.

Temos um exemplo que vai ilustrar bem esse inciso: certo pregoeiro, ao convocar o licitante “A”, provisoriamente vencedor do item 01, a anexar sua proposta ajustada ao seu último lance, concedeu o prazo de duas horas. Caso o licitante não anexasse, seria desclassificado. Ao se passarem duas horas, por algum motivo o pregoeiro não encerrou a convocação no sistema e quando, enfim, foi encerrar a convocação, verificou que o licitante “A” havia anexado sua proposta quando havia se passado dez minutos do prazo inicialmente dado. O pregoeiro, sabendo que o formalismo exagerado pode causar prejuízos a Administração, optou pela FORMALIDADE MODERADA e tolerou os dez minutos de atraso no envio, pelo licitante, de sua proposta adequada ao seu último lance.

Ao convocar o licitante “B”, vencedor do item 02, a apresentar sua proposta adequada ao seu último lance, o que deve fazer o pregoeiro? Resposta: em homenagem ao inciso II deste artigo 11, deve o pregoeiro convocar o licitante concedendo o prazo de duas horas conforme o edital, no entanto, tal como fez com o licitante “A”, concederá dez minutos de tolerância.

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

O inciso LVI do artigo 6º define sobrepreço como sendo,

“preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada”;

Notemos que a Lei considera o sobrepreço quando o preço orçado para a licitação ou o preço contratado for EXPRESSIVAMENTE superior aos preços de mercado. O termo “expressivamente” é muito vago. Isso precisa ser analisado diante de uma situação concreta.

Para aferição do sobrepreço é necessário que se saiba de que forma será a adjudicação. Se for por preços unitários de serviços, basta que um item esteja expressivamente maior que os preços de mercados e configurado estará o sobrepreço. No entanto, se a adjudicação for por for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada o sobrepreço terá sua aferição pelo valor global.

No Acórdão 1727/2018, Primeira Câmara, o Relator Ministro Benjamin Zymler, traz esclarecimentos sobre o sobrepreço na visão do TCU.

“incabível a imputação de débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual”, devendo a “aferição da adequabilidade perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço”. (...) o método de cálculo a ser utilizado deveria ter sido o da limitação do preço global (MLPG), adotado sistematicamente pelo Tribunal em casos análogos.

Esse método, definiu o relator,

“prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados”.

Veremos como o TCU irá agir diante da Nova Lei. Em minha opinião, basta apenas adequar o entendimento da “compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados” aos critérios de adjudicação trazidos pela na Nova Lei. Em caso de se aditivar o contrato, deve-se usar a “cláusula de balanço” que, efetivamente, deve estar contemplada no Edital. A cláusula de balanço deve prevê que em caso de celebração de termo aditivo os itens que estiverem com sobrepreço ou subpreço deverão ser ajustados de modo que se adequem aos preços de mercado. Após a adequação, a Administração deve aplicar ainda nesses itens o desconto concedido por ocasião da licitação.

Sabemos que itens contratados com sobrepreço, quando pagos se tornam superfaturados. É no “jogo de planilha” que percebemos esses vícios.

Reproduzimos a seguir trechos da dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS. Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI:

 

(...) o “jogo de planilha” ocorre quando uma proposta orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado, atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem ofertada originalmente.

(...)

O TCU já assinalou que, “estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora em que acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.” (Acórdão nº 1.684/2003, rel. Min. Marcos Vilaça). Por isso, será obrigatório subordinar os preços dos quantitativos agregados à verificação de mercado. Isso se traduz no dever de a Administração realizar uma espécie de renegociação de preços unitários, sempre que houver necessidade de alteração contratual (JUSTEN FILHO, 2005).

(...)

Com o intuito de se manter o equilíbrio entre as vantagens e desvantagens originalmente ofertadas, o Método do Balanço propõe que as alterações contratuais sejam celebradas adotando-se os preços unitários de mercado. A não adoção dos preços unitários da proposta original se justificaria também, além da manutenção do equilíbrio original, por que a contratação de preços unitários acima dos preços de mercado é ilícita e, portanto, nula e, para que não seja prejudicado o interesse público devido a uma rescisão contratual é que se propõe a adoção desse critério, limitando-se os aditivos contratuais aos preços de mercado. Assim, como o valor global original encontra-se dentro do limite aceitável, o valor global do contrato após alterações mantém-se sempre dentro do valor aceitável de mercado, pois os aditivos estão limitados pelo valor de mercado, não havendo superfaturamento.

Trechos da Dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS

Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI

https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24F0A728E014F0ADEAB4719E6

 

Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento?

Exemplo: digamos que a Administração, na fase de planejamento da contratação, estima o valor dessa contratação em R$ 10.000,00. Seguindo-se as fases do processo licitatório, chega-se a um resultado final, homologado e posteriormente contratado, de R$ 4.000,00. Digamos que houve uma auditoria e se verificou que o preço de mercado à época era de R$ 2.000,00. Ora, o valor estimado para a contratação sendo de R$ 10.000,00 quando, na verdade, deveria ser de R$ 2.000,00 revela um problema ocorrido nas cotações de preços. Neste caso, havia à época um SOBREPREÇO de 400%.

Ainda que após o resultado da licitação a contratação tenha sido realizada por R$ 5.000,00, esse preço ainda se encontrava com um SOBREPREÇO de 150%.

Até aqui só podemos falar em sobrepreço. Agora, quando o contrato é executado e as notas fiscais são efetivamente pagas, totalizando R$ 5.000,00, neste caso já temos configurado o SUPERFATURAMENTO. No momento em que se paga o valor, temos também configurado um DANO aos cofres públicos e isso muda a figura: de sobrepreço para SUPERFATURAMENTO. Neste caso tivemos o superfaturamento no preço, mas isso pode ocorrer, entre outras, nas quantidades e também na qualidade do objeto.

Vejamos como o § 1º do artigo 31 da Lei da estatais define superfaturamento e sobrepreço (Lei 13.303):

(...)

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;

II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

DOS PREÇOS MANIFESTAMENTE INEXEQUIVEIS

Um dos objetivos do processo licitatório é evitar contratações com sobrepreço, superfaturadas e com preços manifestamente inexequíveis. Não é qualquer valor abaixo do valor de referência que será considerado inexequível. O valor tem que saltar aos olhos para ser considerado um valor “suspeito” de inexequibilidade. Não é qualquer pequena diferença que vai caracterizar a inexequibilidade da proposta do licitante a ponto de essa proposta ser recusada. Devemos exigir ou possibilitar ao licitante, através de diligência, a demonstração da exequibilidade de sua proposta conforme prescreve o inciso IV e o §2º do Art. 59:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

(...)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Diferentemente de outros objetos de contratação, as obras e serviços de engenharia possuem um limite que, uma vez não satisfeito, declara-se a inexequibilidade da proposta. Mas devemos ter cuidado! A presunção da inexequibilidade da proposta não deve ser interpretada, mesmo diante desse parágrafo, como absoluta. Mesmo nesse caso, é prudente que se dê oportunidade para que o licitante demonstre que sua proposta é exequível. Digo isto porque é possível que o orçamento da Administração possua erros ou a Comissão de Contratação pode ter cometido algum equívoco no cálculo.

Outra coisa muito importante: deve-se observar que para se fazer o cálculo previsto no §4º não é simplesmente pegar o valor global e calcular os 75% e quem estiver abaixo desse valor será desclassificado. Tem-se que considerar o parágrafo 3º do mesmo artigo 59:

§3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

O Projeto Básico, no nosso entender, deve definir quais preços unitários são RELEVANTES para se calcular a exequibilidade ou inexequibilidade de proposta, bem como aferir o sobrepreço.

O TCU tem entendimento de que a inexequibilidade deve ser relativa e não acreditamos que esse entendimento vá mudar.

Vejamos trechos do voto no processo que deu origem ao Acórdão 2143/2013-Plenário, TC 006.576/2012-5, do relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.

O relator observou que,

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”

Nesse sentido, temos outro trecho do voto do relator no processo que deu origem ao Acórdão 1079/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

O relator, em seu voto, citando o esclarecimento apresentado pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto que embasara o Acórdão 571/2013 Plenário, afirmou que,

“Quando se trata do limite mínimo, ou seja, da aferição da exequibilidade das propostas, não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão 1426/2010-Plenário) no sentido de que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”

Citou também o contido no voto do Ministro Bruno Dantas proferido no Acórdão 3092/2014 Plenário:

“Os precedentes jurisprudenciais mencionados pela Secex/PE revelam que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar subjetivamente a inexequibilidade da proposta de licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. Daí a Súmula-TCU 262, a qual estipula que ‘o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta’

 

Regimes de Contratação:

Empreitada por preço unitário é a contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Usa-se esse tipo de contratação quando não se consegue determinar precisamente as quantidades a serem executadas.

Ex1: contratação de serviços de movimentação de terra. Não se pode quantificar a terra a ser movimentada com precisão. Então, o pagamento será feito por unidades de serviço executado. Exemplo: metro cúbico.

Ex2: drenagem de água do solo. Quantos metros cúbicos de água serão drenados? Assim, a proposta de uma empresa será feita por metro cúbico de água que for drenado.

Contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Exemplo: contratar um pedreiro para levantar um muro.

Empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Esse regime será utilizado quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual.

Exemplo: serviço de limpeza e conservação. Digamos que se tem um prédio com várias salas e se deseja que ele seja limpo (limpar as salas, vidraças, encerar uma vez por mês, etc).

O regime de execução deve ser sopesado e explicitado pela Administração, em particular, em termos de eficiência na gestão contratual. Como regra, exige-se que as características qualitativas e quantitativas do objeto sejam previamente definidas no edital, permitindo-se aos licitantes a elaboração de proposta fundada em dados objetivos e seguros. Quando isso não é possível, ou seja, quando não se sabe ao certo a estimativa precisa dos itens e quantitativos que compõem o objeto a ser contratado, o gestor deve avaliar a melhor forma de execução contratual.

A seguir, apresentamos um texto retirado dos comentários nas minutas de editais da AGU.

Na EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, cada parte assume, em tese, o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Justamente por isso, a adoção de tal regime pressupõe um Termo de Referência de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna (art. 47 da Lei nº 8.666, de 1993), para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Já na EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO, em que o preço é fixado por unidade determinada, os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os riscos dos contratantes em relação a diferenças de quantitativos são menores. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra ou serviço: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e os correspondentes valores devidos (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Assim, na empreitada por preço unitário haverá a execução do contrato conforme a demanda, e esse regime de execução foi criado para resolver o problema da necessidade de fixar uma remuneração sem que se tivesse, desde logo, a quantidade exata do encargo a ser executado.

A opção da Administração por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, a regra é a adoção da empreitada por preço global, normalmente atrelada às obras e serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário.

 

Empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional.

Exemplo clássico é a construção de um hospital. A contratada deve entregar o hospital em condições de funcionamento. A Administração recebe as chaves e envia seus servidores (médicos e enfermeiros) para trabalharem no local.

Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Nota-se que na contratação INTEGRADA a contratada é responsável por elaborar e desenvolver os projetos BÁSICO E EXECUTIVO, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A única diferença em relação à contratação SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a contratada não elabora o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.

FORNECIMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSOCIADO: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.

Nesse regime, além do fornecimento do objeto licitatório, o contratado também é responsável por operar e realizar as manutenções por tempo determinado. Assim, contrata-se o fornecimento do bem ou a realização da obra e, concomitantemente contrata-se os serviços associados a esse bem.

Conforme prescreve o artigo 113,

Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei.

A prorrogação, conforme o artigo 107,

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

A vigência do contrato nesse regime é definida somando-se o tempo necessário ao fornecimento do bem, sua instalação ou execução da obra, com o tempo relativo à efetiva prestação dos serviços associados (operação e manutenção). Essa vigência está limitada a 5 anos. Assim, se o objeto exige seis meses para sua entrega e instalação e quatro e meio para sua regular e adequada operação, o prazo do contrato administrativo seria de cinco anos. Trata-se de um contrato em que não se delega a prestação de serviços públicos, mas a contratação de bens e serviços para um mero apoio a Administração.

 

DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL

A ideia de sustentabilidade é algo maior do que simplesmente a proteção ao meio-ambiente. É também a busca pela justiça social e o desenvolvimento econômico. Segundo o relatório da ONU, “NOSSO FUTURO COMUM”, publicado pela Editora da Fundação Getúlio Vargas, página 46,

“O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades.”

(...)

O desenvolvimento supõe uma transformação progressiva da economia e da sociedade.

(...)

“Satisfazer as necessidades e as aspirações humanas é o principal objetivo do desenvolvimento.”

Assim, ao obedecer a prescrição legal da promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto na Nova Lei, a Administração Pública não pode de maneira alguma prescindir, em suas contratações, desses três pilares: proteção ao meio ambiente, promoção da justiça social e promoção do desenvolvimento econômico.

Ao exigir o emprego de materiais biodegradáveis e recicláveis nas obras públicas vemos aí a proteção ao meio ambiente. Exigir que as contratadas do serviço público destinem percentual de vagas oriundas do contrato a portadores de necessidades especiais promovemos com isso a justiça social. E quando, por exemplo, incentiva-se a contratação de micro e pequenas empresas promovemos o aspecto econômico do desenvolvimento nacional sustentável.

 

JURISPRUDÊNCIA TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

 

No estudo técnico preliminar de licitação para locação de veículos, deve ser realizada análise do custo-benefício da opção de locação em comparação com a de aquisição, bem como exame do custo do ciclo de vida do objeto e avaliação das alternativas tecnológicas possíveis (como estudo comparativo entre veículos a combustão e híbridos), em cumprimento ao disposto no art. 11, inciso I, da Lei 14.133/2021.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 91900/2025, realizado pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP) com vistas à contratação de “serviços contínuos de locação de veículos, sem combustível, sem condutor, com quilometragem livre, pelo Sistema de Registro de Preços (SRP)”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “ausência de análise do custo do ciclo de vida do objeto e da avaliação de alternativas de solução (locar versus adquirir) e tecnológicas (híbrido versus combustão), o que impediria demonstrar a vantajosidade no longo prazo”. Em sua instrução, a unidade técnica destacou que, conforme o art. 11, inciso I, da Lei 14.133/2021, o planejamento da contratação deve contemplar a avaliação das soluções possíveis e a demonstração da vantajosidade, com premissas explícitas, memórias de cálculo e documentos de suporte. Para ela, no caso concreto, o estudo técnico preliminar (ETP) limitara-se a afirmar, de modo genérico, que a locação reduziria custos e facilitaria a gestão, sem estudo comparativo estruturado que evidenciasse quais custos seriam reduzidos, por quais mecanismos e com que magnitude, tampouco exame objetivo das alternativas tecnológicas. A corroborar tal assertiva, transcreveu o seguinte excerto do ETP: “Com a finalidade de reduzir custos da Administração com aquisição de automóveis, facilitar o gerenciamento de manutenções de veículos e seguros, bem como otimizar o desempenho das atividades e tarefas institucionais, a contratação de serviços de locação de veículos constitui a solução mais adequada e apropriada para as demandas do IFSP”. Segundo a unidade instrutiva, a insuficiência de motivação estaria a comprometer “a transparência e a rastreabilidade” do planejamento, razão pela qual propôs que fosse expedida ciência à unidade jurisdicionada acerca dessa impropriedade, a fim de que, nas próximas contratações, “elabore avaliação do ciclo de vida do objeto e de alternativas com premissas e memórias de cálculo claramente documentadas, contemplando depreciação, manutenção, seguros, disponibilidade, consumo e demais custos relevantes”. Em seu voto, ao anuir às conclusões da unidade técnica, o relator enfatizou a ausência, no ETP, de análise do custo do ciclo de vida do objeto, “não havendo estudo comparativo entre veículos a combustão e híbridos”, o que, a seu ver, impediria a demonstração da vantajosidade da contratação a longo prazo. Repisou que o ETP se restringira a assinalar, genericamente, que a locação reduziria custos, sem apresentar estudo comparativo estruturado nem avaliação do custo do ciclo de vida ou das alternativas tecnológicas. Tal omissão, arrematou o relator, “fere o art. 11, I, da Lei 14.133/2021”, o qual preconiza que a licitação tem por objetivo “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto” (grifo do relator). Ao final, considerando que as impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico 91900/2025, entre as quais a acima discorrida, não seriam suficientes para macular a sua validade, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo sobre as falhas constatadas no certame, entre as quais ganhou relevo a “ausência de análise do custo do ciclo de vida do objeto e de avaliação das alternativas tecnológicas (locação versus aquisição; híbrido versus combustão), em descumprimento ao art. 11, inciso I, da Lei 14.133/2021, comprometendo a demonstração da vantajosidade e a adequada instrução do planejamento da contratação”.

Acórdão 2450/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

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