lance manifestamente inexequível

 

Constatado que lance manifestamente inexequível possa, durante a disputa, comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, o agente de contratação pode excluí-lo, de forma a resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 35/2023, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3) visando à contratação de serviço de segurança patrimonial em suas dependências, com valor estimado de R$ 25.938.300,84. A representante alegou, em suma, que: “i) houve falha no sistema do Compras.gov.br, quando tentou corrigir lance enviado com erro de digitação; ii) não foi realizada diligência por parte da equipe condutora do certame, tendo havido excesso de formalismo em sua desclassificação; e iii) suas contrarrazões não foram consideradas na decisão dos recursos, em violação ao contraditório e à ampla defesa, além de não se encontrarem disponíveis no Portal da Transparência do órgão, nem no site Compras.gov.br”. O referido certame teve abertura em 31/10/2023, quando se iniciou a etapa de oferta de lances no sistema. Após aproximadamente vinte minutos de disputa, a representante teria ofertado lance considerado manifestamente inexequível. A fase de lances se estendeu por mais 49 minutos, tendo a disputa prosseguido entre as demais licitantes. Ao ser convocada, em diligência, para justificar a sua proposta, a representante, então classificada em primeiro lugar, argumentou ter ocorrido equívoco na digitação do seu lance, além de falha técnica do sistema, que teria impedido a exclusão do lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no item 6.10 do edital e no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022. Diante da possibilidade de ter havido inoperabilidade do sistema Compras.gov.br, a pregoeira do certame enviou, em 9/11/2023, ofício ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para fins de apuração da suposta falha. Frente à ausência de manifestação do ministério até o dia 20/11/2023, a pregoeira decidiu pela revogação do certame, com abertura de prazo para interposição de recursos, em atendimento ao art. 165, inciso I, alínea “d”, da Lei 14.133/2021. Duas empresas participantes da licitação recorreram no prazo fixado, sustentando, em essência, que a representante não teria comprovado a existência de erro no sistema, e pleiteando o cancelamento da decisão que havia revogado a licitação. Em 22/11/2023, foi enfim encaminhado ao TRT-3 relatório emitido pelo Serpro, noticiando a ausência de identificação de erro no sistema durante a fase de lances do PE 35/2023. Diante disso, o órgão decidiu dar provimento aos recursos e cancelar a decisão que havia revogado o pregão, com retorno à fase de julgamento das propostas e consequente desclassificação da representante. No âmbito do TCU, a representante expôs que, apesar de ter ofertado vários lances durante a disputa, a partir de sua proposta inicial de R$28.000.000,00, acabara por inserir equivocadamente um valor sem digitar a ordem das centenas, de R$ 22.705,00. Informou que, ao tentar excluir o lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no edital, não conseguira concluir a operação, devido a um bug do sistema. Aduziu ainda que não fora disponibilizado qualquer canal de comunicação com a pregoeira, uma vez que o chat estava desativado para as licitantes, e que ficara impedida de ofertar outros lances, tendo as demais competidoras perdido a referência do valor real da melhor oferta exequível. Por meio de despacho, o relator entendeu não assistir razão à representante quanto a esse ponto, uma vez que não foram acostados aos autos elementos que pudessem indicar ter havido, de fato, algum tipo de interrupção ou falha no funcionamento do sistema, a ponto de indisponibilizar as funcionalidades às licitantes. Ademais, de acordo com o relatório do Serpro, o Compras.gov.br esteve com funcionamento regular durante toda a sessão de lances, restando esclarecido nesse relatório que, “caso a licitante digite lance inexequível, o sistema disponibiliza tela de confirmação com o seguinte texto: ‘Senhor fornecedor, o valor informado para seu lance está inferior a 50% do valor estimado pelo órgão para este item, deseja confirmar?’. Se o valor for confirmado, o fornecedor ainda dispõe da possibilidade de excluir o lance nos quinze segundos subsequentes, conforme estabelecido no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022”. Naquela oportunidade, o relator então concluiu que a falha relatada fora de responsabilidade da própria licitante, a qual “incorreu em erro duplo ao confirmar, no sistema, um lance inferior a 50% do valor estimado e, posteriormente, ao não o excluir a tempo”. Ele ainda refutou a alegação de excesso de formalismo, considerando que, após a fase de lances e antes da sua desclassificação, a empresa fora devidamente convocada pela pregoeira para confirmar a exequibilidade da sua proposta, “conforme é possível verificar nas mensagens trocadas durante o certame”. Por outro lado, teriam sido identificados os seguintes indícios de irregularidade na condução do certame: “a) não desclassificação de proposta manifestadamente inexequível, em afronta ao art. 59, incisos III e IV e § 2º, da Lei 14.133/2021, ao art. 21, § 4º, da Instrução Normativa - Seges/ME 73/2022 e à jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.920/2020-TCU-Plenário, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman; b) violação do contraditório e ampla defesa, em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, ao art. 165, § 4º, da Lei 14.133/2021, e ao art. 2º da Lei 9.784/1999;”. Tais indícios acabaram levando o relator a deferir medida cautelar no sentido de que o TRT-3 suspendesse o andamento do PE 35/2023, sem prejuízo de determinar a oitiva da unidade jurisdicionada para que se pronunciasse acerca dos sobreditos indícios. No que se refere à não exclusão do lance manifestamente inexequível, o TRT-3 alegou, em síntese, que: a) a pregoeira se empenhara em atuar dentro dos limites da razoabilidade, avaliando, com cautela, se deveria ou não operar a exclusão do lance manifestamente inexequível, sopesando os princípios da legalidade, o qual recomenda avaliar o risco à competitividade (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022), com os da busca da proposta mais vantajosa, da impessoalidade e da isonomia entre os licitantes; b) o sistema registrara 31 novos lances após aquele que a representante afirmou ter sido sua verdadeira intenção (R$ 22.705.000,00), o que reforçou a convicção da pregoeira, no momento da sessão, de não ter havido prejuízo ao caráter competitivo do certame; c) a providência prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022 é de caráter excepcional, quando a competitividade estiver em risco; d) a proposta vencedora, da segunda colocada, fora quase 14% inferior ao valor estimado, o que levou à ilação de que o certame merecia ter seguimento, pois não houve prejuízo à competitividade nem à economicidade da contratação; e) a licitação se revestia de grande complexidade, o que tornava a decisão “mais espinhosa”, ao se considerar o vultoso valor estimado, a natureza do objeto, o número de pedidos de esclarecimento e de impugnações do edital e a urgência em se ultimar o processo licitatório, em razão da prorrogação excepcional do contrato vigente. Após se debruçar sobre a matéria, a unidade técnica concluiu que, no caso concreto, não houve comprometimento à competitividade, considerando, em síntese, que: i) o modo de disputa da licitação era ‘aberto’, e não ‘aberto e fechado’; ii) foram efetuados outros 31 lances após o inexequível, inclusive inferiores àquele que a representante afirmou ter sido sua real intenção; e iii) o prosseguimento da sessão de lances permitira a oferta da proposta da segunda colocada, de R$ 22.342.245,00, ou seja, R$ 407.000,00 inferior à pretendida pela representante. Em seu voto, o relator assinalou que, de fato, a questão do modo de disputa da licitação já havia sido abordada em seu despacho, nos seguintes termos: “14. Caso a licitação tivesse se processado no modo ‘aberto e fechado’, de fato, haveria um comprometimento da etapa fechada ao não se excluir o lance manifestamente inexequível. Isso porque, conforme disposto no art. 24 da IN Seges/ME 73/2022, na etapa fechada, o sistema abre oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores até 10% superiores àquela – ou, na ausência de propostas nessas condições, os autores subsequentes até, no máximo, três – possam ofertar o lance final fechado. Nesse cenário, uma das ‘vagas’ para participação na etapa fechada estaria sendo ocupada pela proposta manifestamente inexequível do representante. 15. Contudo, conforme o item 6.13 do edital (peça 14, p. 9), o modo de disputa adotado para o PE 35/2023 é o ‘aberto’, em que as licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, com prorrogações. Dessa forma, conforme é possível observar no Termo de Julgamento (peça 5, p. 6-7), as demais licitantes apresentaram diversos lances posteriormente – considerados como lances intermediários – nos quase 49 minutos subsequentes até o encerramento da fase de lances” [grifos do relator]. Na sequência, acerca da possibilidade de exclusão de lance manifestamente inexequível por parte da pregoeira, o relator frisou que a previsão de exclusão “de proposta ou de lances” consta do art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, que assim dispõe (grifos do relator): “Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. (...) § 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema”. O relator registrou que o dispositivo citado tem por objetivo primordial assegurar o caráter competitivo do processo licitatório, sendo a exclusão de lance ou proposta medida de caráter excepcional. Destarte, “uma vez detectada a possibilidade de que determinado lance possa comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, abre-se a faculdade ao agente de contratação de excluí-lo. Nesse sentido, o que se busca é resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa, que é o próprio fim do procedimento licitatório”. A partir da análise do relatório de lances do certame, constante do ‘Termo de Julgamento’, o relator concluiu não ser possível afirmar que tivesse havido o comprometimento da competitividade do certame, uma vez que foram apresentados diversos lances (intermediários) pelas demais licitantes nos quase 49 minutos subsequentes, tendo a proposta da segunda colocada chegado a R$ 22.342.245,00, aproximadamente R$ 3,6 milhões a menos que o valor estimado. Todavia, considerando a avidez da disputa travada pela representante e por outra licitante na fase inicial do certame, haveria, a seu ver, “indícios de que seria possível a obtenção de preço ainda mais vantajoso pela Administração, caso o lance inexequível tivesse sido excluído”. No que concerne à conduta da pregoeira, o relator entendeu que não caberia a sua responsabilização por deixar de excluir o lance manifestamente inexequível. Segundo ele, tal procedimento seria imprescindível e incontestável caso a licitação tivesse se processado pelo modo de disputa ‘aberto e fechado’, tendo em vista a flagrante restrição ou frustração da competitividade do processo licitatório que decorreria da sua omissão, e outra hipótese seria se o certame contasse com número bastante diminuto de licitantes, o que também não fora o caso. Afirmou ser compreensível, portanto, que, frente ao caráter excepcional atribuído à faculdade prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, a agente de contratação, em uma licitação processada pelo modo de disputa aberto e com número razoável de participantes (dezesseis), entendesse que o procedimento seria desnecessário, pela possibilidade de as demais licitantes seguirem ofertando lances intermediários até o encerramento da disputa. No que diz respeito ao segundo questionamento da oitiva do TRT-3, referente à possível violação do contraditório e da ampla defesa, o relator rememorou as alegações da representante quanto a esse ponto, no sentido de que ela teria inserido no sistema as contrarrazões aos recursos interpostos pelas demais licitantes após a decisão pela revogação do certame, apresentando print da tela do Compras.gov.br, mas que não foram objeto de análise pela pregoeira. O relator chamou a atenção para o fato de que, conforme apontado pela pregoeira, embora não tenham sido analisadas tempestivamente, as contrarrazões da representante “discutem argumentos que não serviram de supedâneo para a tomada de decisão”. Isso porque a real motivação para o retorno à fase de julgamento das propostas, conforme a resposta da pregoeira aos recursos contra a revogação do certame, foi o conteúdo do parecer do Serpro, que noticiara a regularidade do sistema Compras.gov.br durante a sessão de lances da licitação. Entretanto, ponderou o relator, apesar de não ter sido caracterizado dolo ou má-fé na atuação dos servidores envolvidos no pregão, nem erro grosseiro, que poderiam ensejar algum tipo de responsabilização, “o contraditório e a ampla defesa restaram comprometidos”. Para ele, a decisão pelo cancelamento da revogação da licitação e pelo consequente retorno à fase de julgamento das propostas desconsiderara as contrarrazões da representante aos recursos interpostos pelas demais licitantes, violando, assim, direito fundamental da empresa assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como os dispositivos legais mencionados na oitiva. Por conseguinte, em razão da ilegalidade evidenciada no processo licitatório, o relator concluiu que a anulação do certame seria a medida adequada, ainda mais que o contrato em curso, apesar de se encontrar em prorrogação excepcional, tivera sua vigência estendida até 18/10/2024, ou até que se ultime a contratação decorrente do devido certame licitatório, “conforme disposto no parágrafo único da Clausula Primeira do seu 16º Termo Aditivo”. Ele reconheceu que, levando em conta que não seriam promovidas alterações no edital, aquele prazo se mostrava suficiente para a realização de nova licitação, sem comprometimento da continuidade dos serviços indispensáveis ao órgão. Assim sendo, ante a “ausência de análise tempestiva das contrarrazões apresentadas pelo representante após a revogação da licitação, em violação ao disposto nos arts. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988; 165, inciso I, alínea ‘d’ c/c os §§ 2º e 4º, da Lei 14.133/2021, 2º da Lei 9.784/1999, e 9º e 10 da Lei 13.105/2015”, o relator propôs, e o Plenário decidiu, determinar ao TRT-3 que procedesse a anulação do Pregão Eletrônico 35/2023.

Acórdão 948/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

 

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2023, do tipo menor preço e com modo de disputa aberto, realizada pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), sob a regência da Lei 14.133/2021 e tendo por objeto a “contratação de serviços especiais de engenharia relacionados à realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, arquitetura e documentações legais referentes à construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ)”. A sessão pública de recebimento e abertura de propostas, bem como de disputa de lances, contara com a participação de 31 empresas, sendo que as dezoito primeiras colocadas tiveram suas propostas desclassificadas por suposta inexequibilidade, em razão de haverem ofertado valor inferior a 75% do orçamento-base da licitação. Em face disso, a representante alegou, em essência, que: i) “sua desclassificação teria sido feita de maneira sumária, sem que tenham sido promovidas as diligências necessárias previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021 e no próprio edital de licitação (subitem 6.10) para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes”; ii) o valor proposto pela empresa vencedora teria sido 77% superior ao da proposta mais vantajosa, “a qual teria sido desclassificada de maneira sumária, sem que tenha sido feita qualquer diligência”; iii) “o entendimento jurisprudencial dominante pelo Poder Judiciário e pelo TCU seria no sentido de que é relativa e não absoluta a presunção de inexequibilidade das propostas inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, cabendo, conforme o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, facultar às licitantes a demonstração da exequibilidade de suas propostas”. A partir do exame dos documentos e das informações relativas à Concorrência 1/2023, a unidade técnica entendeu que, de fato, as desclassificações das propostas apresentadas pelas licitantes ocorreram de forma sumária, sem que fosse dada oportunidade para que as empresas se manifestassem sobre a sua exequibilidade, o que, em tese, não seria procedimento condizente com o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual “a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir das licitantes sua demonstração”. A unidade instrutiva também afirmou que a ausência de oportunidade para as licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas seria procedimento contrário à jurisprudência do Tribunal, “conforme a Súmula TCU 262 e Acórdãos 1244/2018-TCU-Plenário; 2528/2012-TCU-Plenário; 1079/2017-TCU-Plenário; e 1161/2014-TCU-Plenário”. Realizada a oitiva prévia da UFRPE, esta informou haver retornado o certame à fase de julgamento das propostas e realizado diligências, junto às empresas que apresentaram propostas com valores inferiores a 75% do orçamento estimativo da licitação, para demonstração de sua exequibilidade, em cumprimento ao disposto no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021. Dessa forma, a unidade técnica concluiu que a representação perdera seu objeto, propondo então que ela fosse considerada prejudicada, com o consequente arquivamento dos autos. Em seu voto, não obstante anuir à conclusão de que a representação “perdeu seu objeto, ante o saneamento da irregularidade”, o relator julgou pertinente aduzir comentários acerca do art. 59 da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: “Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: [...] IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; [...] § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. [...] § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”.  Após transcrever o aludido dispositivo legal, o relator assinalou que o parâmetro de inexequibilidade de propostas “insculpido no parágrafo 4º do dispositivo” deveria ser visto e interpretado de maneira sistemática “e no mesmo prisma que o parágrafo 2º”, cabendo à Administração oferecer à licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, isso porque “eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto”. Na sequência, frisou que a maior parte da jurisprudência do TCU sobre o tema, em particular a Súmula TCU 262, fora proferida ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, e que, num dos “primeiros precedentes sobre a matéria proferidos já com base na Lei 14.133/2021 (Acórdão 2198/2023-TCU-Plenário)”, o entendimento do colegiado foi sustentado da seguinte forma: “Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que, ‘No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração’; Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021); Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada”. Como contraponto, o relator trouxe entendimento diverso extraído de publicação do Tribunal intitulada “‘Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU’, 5ª edição, divulgado em 2023”, consubstanciado nos seguintes termos: “Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula TCU 262 e em diversos julgados do TCU, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração.” (grifos do relator). Retomando o caso concreto, o relator chamou a atenção para o fato de que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorrera também uma “diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas”, a qual, para ele “chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado”. Além disso, continuou, “o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato”.  Portanto, a seu ver, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, “a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los”, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto. Ademais, acerca do precitado Acórdão 2198/2023-Plenário, prosseguiu ele, aquela mesma publicação institucional do TCU teria deixado assente: “é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos”. Nesse contexto, o relator concluiu não ver óbices a que “o entendimento consolidado e sumulado na jurisprudência do TCU – Súmula TCU 262 – seja mantido inalterado, mesmo em face da novel Lei 14.133/2021”, e, por “ser esse um possível leading case”, julgou oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica de arquivamento dos autos por perda de objeto da representação, fosse a UFRPE cientificada de que “o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 465/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

LEI COMENTADA

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO II

DAS LICITAÇÕES

CAPÍTULO I

DO PROCESSO LICITATÓRIO

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

 

Comentário:

Vantajoso sim, mas não a qualquer “preço”. Há que se buscar vantagens para a Administração, mas sem abrir mão dá ética, da justiça e dos princípios norteadores das ações da Administração Pública.

A Nova Lei busca não só vantagem para a Administração Pública nas contratações públicas, mas RESULTADO Vantajoso. Vamos ilustrar essa busca por resultado vantajoso imaginando uma contratação de empresa para assegurar a higiene em determinado órgão. Perguntamos: a Administração quer contratar serventes para a limpeza? De forma alguma! A Administração quer apenas o resultado, logo, a limpeza do ambiente. Não se contrata mais certo número de serventes para realizar a limpeza. A Administração informa a área a ser limpa e a empresa licitante, em sua proposta de preço, indica quantas pessoas serão necessárias.

Não basta ter menor preço para que uma proposta seja vantajosa. O objeto a ser adquirido precisa ter a qualidade descrita no Termo de Referências ou no Projeto básico e ter as especificações mínimas conforme esses instrumentos estabelecerem, sob pena desse objeto se tornar imprestável ao uso a que se destina, não restando nada a fazer senão desclassificar a proposta que estiver em desacordo com o edital e, claro, seu Termo de Referência ou Projeto básico.

Quanto ao ciclo de vida do produto, encontraremos definição no inciso IV do Art. 3º da Lei 12.305/10. Essa lei institui a política nacional de resíduos sólidos. Vejamos:

IV - ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final; 

O ciclo de vida do objeto será avaliado, na proposta da licitante, como item de aferição de vantagem. Ainda no planejamento da contratação, a Administração precisa se debruçar sobre os aspectos da fabricação do bem que se pretende adquirir. Que matéria prima é utilizada e como é o processo de extração sob o ponto de vista da questão do impacto ao meio ambiente. Há que se pensar e analisar como é o processo de distribuição e venda ao consumidor final, e ainda, de que forma esse bem será descartado quando o mesmo se tornar inservível. Essa análise quer saber quais são os impactos que esse objeto pode causar ao meio ambiente em todos os estágios de sua vida e, principalmente, os impactos ambientais que o seu descarte poderá causar. Então será mais vantajoso o bem que menos impactar o meio ambiente. Também será mais vantajoso o bem que tiver maior tempo de vida útil. Então, não basta um bem ter o menor preço para ser aceito pela Administração.

Se queremos iluminar um ambiente público, devemos usar lâmpadas incandescentes porque são mais baratas ou usar lâmpadas de led que são mais caras? Não basta que o produto seja mais barato, é preciso analisar o ciclo de vida desse produto para, assim, determinar qual objeto trará um resultado vantajoso para Administração.

E em que momento será feita essa análise? Quando da elaboração dos ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES.

 

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

Comentário:

O que se pretende aqui é que o agente público dê tratamento igual a todos os licitantes e aja de modo a patrocinar a justa competição.

Temos um exemplo que vai ilustrar bem esse inciso: certo pregoeiro, ao convocar o licitante “A”, provisoriamente vencedor do item 01, a anexar sua proposta ajustada ao seu último lance, concedeu o prazo de duas horas. Caso o licitante não anexasse, seria desclassificado. Ao se passarem duas horas, por algum motivo o pregoeiro não encerrou a convocação no sistema e quando, enfim, foi encerrar a convocação, verificou que o licitante “A” havia anexado sua proposta quando havia se passado dez minutos do prazo inicialmente dado. O pregoeiro, sabendo que o formalismo exagerado pode causar prejuízos a Administração, optou pela FORMALIDADE MODERADA e tolerou os dez minutos de atraso no envio, pelo licitante, de sua proposta adequada ao seu último lance.

Ao convocar o licitante “B”, vencedor do item 02, a apresentar sua proposta adequada ao seu último lance, o que deve fazer o pregoeiro? Resposta: em homenagem ao inciso II deste artigo 11, deve o pregoeiro convocar o licitante concedendo o prazo de duas horas conforme o edital, no entanto, tal como fez com o licitante “A”, concederá dez minutos de tolerância.

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

O inciso LVI do artigo 6º define sobrepreço como sendo,

“preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada”;

Notemos que a Lei considera o sobrepreço quando o preço orçado para a licitação ou o preço contratado for EXPRESSIVAMENTE superior aos preços de mercado. O termo “expressivamente” é muito vago. Isso precisa ser analisado diante de uma situação concreta.

Para aferição do sobrepreço é necessário que se saiba de que forma será a adjudicação. Se for por preços unitários de serviços, basta que um item esteja expressivamente maior que os preços de mercados e configurado estará o sobrepreço. No entanto, se a adjudicação for por for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada o sobrepreço terá sua aferição pelo valor global.

No Acórdão 1727/2018, Primeira Câmara, o Relator Ministro Benjamin Zymler, traz esclarecimentos sobre o sobrepreço na visão do TCU.

“incabível a imputação de débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual”, devendo a “aferição da adequabilidade perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço”. (...) o método de cálculo a ser utilizado deveria ter sido o da limitação do preço global (MLPG), adotado sistematicamente pelo Tribunal em casos análogos.

Esse método, definiu o relator,

“prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados”.

Veremos como o TCU irá agir diante da Nova Lei. Em minha opinião, basta apenas adequar o entendimento da “compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados” aos critérios de adjudicação trazidos pela na Nova Lei. Em caso de se aditivar o contrato, deve-se usar a “cláusula de balanço” que, efetivamente, deve estar contemplada no Edital. A cláusula de balanço deve prevê que em caso de celebração de termo aditivo os itens que estiverem com sobrepreço ou subpreço deverão ser ajustados de modo que se adequem aos preços de mercado. Após a adequação, a Administração deve aplicar ainda nesses itens o desconto concedido por ocasião da licitação.

Sabemos que itens contratados com sobrepreço, quando pagos se tornam superfaturados. É no “jogo de planilha” que percebemos esses vícios. Reproduzimos a seguir trechos da dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS. Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI:

 

(...) o “jogo de planilha” ocorre quando uma proposta orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado, atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem ofertada originalmente.

(...)

O TCU já assinalou que, “estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora em que acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.” (Acórdão nº 1.684/2003, rel. Min. Marcos Vilaça). Por isso, será obrigatório subordinar os preços dos quantitativos agregados à verificação de mercado. Isso se traduz no dever de a Administração realizar uma espécie de renegociação de preços unitários, sempre que houver necessidade de alteração contratual (JUSTEN FILHO, 2005).

(...)

Com o intuito de se manter o equilíbrio entre as vantagens e desvantagens originalmente ofertadas, o Método do Balanço propõe que as alterações contratuais sejam celebradas adotando-se os preços unitários de mercado. A não adoção dos preços unitários da proposta original se justificaria também, além da manutenção do equilíbrio original, por que a contratação de preços unitários acima dos preços de mercado é ilícita e, portanto, nula e, para que não seja prejudicado o interesse público devido a uma rescisão contratual é que se propõe a adoção desse critério, limitando-se os aditivos contratuais aos preços de mercado. Assim, como o valor global original encontra-se dentro do limite aceitável, o valor global do contrato após alterações mantém-se sempre dentro do valor aceitável de mercado, pois os aditivos estão limitados pelo valor de mercado, não havendo superfaturamento.

Trechos da Dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS

Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI

https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24F0A728E014F0ADEAB4719E6

 

Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento?

Exemplo: digamos que a Administração, na fase de planejamento da contratação, estima o valor dessa contratação em R$ 10.000,00. Seguindo-se as fases do processo licitatório, chega-se a um resultado final, homologado e posteriormente contratado, de R$ 4.000,00. Digamos que houve uma auditoria e se verificou que o preço de mercado à época era de R$ 2.000,00. Ora, o valor estimado para a contratação sendo de R$ 10.000,00 quando, na verdade, deveria ser de R$ 2.000,00 revela um problema ocorrido nas cotações de preços. Neste caso, havia à época um SOBREPREÇO de 400%.

Ainda que após o resultado da licitação a contratação tenha sido realizada por R$ 5.000,00, esse preço ainda se encontrava com um SOBREPREÇO de 150%.

Até aqui só podemos falar em sobrepreço. Agora, quando o contrato é executado e as notas fiscais são efetivamente pagas, totalizando R$ 5.000,00, neste caso já temos configurado o SUPERFATURAMENTO. No momento em que se paga o valor, temos também configurado um DANO aos cofres públicos e isso muda a figura: de sobrepreço para SUPERFATURAMENTO. Neste caso tivemos o superfaturamento no preço, mas isso pode ocorrer, entre outras, nas quantidades e também na qualidade do objeto.

Vejamos como o § 1º do artigo 31 da Lei da estatais define superfaturamento e sobrepreço (Lei 13.303):

(...)

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;

II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

DOS PREÇOS MANIFESTAMENTE INEXEQUIVEIS

Um dos objetivos do processo licitatório é evitar contratações com sobrepreço, superfaturadas e com preços manifestamente inexequíveis. Não é qualquer valor abaixo do valor de referência que será considerado inexequível. O valor tem que saltar aos olhos para ser considerado um valor “suspeito” de inexequibilidade. Não é qualquer pequena diferença que vai caracterizar a inexequibilidade da proposta do licitante a ponto de essa proposta ser recusada. Devemos exigir ou possibilitar ao licitante, através de diligência, a demonstração da exequibilidade de sua proposta conforme prescreve o inciso IV e o §2º do Art. 59:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

(...)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Diferentemente de outros objetos de contratação, as obras e serviços de engenharia possuem um limite que, uma vez não satisfeito, declara-se a inexequibilidade da proposta. Mas devemos ter cuidado! A presunção da inexequibilidade da proposta não deve ser interpretada, mesmo diante desse parágrafo, como absoluta. Mesmo nesse caso, é prudente que se dê oportunidade para que o licitante demonstre que sua proposta é exequível. Digo isto porque é possível que o orçamento da Administração possua erros ou a Comissão de Contratação pode ter cometido algum equívoco no cálculo.

Outra coisa muito importante: deve-se observar que para se fazer o cálculo previsto no §4º não é simplesmente pegar o valor global e calcular os 75% e quem estiver abaixo desse valor será desclassificado. Tem-se que considerar o parágrafo 3º do mesmo artigo 59:

§3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

O Projeto Básico, no nosso entender, deve definir quais preços unitários são RELEVANTES para se calcular a exequibilidade ou inexequibilidade de proposta, bem como aferir o sobrepreço.

O TCU tem entendimento de que a inexequibilidade deve ser relativa e não acreditamos que esse entendimento vá mudar.

Vejamos trechos do voto no processo que deu origem ao Acórdão 2143/2013-Plenário, TC 006.576/2012-5, do relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.

O relator observou que,

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”

Nesse sentido, temos outro trecho do voto do relator no processo que deu origem ao Acórdão 1079/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

O relator, em seu voto, citando o esclarecimento apresentado pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto que embasara o Acórdão 571/2013 Plenário, afirmou que,

“Quando se trata do limite mínimo, ou seja, da aferição da exequibilidade das propostas, não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão 1426/2010-Plenário) no sentido de que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”

Citou também o contido no voto do Ministro Bruno Dantas proferido no Acórdão 3092/2014 Plenário:

“Os precedentes jurisprudenciais mencionados pela Secex/PE revelam que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar subjetivamente a inexequibilidade da proposta de licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. Daí a Súmula-TCU 262, a qual estipula que ‘o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta’

 

Regimes de Contratação:

Empreitada por preço unitário é a contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Usa-se esse tipo de contratação quando não se consegue determinar precisamente as quantidades a serem executadas.

Ex1: contratação de serviços de movimentação de terra. Não se pode quantificar a terra a ser movimentada com precisão. Então, o pagamento será feito por unidades de serviço executado. Exemplo: metro cúbico.

Ex2: drenagem de água do solo. Quantos metros cúbicos de água serão drenados? Assim, a proposta de uma empresa será feita por metro cúbico de água que for drenado.

Contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Exemplo: contratar um pedreiro para levantar um muro.

Empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Esse regime será utilizado quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual.

Exemplo: serviço de limpeza e conservação. Digamos que se tem um prédio com várias salas e se deseja que ele seja limpo (limpar as salas, vidraças, encerar uma vez por mês, etc).

O regime de execução deve ser sopesado e explicitado pela Administração, em particular em termos de eficiência na gestão contratual. Como regra, exige-se que as características qualitativas e quantitativas do objeto sejam previamente definidas no edital, permitindo-se aos licitantes a elaboração de proposta fundada em dados objetivos e seguros. Quando isso não é possível, ou seja, quando não se sabe ao certo a estimativa precisa dos itens e quantitativos que compõem o objeto a ser contratado, o gestor deve avaliar a melhor forma de execução contratual.

A seguir, apresentamos um texto retirado dos comentários nas minutas de editais da AGU.

Na EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, cada parte assume, em tese, o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Justamente por isso, a adoção de tal regime pressupõe um Termo de Referência de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna (art. 47 da Lei nº 8.666, de 1993), para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Já na EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO, em que o preço é fixado por unidade determinada, os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os riscos dos contratantes em relação a diferenças de quantitativos são menores. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra ou serviço: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e os correspondentes valores devidos (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Assim, na empreitada por preço unitário haverá a execução do contrato conforme a demanda, e esse regime de execução foi criado para resolver o problema da necessidade de fixar uma remuneração sem que se tivesse, desde logo, a quantidade exata do encargo a ser executado.

A opção da Administração por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, a regra é a adoção da empreitada por preço global, normalmente atrelada às obras e serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário.

 

Empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional.

Exemplo clássico é a construção de um hospital. A contratada deve entregar o hospital em condições de funcionamento. A Administração recebe as chaves e envia seus servidores (médicos e enfermeiros) para trabalharem no local.

Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Nota-se que na contratação INTEGRADA a contratada é responsável por elaborar e desenvolver os projetos BÁSICO E EXECUTIVO, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A única diferença em relação à contratação SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a contratada não elabora o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.

DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL

A ideia de sustentabilidade é algo maior do que simplesmente a proteção ao meio-ambiente. É também a busca pela justiça social e o desenvolvimento econômico. Segundo o relatório da ONU, “NOSSO FUTURO COMUM”, publicado pela Editora da Fundação Getúlio Vargas, página 46,

“O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades.”

(...)

O desenvolvimento supõe uma transformação progressiva da economia e da sociedade.

(...)

“Satisfazer as necessidades e as aspirações humanas é o principal objetivo do desenvolvimento.”

Assim, ao obedecer a prescrição legal da promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto na Nova Lei, a Administração Pública não pode de maneira alguma prescindir, em suas contratações, desses três pilares: proteção ao meio ambiente, promoção da justiça social e promoção do desenvolvimento econômico.

Ao exigir o emprego de materiais biodegradáveis e recicláveis nas obras públicas vemos aí a proteção ao meio ambiente. Exigir que as contratadas do serviço público destinem percentual de vagas oriundas do contrato a portadores de necessidades especiais promovemos com isso a justiça social. E quando, por exemplo, incentiva-se a contratação de micro e pequenas empresas promovemos o aspecto econômico do desenvolvimento nacional sustentável.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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Deve ser realizada diligência para que a licitante vencedora do pregão comprove a exequibilidade dos itens com preços consideravelmente inferiores aos estimados pela empresa estatal (art. 56, caput, inciso V e § 2º, da Lei 13.303/2016), ainda que o preço global ofertado esteja acima do patamar legal definido como parâmetro objetivo para a qualificação da proposta como inexequível (art. 56, § 3º, da Lei 13.303/2016).

 

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 52/2021, realizado pela Casa da Moeda do Brasil (CMB) objetivando a contratação de “serviços comuns de engenharia para inspeção de vasos de pressão instalados no seu Parque Industrial, conforme a Norma Regulamentadora NR-13 do Ministério do Trabalho e Previdência”. O valor máximo aceitável para a contratação fora fixado pela CMB em R$1.617.882,68 e, segundo a ata da sessão pública da licitação, em 22/11/2021 fora aceita a proposta vencedora no valor de R$ 819.900,00. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “aparente inexequibilidade da proposta final da vencedora, em virtude de alguns valores – referentes a itens e agrupamentos – consideravelmente aquém dos orçados pela CMB”. Após analisar as justificativas apresentadas pela CMB, instada a se manifestar nos autos, a unidade técnica concluiu que o valor da proposta final da vencedora não se encontrava abaixo do patamar legal definido como parâmetro objetivo para a qualificação de uma proposta como inexequível (art. 56, § 3º, da Lei 13.303/2016), o que, entretanto, não afastaria a demonstração da sua exequibilidade. Considerou então que a significativa redução de preço da proposta vencedora em relação aos valores estimados pela CMB “poderia apontar, por um lado, para a possível inexequibilidade da proposta, ou, por outro lado, falha na pesquisa de preços da CMB”. Como forma de dirimir essa questão, propôs a realização de diligência à CMB para apresentar “(1) documentos que evidenciem a pesquisa de preços realizada com vistas a subsidiar a elaboração do orçamento da CMB; e (2) demonstração objetiva da exequibilidade da proposta vencedora”. Ainda conforme a unidade instrutiva, deveria a diligência obter informações sobre a adequada execução do contrato pela empresa vencedora. Em seu voto, o relator acolheu as análises realizadas pela unidade técnica, deixando de amparar, todavia, a proposição de realização da diligência saneadora da possível inexequibilidade da proposta vencedora. Ponderou que esta não estaria aquém dos limites mínimos estabelecidos para que fosse considerada inexequível e que, de fato, não havia como ser afastada a possibilidade de a significativa diferença de preço para o orçamento da CMB resultar de eventual superestimativa dos preços desse orçamento. Considerou, ainda, que o Contrato 1020/2022, decorrente do certame em tela, estaria vigente desde 03/2/2022, portanto há mais de sete meses, e que, assim, já teria transcorrido mais da metade de sua vigência inicial sem haver nos autos notícia acerca de eventual inexecução contratual. Levando então em conta o atual estágio da execução contratual, não vislumbrou utilidade no aprofundamento proposto quanto à exequibilidade da proposta vencedora. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu tão somente cientificar a Casa da Moeda do Brasil sobre a “não realização de diligência para que a licitante vencedora comprovasse a exequibilidade dos itens com preços consideravelmente inferiores aos previamente estimados, identificada na análise de recurso administrativo no Pregão Eletrônico 52/2021, em detrimento ao art. 56, caput, inciso V e § 2º, da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 2189/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

COMENTÁRIO 59 (Artigo 59 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 59 (Artigo 59 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

CAPÍTULO V

DO JULGAMENTO

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

 

Comentários:

Senhores pregoeiros e licitantes, atentem bem para o que estabelece o inciso I do supracitado artigo: só, somente as propostas que contenham vícios INSANÁVEIS serão desclassificadas.

Outro detalhe: a lei diz qual é o momento de sanar esses vícios? Não, a Lei não diz. Então, esse vício pode ser corrigido a qualquer tempo. Pode ser corrigido na fase recursal? Pode sim. Não há nenhuma ilegalidade nisso.

Digamos que num determinado edital contenha explicitamente uma cláusula que estabelece que a licitante deve informar o prazo de validade de sua proposta e que esse prazo não deve ser inferior a sessenta dias contados a partir da data marcada para abertura da sessão licitatória. Agora imaginemos que uma licitante foi declarada vencedora, mas que, por descuido, essa vencedora não informou o prazo exigido e o pregoeiro não percebeu que a proposta não continha o prazo de validade. Agora, se na fase recursal uma recorrente alega que na proposta da vencedora não foi incluída a validade da proposta, nada impede que nas contrarrazões a empresa recorrida (vencedora) informe que sua proposta se vincula a todas as exigências editalícias e que a validade da sua proposta, para atender ao edital, é de 60 dias contados a partir da abertura da sessão do pregão.

Pergunta: o pregoeiro deve aceitar? Respondemos sem medo: sim. O Erro era sanável? Claro que sim. Além disso, uma desclassificação dessa proposta seria uma declaração de que o pregoeiro tem forte apego ao FORMALISMO EXAGERADO que só causa prejuízo aos cofres públicos privilegiando o meio (processo) em detrimento dos fins (interesse público).

Clique aqui e vejam alguns acórdãos do TCU - Tribunal de Contas da União a esse respeito ou acessem o endereço: http://licitebrasil.blogspot.com/2022/10/formalismo-moderado-x-formalismo.html

 

Aqui temos outro bom endereço para entender melhor o assunto: formalismo exagerado: http://licitebrasil.blogspot.com/2022/06/na-falta-de-documento-relativo-fase-de.html

 

O inciso II do artigo que nos propomos a comentar prescreve que serão desclassificadas as propostas que não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital.

Essa palavrinha “pormenorizada” é usada uma única vez na Nova Lei. Espero que ela não confunda as administrações públicas do país levando-as a descreverem seus objetos tão pormenorizados que acabem por direcionar a licitação para alguma marca, ou alguma empresa fabricante do objeto.

As especificações do objeto só precisam ser claras, precisas e suficientes para atenderem ao fim a que o objeto descrito se destina. Não se deve especificar objeto com informações desnecessárias, de difícil e custosa verificação e que só servem para confundir e direcionar ilegalmente objetos licitatórios.

Imaginem uma situação esdrúxula em que as especificações de um objeto (veículo) foram tão pormenorizadas que citou a composição química da borracha do pneu. Muito bem, se exigiu no edital, o pregoeiro deve exigir o cumprimento de todas as exigências do edital e se faltar algum componente químico nas especificações do citado pneu a proposta será desclassificada. Evidentemente, antes de desclassificar, o pregoeiro deve fazer diligência junto à licitante para ver se tal erro nas especificações pode ser sanado.

Há situações em que se justificam especificações pormenorizadas. Imaginemos, por exemplo, a descrição do aço a ser utilizado numa edificação. Não pode ser qualquer aço.

O inciso III fala de preços inexequíveis.

Um dos objetivos do processo licitatório é evitar contratar empresas com preços manifestamente inexequíveis. Não é qualquer valor abaixo do valor de referência que será considerado inexequível. O valor tem que saltar aos olhos para ser considerado um valor “suspeito” de inexequibilidade. Não é qualquer pequena diferença que vai caracterizar a inexequibilidade da proposta do licitante a ponto dessa proposta ser recusada. E, ainda, devemos possibilitar ao licitante, através de diligência, a demonstração da exequibilidade de sua proposta conforme prescreve o inciso IV e o §2º do Art. 59:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

(...)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

As obras e serviços de engenharia possuem um limite que, uma vez não satisfeito, declara-se a inexequibilidade da proposta. Mas devemos ter cuidado! A presunção da inexequibilidade da proposta não deve ser interpretada, mesmo diante desse parágrafo, como absoluta. Ela é relativa. Neste caso é necessário que se dê oportunidade para que o licitante demonstre que sua proposta é exequível. Digo isto porque é possível que o orçamento da Administração possua erros ou a Comissão de Contratação pode ter cometido algum equívoco no cálculo. Além do mais, o inciso IV do artigo 59 da NL estabelece que serão desclassificadas as propostas que não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração. Assim, a Administração deve pedir a demonstração da exequibilidade e só depois disso, se a exequibilidade não for demonstrada é que a proposta será desclassificada.

Outra coisa muito importante: deve-se observar que para se fazer o cálculo previsto no §4º não é simplesmente pegar o valor global e calcular os 75% e quem estiver abaixo desse valor será desclassificado. Tem-se que considerar o parágrafo 3º do mesmo artigo 59:

§3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

O Projeto Básico, no nosso entender, deve definir quais preços unitários são RELEVANTES para se calcular a exequibilidade ou inexequibilidade de proposta, bem como aferir o sobrepreço.

INEXEQUIBILIDADE NO CASO DE BENS E SERVIÇOS EM GERAL

 

A Instrução Normativa SEGES/ME 73, de 30 de setembro de 2022, que dispõe sobre as licitações pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica estabelece no seu artigo 34 que,

 

Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

 

O TCU tem entendimento de que a inexequibilidade deve ser relativa, ou seja, cabe demonstração em sentido contrário, e não acreditamos que esse entendimento vá mudar.

Vejamos trechos do voto no processo que deu origem ao Acórdão 2143/2013-Plenário, TC 006.576/2012-5, do relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.

O relator observou que,

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”

Nesse sentido, temos outro trecho do voto do relator no processo que deu origem ao Acórdão 1079/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

O relator, em seu voto, citando o esclarecimento apresentado pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto que embasara o Acórdão 571/2013 Plenário, afirmou que,

“Quando se trata do limite mínimo, ou seja, da aferição da exequibilidade das propostas, não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão 1426/2010-Plenário) no sentido de que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”

Citou também o contido no voto do Ministro Bruno Dantas proferido no Acórdão 3092/2014 Plenário:

“Os precedentes jurisprudenciais mencionados pela Secex/PE revelam que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar subjetivamente a inexequibilidade da proposta de licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. Daí a Súmula-TCU 262, a qual estipula que ‘o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta’

Como calcular a garantia adicional?

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com a Nova Lei.

Digamos que em uma licitação o valor orçado é de R$ 100.000,00. O contato será celebrado pelo valor de R$ 70.000,00, que foi o valor da proposta da licitante. O valor da garantia contratual estabelecida em edital é de 5%. De quanto será a garantia total desse contrato?

1 - O valor da Garantia será de R$ 3.500,00 (70.000,00 x 5%).

2 - 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado equivale a R$ 85.000,00.

3 - A diferença entre 85% do valor orçado e a proposta da contratada é de: R$ 85.000,00 – R$ 70.000,00 = R$ 15.000,00.

4 A garantia total será de R$ 3.500,00 + R$15.000,00 = R$18.500,00.

SOBREPREÇO

O inciso LVI do artigo 6º define sobrepreço como sendo,

“preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada”;

Notemos que a Lei considera o sobrepreço quando o preço orçado para a licitação ou o preço contratado for EXPRESSIVAMENTE superior aos preços de mercado. O termo “expressivamente” é muito vago. Isso precisa ser analisado diante de uma situação concreta.

Para aferição do sobrepreço é necessário que se saiba de que forma será a adjudicação. Se for por preços unitários de serviços, basta que um item esteja expressivamente maior que os preços de mercados e configurado estará o sobrepreço. No entanto, se a adjudicação for por for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada o sobrepreço terá sua aferição pelo valor global.

No Acórdão 1727/2018, Primeira Câmara, o Relator Ministro Benjamin Zymler, traz esclarecimentos sobre o sobrepreço na visão do TCU.

“incabível a imputação de débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual”, devendo a “aferição da adequabilidade perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço”. (...) o método de cálculo a ser utilizado deveria ter sido o da limitação do preço global (MLPG), adotado sistematicamente pelo Tribunal em casos análogos.

Esse método, definiu o relator,

“prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados”.

Veremos como o TCU irá agir diante da Nova Lei. Em minha opinião, basta apenas adequar o entendimento da “compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados” aos critérios de adjudicação trazidos pela na Nova Lei. Em caso de se aditivar o contrato, deve-se usar a “cláusula de balanço” que, efetivamente, deve estar contemplada no Edital. A cláusula de balanço deve prevê que em caso de celebração de termo aditivo os itens que estiverem com sobrepreço ou subpreço deverão ser ajustados de modo que se adequem aos preços de mercado. Após a adequação, a Administração deve aplicar ainda nesses itens o desconto concedido por ocasião da licitação.

Sabemos que itens contratados com sobrepreço, quando pagos se tornam superfaturados. É no “jogo de planilha” que percebemos esses vícios. Reproduzimos a seguir trechos da dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS. Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI:

 

(...) o “jogo de planilha” ocorre quando uma proposta orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado, atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem ofertada originalmente.

(...)

O TCU já assinalou que, “estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora em que acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.” (Acórdão nº 1.684/2003, rel. Min. Marcos Vilaça). Por isso, será obrigatório subordinar os preços dos quantitativos agregados à verificação de mercado. Isso se traduz no dever de a Administração realizar uma espécie de renegociação de preços unitários, sempre que houver necessidade de alteração contratual (JUSTEN FILHO, 2005).

(...)

Com o intuito de se manter o equilíbrio entre as vantagens e desvantagens originalmente ofertadas, o Método do Balanço propõe que as alterações contratuais sejam celebradas adotando-se os preços unitários de mercado. A não adoção dos preços unitários da proposta original se justificaria também, além da manutenção do equilíbrio original, por que a contratação de preços unitários acima dos preços de mercado é ilícita e, portanto, nula e, para que não seja prejudicado o interesse público devido a uma rescisão contratual é que se propõe a adoção desse critério, limitando-se os aditivos contratuais aos preços de mercado. Assim, como o valor global original encontra-se dentro do limite aceitável, o valor global do contrato após alterações mantém-se sempre dentro do valor aceitável de mercado, pois os aditivos estão limitados pelo valor de mercado, não havendo superfaturamento.

Trechos da Dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS

Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI

https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24F0A728E014F0ADEAB4719E6

 

Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento?

Exemplo: digamos que a Administração, na fase de planejamento da contratação, estima o valor dessa contratação em R$ 10.000,00. Seguindo-se as fases do processo licitatório, chega-se a um resultado final, homologado e posteriormente contratado, de R$ 4.000,00. Digamos que houve uma auditoria e se verificou que o preço de mercado à época era de R$ 2.000,00. Ora, o valor estimado para a contratação sendo de R$ 10.000,00 quando, na verdade, deveria ser de R$ 2.000,00 revela um problema ocorrido nas cotações de preços. Neste caso, havia à época um SOBREPREÇO de 400%.

Ainda que após o resultado da licitação a contratação tenha sido realizada por R$ 5.000,00, esse preço ainda se encontrava com um SOBREPREÇO de 150%.

Até aqui só podemos falar em sobrepreço. Agora, quando o contrato é executado e as notas fiscais são efetivamente pagas, totalizando R$ 5.000,00, neste caso já temos configurado o SUPERFATURAMENTO. No momento em que se paga o valor, temos também configurado um DANO aos cofres públicos e isso muda a figura: de sobrepreço para SUPERFATURAMENTO. Neste caso tivemos o superfaturamento no preço, mas isso pode ocorrer, entre outras, nas quantidades e também na qualidade do objeto.

Vejamos como o § 1º do artigo 31 da Lei das estatais define superfaturamento e sobrepreço (Lei 13.303):

(...)

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;

II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

Qual fundamento legal o pregoeiro pode usar para desclassificar proposta de licitante que não enviou seus documentos como anexo no COMPRASNET?

Ora, a licitante inclui sua proposta no COMPRASNET. Ocorre que as especificações pormenorizadas só serão apresentadas quando o licitante enviar sua proposta definitiva através do ANEXO do COMPRASNET. Se o licitante não enviar, então descumpriu o inciso II do artigo 59.

Art. 59, II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DO FORMALISMO EXAGERADO

FORMALISMO EXAGERADO

Vejamos quão condenável é o FORMALISMO EXACERBADO ou FORMALISMO EXAGERADO.

O artigo 59 da Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, em repúdio ao FORMALISMO EXAGERADO que no passado tanto prejuízo causou à Administração Pública, uma vez que se afastavam o critério de julgamento pelo MENOR PREÇO e faziam surgir uma nuvem obscura nos julgamentos de propostas, que pareciam conter uma espécie de critério esdrúxulo de “melhor sorte para o particular”, critério este nunca positivado nem reconhecido por nenhuma corte de contas do pais, estabelece que:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;(Grifamos).

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. (Grifamos).

(...) 

O Tribunal de Contas da União, por diversas vezes, já se pronunciou sobre o FORMALISMO EXAGERADO. Para os atentos e dedicados servidores públicos se livrarem desse mal, em nossa modesta opinião, basta apenas que eles busquem a harmonia entre os princípios do “julgamento objetivo”, da “vinculação ao instrumento convocatório” e da “legalidade” com os princípios da “seleção da proposta mais vantajosa”, da “busca pela verdade material” e, obrigatoriamente, do “formalismo moderado”.

Vejamos alguns trechos de acórdãos da supracitada Corte de contas:

a) Tribunal de Constas da União – TCU, assim decidiu:

“O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.” (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara)

b) Tribunal de Contas da União – TCU, no Acórdão de nº 1.795/2015 – Plenário, foi decidido:

“irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência”.

c) Tomando em conta essa finalidade pretendida pela DILIGÊNCIA, o Tribunal de Contas da União já reconheceu que a sua realização constitui verdadeiro dever dos gestores públicos, tal como se depreende do seguinte precedente:

“Trata-se de racional voltado a privilegiar os princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, por força dos quais aspectos formais não podem se sobrepor à realidade. "Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." (Acórdão nº 3.418/2014-Plenário) 

d) O Poder Judiciário, em consonância com as decisões do TCU, se inclina em reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser. Nesse sentido, cita-se a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal, verbis:

“Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa. (STF - RMS 23.714/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 05.09.2000, publicado no DJ de 13.10.2000, p. 21)”

e) O TCU emitiu o Acórdão nº. 1211/2021-P, com a seguinte ementa:

“Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).

O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

e) Vejamos mais uma decisão em que o TCU, concordando com o entendimento do órgão, destacou que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Segue o trecho do relatório da Decisão 577/2001 - Plenário, integralmente acatado no voto, que a representante expôs em suas alegações:

(...) ‘b) o mecanismo de convalidação previsto no edital é, a nosso ver, admissível. “Não há modificação dos valores globais da proposta, sempre respeitados, em qualquer hipótese. Ocorre que esse valor vem acompanhado de sua memória de cálculo, ou seja, da planilha demonstrativa dos componentes do custo, entre os quais alguns que decorrem de lei e de acordos coletivos. “Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

“1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou

”2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador. Dentre essas alternativas, a (...) optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exeqüível.

Essa decisão nos parece válida, já que:  

“1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as consequências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes [...]”[6].   

Assim, tendo em vista o caráter acessório das planilhas orçamentárias, harmonizando-se os princípios do julgamento objetivo e do princípio da vinculação ao instrumento convocatório com a busca pela proposta mais vantajosa e a necessidade de utilização do formalismo moderado, entende-se possível a correção de erros formais e materiais de fácil constatação nas planilhas de custos, em todas as modalidades de licitação, desde que não haja alteração do valor global da proposta e essa se mantenha exequível.

Entendemos que alterações permitidas pelo pregoeiro na proposta da licitante provisoriamente vencedora, através do instrumento da DILIGÊNCIA, são promovidas em estrito cumprimento à Nova Lei de licitações. O pregoeiro deve ainda fundamentar sua decisão na jurisprudência do Tribunal de contas da União. Procedendo-se assim, cremos que se buscou o fim exclusivo de se obter a proposta mais vantajosa para a administração e afastou-se o formalismo exagerado que só traz prejuízos financeiros à Administração e, consequentemente, à sociedade.

Quanto ao número de realizações de diligências, devidamente fundamentadas e tornadas públicas, para ajustes e adequações das planilhas de propostas ou documentação de habilitação, sem alteração dos preços finais, buscando aproveitar a proposta de menor preço, entendemos que esse número não pode ultrapassar a medida da razoabilidade de modo a não ferir o princípio da celeridade. Tudo isso deve ser feito respeitando sempre, o princípio da isonomia, da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Se alguma vez o princípio da “vinculação ao instrumento convocatório” ou até mesmo o da “legalidade estrita” precisar ser afastado, então, desde que fundamentado, eles poderão ser afastados quando do sopesamento dos princípios pelo agente público.

O artigo 64 foi citado no Acórdão 988/21, do Tribunal de Contas da União, o que nos revela a tendência daquele Tribunal, repudiando o formalismo exagerado, na interpretação do que seria a proibição de “apresentação de novos documentos” de que dispõe o supracitado artigo.

Numa representação junto ao TCU, foi verificado que o pregoeiro inabilitou uma empresa porque a mesma não apresentou dois documentos exigidos no edital: o atestado de visita técnica ou a declaração formal do conhecimento das condições locais de trabalho e a declaração da concordância com as disposições do instrumento convocatório e de seus anexos, garantindo o prazo de validade dos preços e condições da proposta. Entre as alegações do órgão está a de que foi seguida a legislação, especialmente os arts. 26, § 9º, 38, § 2º, e 43, § 2º, do Decreto 10.024/2019, dispositivos que, segundo o órgão patrocinador da licitação, “vedam a anexação extemporânea de documentos de habilitação”.

Em seu voto, no que diz respeito aos documentos faltantes, o relator destacou que “a despeito de sua relevância, são meras manifestações e compromissos, sendo sua ausência, portanto, de saneamento simples e célere”. (...) “a simples verificação da natureza dos documentos faltantes permite concluir, sem que restem dúvidas, que estes últimos preceitos (formalismo moderado e razoabilidade) devem prevalecer”. Ainda, segundo o relator, “conquanto seja fundamental no Direito Administrativo, o princípio da legalidade não é absoluto” e, no caso concreto, “parece-me claro que sua aplicação irrestrita operou contra a obtenção da melhor proposta e do alcance do interesse público, sendo apropriado ponderar a aplicação da salutar flexibilização do formalismo”. Citou o art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei 9.784/1999, o qual estabelece como um dos critérios a serem observados em processos administrativos a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. O relator pontuou ainda que a aplicação do formalismo moderado e da razoabilidade não consistiria, em absoluto, afronta à isonomia, pois “o licitante que comete erro sanável e o corrige tempestivamente terá, ao fim dos procedimentos licitatórios, demonstrado, nos termos do edital, sua capacidade de cumprir o objeto, da mesma forma de outro participante que tenha seguido integralmente os requisitos do instrumento convocatório desde a apresentação inicial da documentação”. Acrescentou que o entendimento por ele externado seria harmônico com diversas e recentes deliberações do Plenário, a exemplo dos  Acórdãos 2673/2021, 2528/2021, 1636/2021 e 1211/2021. Em relação a esta última deliberação, o relator transcreveu o seguinte excerto do voto condutor: “Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes (...); sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”. Para o relator, seria exatamente essa a hipótese dos autos, uma vez que “ambas as declarações ausentes retratariam condição anterior à sessão do pregão e poderiam ser prontamente elaboradas e entregues”. E arrematou: “Enfim, na minha compreensão, de fato, o formalismo exacerbado do pregoeiro gerou a desclassificação indevida da ora representante”. Ao final, propôs e foi acolhida pelo colegiado, que o órgão público se abstivesse de prorrogar o contrato em andamento e que a entidade fosse cientificada que “nos casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes ou em compromissos pelo licitante, deve ser concedido prazo razoável para o devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999”.

Acórdão 988/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia. Fonte: TCU: INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Este Acórdão deixa assente o entendimento de que o procedimento licitatório é apenas um instrumento para a consecução, pela Administração, do interesse público. A finalidade de tudo é o interesse público. Um certame licitatório não deve se regular pelo extremismo formal que acaba por desviar a competição do foco central que é a satisfação do interesse público. Assim, a eficiência, a moderação, a razoabilidade, a superioridade do interesse público e o fato de se poder sopesar princípios impedem o cumprimento rigoroso das formalidades e permitem que se incluam, ainda que não apresentados oportunamente, documentos faltantes numa licitação.

Agora vejamos o inciso III do artigo 12. Esse inciso vai ao encontro do que preceitua o § 1º do art. 64:

III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;

Aqui, temos a busca da verdade real. Para entende-la, precisamos fazer algumas perguntas: o que é a verdade? O que é a verdade material, real e o que é a verdade formal?

A verdade é uma interpretação mental da realidade transmitida pelos sentidos, confirmada por outros seres humanos com cérebros normais e despidos de preconceitos (desejo de crer que algo seja verdade), e confirmada por equações matemáticas e linguísticas formando um modelo capaz de prever acontecimentos futuros diante das mesmas coordenadas. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Verdade

A Verdade material, real é a adequação entre o que é e o que é dito ou mostrado num determinado momento em um determinado processo.

A Verdade formal é a verdade do que está contido em um processo mesmo que não espelhe a verdade material, real.

O que me é admirável é a busca, também no Direito Administrativo, pela verdade real. A realização de diligência prevista no §2º do artigo 42, no §2º do Art. 59 e no art. 64, todos da Nova Lei 14.133/21, é prova inconteste dessa busca nos processos administrativos. O afastamento do formalismo exagerado e o patrocínio do princípio da formalidade moderada, coroada no § 1º do art. 64 também vai nessa direção.

O inciso III do artigo 12, o qual estamos nos debruçando agora, vem de forma contundente afastar o FORMALISMO EXAGERADO.

O Tribunal de Contas da União tem dado ênfase bastante significativa nesse sentido. Veja esse excelente artigo editado por Franklin Brasil:

O TCU emitiu o Acórdão n. 1211/2021-P, com a seguinte ementa:

Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).

O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Era um pregão eletrônico. O pregoeiro permitiu envio de documentos após a sessão pública.

Auditor do TCU entendeu que isso era errado, fundamentando em jurisprudência do Tribunal.

A direção da Selog discordou. Quis debater o assunto com a Seges/ME.

A Seges/ME discordou da Selog. Defendeu que o fornecedor não teria incentivo para estudar o edital, podendo sanear documentos depois da sessão pública.

O Relator, Walton Alencar, ponderou a vasta jurisprudência do Tribunal no sentido de que o edital não constitui um fim em si mesmo.

Com isso, defendeu que a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação.

Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes.

Além disso, para o Relator, com quem concordo, a Lei 10.520/2002, ao descrever a fase externa do pregão presencial, não proíbe a complementação da documentação de habilitação, tampouco veda a inclusão de novo documento.

Ratificando esse entendimento, o art. 64, inciso I, da Lei 14.133/2021 admite expressamente a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame. É isso que valerá daqui pra frente, espero.

Fiquei, confesso, emocionado com a leitura desse julgado. Primeiro, pela lucidez da conclusão, com a qual concordo e cujo argumento já defendo há tempos, como consta da postagem no Nelca que cito a seguir. Também me emocionou o saudável e frutífero debate de ideias e posições dentro e fora do TCU. Isso é o que se espera de uma Administração Pública profissional, madura e consciente.

Torço para que essa visão se consolide em nossas repartições, hoje já não mais tão restritas às paredes que outrora nos limitavam, físicas e filosóficas. A visão de que compra pública não é um mero procedimento burocrático movido a Direito. Isso está longe de representar desprezo pelas regras e normas que regem a matéria. Mas é o reconhecimento de que, embora relevantes, as regras são apenas o meio para atingir o fim, esse, sim, primordial, de conduzir ao melhor resultado para a sociedade.

Por Franklin Brasil

https://gestgov.discourse.group/t/tcu-sanear-documento-em-licitacao-a-prevalencia-do-fim-sobre-os-meios/13604

 

Cabe, ao bom condutor dos procedimentos administrativos, promover essa busca da verdade real, com muita responsabilidade, com o fim único de selecionar a melhor proposta.

Desclassificar propostas de licitante com base em meras formalidades é ir de encontro com o pensamento moderno da interpretação das normas. Não se deve restringir, e sim, ampliar a competitividade e, consequentemente, buscar, atendidas as condições do edital, a proposta mais vantajosa. 

Vejamos mais acórdãos do TCU nesse sentido:

Vejamos abaixo um exemplo trazido por meio do Acórdão 3381/2013-Plenário, TC 016.462/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo. Para situar o leitor, informamos que houve uma representação junto ao TCU, relativa ao pregão eletrônico conduzido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), cujo objeto era à aquisição parcelada de equipamentos de informática. Foram apontadas algumas irregularidades, dentre elas, a desclassificação indevida de licitantes por conta da ausência, nas propostas, de informações sobre a marca/modelo, a garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator anotou que,

 

(...) tal procedimento, "de excessivo formalismo e rigor", foi determinante para a adjudicação de alguns itens por valores acima do preço de referência. Acrescentou que, apesar de o edital exigir do licitante o preenchimento adequado do campo “descrição detalhada do objeto ofertado”, sob pena de desclassificação, e de o art. 41 da Lei 8.666/93 fixar que "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital", não poderia o gestor interpretar tais dispositivos "de maneira tão estreita". (...) as citadas disposições devem ser entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. (...) no caso concreto, caberia ao pregoeiro "encaminhar diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que poderia ter oportunizado a obtenção de proposta mais vantajosa.

 

Assim, cumprir os mandamentos do Princípio da vinculação ao edital é a regra e deve ser respeitada. Mas, cumprir com rigor excessivo, correndo o risco de trazer prejuízos para o órgão, pode-se cometer o erro do FORMALISMO EXAGERADO, ferindo o princípio da formalidade MODERADA.

ACÓRDÃO 2239/2018 – PLENÁRIO

29.O entendimento adotado pela entidade de que diligência, ‘em qualquer tempo’, resulta necessariamente em ‘novas propostas’, com violação ao § 3° do art. 43 da Lei 8.666/93 e ao princípio da isonomia, encontra-se amplamente ultrapassado pela moderna jurisprudência deste Tribunal. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, em que se fundamenta a posição do Sebrae/PA, deve ser utilizado em equilíbrio com princípios maiores, como o do interesse público e o da seleção da proposta mais vantajosa, este último consagrado no art. 3º da Lei de Licitações. O formalismo moderado nos certames licitatórios é fortemente incentivado pelo Tribunal de Contas da União, que compreende ser a diligência ‘medida simples que privilegia a obtenção da proposta mais vantajosa e evita a desclassificação indevida de propostas’ 

ACÓRDÃO 234/2021 – PLENÁRIO

9.2.1. inabilitação indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para os grupos 4 e 5 do referido pregão, sob o argumento de ausência de comprovação do item 8.4.4.3 do edital, quando a informação estava parcialmente disponível no registro da Anvisa para o item grampeador cirúrgico, com indicação do número da AFE, fato apontado em recurso dirigido ao pregoeiro, o que poderia ser confirmado mediante a realização de diligência para complementar a informação, nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019, do art. 56, § 2º, do Regulamento de Licitações da Ebserh, do item 21.10 do edital do certame e da jurisprudência desse Tribunal (a exemplo do Acórdão 1795/2015-TCU-Plenário) , que entende irregular a inabilitação de licitante quando a informação supostamente faltante estiver contida em outro documento, e em observância ao formalismo moderado.

ACÓRDÃO 119/2016-TCU-PLENÁRIO,

A observância das normas e das disposições do edital, consoante o art. 41, caput, da Lei 8.666/93, deve ser aplicada mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles os da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa. Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios.

ACÓRDÃO Nº 1010/2021 – TCU – Plenário

(…)

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.6.1. dar ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano – IF Sertão-PE, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico SRP 01/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

1.6.1.1. a inabilitação indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para os grupos 1, 4 e 5 e 7 do referido pregão, sob o argumento de ausência de comprovação dos itens 3.4, 9.2.1 e 9.2.2 do edital e descumprimento do disposto no art. 26 do Decreto 10.024/2019, o que poderia ser sanada mediante diligência, nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019, afrontou os princípios do interesse público e do formalismo moderado, e contrariou a ampla jurisprudência deste Tribunal de Contas da União (Acórdãos 234/2021 e 2.239/2018, ambos do Plenário, entre outros);

Assim, caros pregoeiros, agentes de contratação, comissões de contratação, licitantes e “dispensantes”, diante de uma farta jurisprudência do TCU, temos que ter muito cuidado ao recusar uma proposta de um licitante que possui o melhor preço. Claro que existem casos e “casos” e só analisando o caso concreto é que podemos, com base no formalismo moderado, verificar qual princípio é o mais adequado para se atingir a melhor contratação para o órgão e, no final, para aos anseios da sociedade.

 Abaixo trazemos mais doutrina e jurisprudência sobre a condenação ao formalismo exagerado.

Ensinamento de Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, p. 261-262, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, in verbis: FORMALISMO EXAGERADO 

 

Procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes.
 

FORMALISMO EXAGERADO:  jurisprudência Mandado de Segurança nº 5631-DF, 1ª Seção do STJ, Relator o Ministro José Delgado, publicado no DJU nº 156, p. 07 de 17/08/98, com a ementa que segue:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA EXCESSIVA.

1. É excessiva a exigência feita pela administração pública de que, em procedimento licitatório, o balanço da empresa seja assinado pelo sócio-dirigente, quando a sua existência, validade e eficácia não foram desconstituídas , haja vista estar autenticado pelo contador e rubricado pelo referido sócio.

 

2. Há violação ao princípio da estrita vinculação ao Edital, quando a administração cria nova exigência editalícia sem a observância do prescrito no § 4º , art. 21, da Lei nº 8.666/93.

 

3. O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa.

 

4. Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhes formais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter substancial.

 

5.Segurança concedida.

 

 

 

 

FORMALISMO EXAGERADO:  

Mandado de Segurança nº 5606-DF, Relator Ministro José Delgado, 1ª Seção do STJ, DJU 151, p. 04, publicada em 10/08/98.

Da mesma forma, já entendeu esta 22ª Câmara, na Apelação Reexame Necessário nº 70012083838, de Relatoria da em. Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado datado de 28/07/2005 e ementado da seguinte forma:

 

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA. DOCUMENTO NOVO. NULIDADE DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. 1. A realização de diligências pela Comissão de Licitação para esclarecimento de documentos constantes nas propostas de habilitação não viola o artigo 43, §3º, da Lei 8.666/93. Precedente do STJ. Hipótese em que a Comissão de Licitação requereu complementação de informações em atestado de capacitação técnica para a realização do serviço objeto da licitação. 2. A licitação consiste em processo administrativo que visa à escolha do futuro contratante que apresente a melhor proposta. Não se constitui em corrida de obstáculos cujo vencedor é o participante mais veloz. Acima do interesse privado dos participantes em vencer o certame sobrepaira o interesse público a ser perseguido pela Administração Pública. Daí que há de ser assegurado tanto quanto possível a maior competitividade do certame. Neste quadro, a exclusão de licitante sob alegada irregularidade formal é medida que põe o interesse privado dos demais licitantes acima do interesse público. Recurso desprovido. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70012083838, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/07/2005) .

FORMALISMO EXAGERADO:

jurisprudência deste Tribunal de Justiça, citando-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONISTAS. EXCESSO DE FORMALISMO E PRESCINDIBILIDADE DA EXIGÊNCIA RELATIVA À APRESENTAÇÃO DE PLANILHA SIMPLES DE IDENTIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS E À QUANTIDADE DE CARGA HORÁRIA DIÁRIA DOS MESMOS QUE NÃO FORAM DESDE LOGO DEMONSTRADOS. SUSPENSÃO DO CERTAME QUE NÃO SE JUSTIFICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA QUE NÃO IMPLICA À PARTE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 527, II, DO CPC, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM AGRAVO RETIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70026428680, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 16/09/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INABILITAÇÃO DA LICITANTE. COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. Mostra-se suficiente no caso, em juízo de verossimilhança, a documentação apresentada pela empresa recorrente para comprovação de sua regularidade fiscal com a Fazenda Municipal, tendo-se em vista o objeto licitado e a repúdia às exigências excessivas frente à simplificação do processo de licitação para a preservação do interesse público através da escolha da proposta mais favorável à Administração. Dessa maneira, deve ser suspenso o processo de licitação na modalidade concorrência sob n° 152-2004 até o julgamento final do mandado de segurança. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70009713173, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. João Armando Bezerra Campos, Julgado em 29/12/2004)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DESQUALIFICAÇÃO. PERDA DO OBJETO. DESPESAS PROCESSUAIS. FORMALIDADE ESSENCIAL. IRREGULARIDADE. UTILIDADE. COMPETITIVIDADE. 1.CONQUANTO JULGADO PREJUDICADA A IMPETRAÇÃO PELA PERDA DO OBJETO, AO EFEITO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, CUMPRE EXAMINAR SE A AUTORIDADE COATORA DEU CAUSA, INJUSTAMENTE, A DEMANDA. 2.AO EFEITO DA DESQUALIFICAÇÃO DE LICITANTES

 

PELA FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS EXIGIDOS NO EDITAL, É INDISPENSÁVEL DISTINGUIR ENTRE FORMALIDADE ESSENCIAL DE SIMPLES IRREGULARIDADE. 3.COMPROVADO, MEDIANTE DOCUMENTO PÚBLICO, QUE PROFISSIONAL HABILITADO CONTRATADO PELO LICITANTE VISITOU O IMÓVEL A SER RESTAURADO, O DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO EDITAL DE QUE FOSSE ESTE PREVIAMENTE VISADO PELA ASSESSORIA DE LICITAÇÕES CONFIGURA MERA IRREGULARIDADE, INCAPAZ DE AMPARAR SUA EXCLUSÃO DO CERTAME. AS FORMALIDADES DO EDITAL DEVEM SER EXAMINADAS À LUZ DA SUA UTILIDADE E FINALIDADE, BEM COMO DO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE QUE DOMINA TODO O PROCEDIMENTO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CUSTAS PELO ESTADO. (Reexame Necessário Nº 599333663, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 27/10/1999)

 

 

Na mesma linha, precedentes do STJ:

 

MS 5869 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA

 

Relatora Ministra LAURITA VAZ

 

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

 

Data da Publicação/Fonte DJ 07.10.2002 p. 163

 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

 

1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

 

2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.

 

3. Segurança concedida.

 

 

MS 5866 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA

 

Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO

 

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

 

Data do Julgamento 24/10/2001

 

Data da Publicação/Fonte DJ 10.03.2003 p. 79

 

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE POR NÃO TER O SEU DIRIGENTE POSTO SUA ASSINATURA NO ESPAÇO DESTINADO A TANTO, MAS EM OUTRO, SEM PREJUÍZO DA PROPOSTA. LEGALIDADE.

 

- A desclassificação de licitante, unicamente pela aposição de assinatura em local diverso do determinado no edital licitatório, caracteriza-se como excesso de rigor formal, viabilizando a concessão do mandamus.

 

- A desclassificação do impetrante, por aposição de assinatura em local diverso do determinado na norma editalícia levaria a um prejuízo do caráter competitivo do certame.

 

- Concessão do mandado de segurança.

 

MS 5647 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA

 

Relator Ministro DEMÓCRITO REINALDO

 

 

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

 

Data da Publicação/Fonte DJ 17.02.1999 p. 102

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EXIGÊNCIA DESCABIDA. MANDADO DE SEGURANÇA.

 

DEFERIMENTO.

 

A vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência.

 

Comprovando, o participante (impetrante), através de certidão, a sua inscrição perante a Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja numerado - como condição de habilitação ao certame - constitui providência excessivamente formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do edital. 

 

Neste sentido, precedente de minha Relatoria em caso análogo ao do presente feito:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. PROPOSTA. TOTALIDADE DOS VALORES COTADOS INFERIOR AOS APRESENTADOS PELA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LIMINAR INDEFERIDA. A existência de equívoco no cálculo do adicional de insalubridade e de tributo não tem o condão de invalidar a proposta considerada como a vencedora se, readequados os termos, ainda assim apresenta a proposta mais vantajosa para a Administração. Precedentes do TJRGS e STJ. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70012592739, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 29/09/2005) 

 

De igual sorte, Apelação Cível nº 596232108, Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, com Relatoria do em. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa :

 

LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS CONCORRENTE QUE APRESENTA OFÍCIO EM QUE CONSTA A CERTIFICAÇÃO JUNTO À DELEGACIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES, SUBSCRITO PELO PRÓPRIO DELEGADO, AO INVÉS DE CERTIDÃO. MERA IRREGULARIDADE, QUE NÃO VICIA A SUA PROPOSTA. O FORMALISMO QUE IMPREGNA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO PODE SER LEVADO AO EXTREMO DE INVALIDÁ-LO E IMPOR A ELIMINAÇÃO DA MELHOR PROPOSTA, SEM QUE HAJA UM MÍNIMO PREJUÍZO A JUSTIFICÁ-LO. APELO PROVIDO. 

 

Neste sentido ainda, MS 5869/DF, Rel.ª Ministra Laurita Vaz, Primeira Seção do STJ, publicado no DJ em 07.10.2002, p. 163, com a emenda que segue :

 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

 

 

1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

 

2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.

 

3. Segurança concedida. 

 

No mesmo norte, preclara jurisprudência deste Tribunal de Justiça, citando-se:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. TIPO MENOR PREÇO. PROPOSTA DE VALOR GLOBAL INFERIOR AO DA DECLARADA VENCEDORA NO CERTAME. DESCABIMENTO. Na licitação tipo menor preço é dever da administração optar pela proposta mais vantajosa. Ainda mais, no caso, onde inexiste qualquer elemento que justifique a aceitação da proposta mais onerosa. SENTENÇA MANTIDA. (Reexame Necessário Nº 70010926293, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 23/03/2005)

 

APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. O CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO SE DA EXCLUSIVAMENTE NO ÂMBITO DA LEGALIDADE. NAO SE VISLUMBRA QUALQUER ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO QUE DECLAROU VENCEDORA A MELHOR OFERTA (MENOR PRECO) PARA A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA POSTOS DE SERVIÇO, SE ESTE ERA O CRITÉRIO PREVISTO NO EDITAL. ADEMAIS, A MELHOR OFERTA CONTEMPLA TODAS AS DESPESAS COM PESSOAL. SEGURANCA DENEGADA. APELOS PROVIDOS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70003990579, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 25/09/2002)

Agora daremos um alerta aos servidores públicos e a todas as empresas que encaminham cotações aos órgãos públicos para comporem o preço MÁXIMO ou o preço ESTIMADO de uma licitação.

Empresas que enviam cotações para órgãos públicos e que os preços cotados não refletem a realidade, causando assim prejuízos aos cofres públicos, quando distorcem os preços que serão aceitos pelo órgão público num certame licitatório, tomem cuidado. Isso pode ser enquadrado como crime contra a economia popular. Não façam isso, pois com a entrada da nova lei de licitações isso poderá ser desastroso.

Servidores que fazem cotações de preços, não considerem, nas suas análises, valores de cotações que destoam muito da realidade. Isso pode se tornar um problema sério. Sigam a IN SEGES 65/2021. Além do mais, atentem para o fato de que em obras e serviços de engenharia não se deve pedir cotações a empresas.

Vejamos um caso concreto:

Uma obra licitada foi orçada em R$1.000,00. Usou-se de forma ILEGAL apenas uma cotação enviada por uma empresa privada.

O resultado da proposta vencedor dessa licitação foi R$ 200,00.

A garantia contratual foi de 5%: R$ 10,00;

Valor orçado com Sobrepreço R$ 1.000,00;

O primeiro problema surge com a aplicação da regra do §4 do artigo 59 que diz que § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Foram feitas diligência e a licitante provou que sua proposta é exequível. Esse primeiro problema foi, então, superado.

O segundo problema surge com a aplicação da regra do §5º do artigo 59 que diz que,

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

1 - Valor orçado pela Administração: R$ 1.000,00;

2 - 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração: 850,00;

3 – Valor da proposta da vencedora: R$ 200,00;

4 – Cálculo da garantia adicional: diferença entre o valor de 85% orçado pela Administração e a proposta da vencedora:

850,00 – 200,00 =  650,00 (garantia adicional)

A garantia total desse contrato será a soma da garantia normal com a garantia adicional: 20,00 + 650,00 = 670,00;

Assim, a vencedora assina um contrato de R$200,00 e apresenta uma apólice de seguro no valor de R$ 670,00.

Ou seja, uma situação ABSURDA!!!!!!!!!

TUDO ISSO CAUSADO POR UMA COTAÇÃO DE PREÇOS ILEGAL E COM UM SOBREPREÇO ABSURDO.

Vejamos como enquadrar os desvios causados por ORÇAMENTO COM SOBREPREÇO.

1 - LEI Nº 1.521, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1951

Lei dos Crimes Contra a Economia Popular; Lei de Economia Popular Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 3º São também crimes dessa natureza:

VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

2 - LEI Nº 8.666/1993

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 93.  Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 95.  Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

(…)

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

3 - LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

a) à fixação artificial de preços (…)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

4 - LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011 DAS INFRAÇÕES

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; (…) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

5 - LEI 14.133/21. Vejamos O ARTIGO 178:

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

“CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2023, do tipo menor preço e com modo de disputa aberto, realizada pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), sob a regência da Lei 14.133/2021 e tendo por objeto a “contratação de serviços especiais de engenharia relacionados à realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, arquitetura e documentações legais referentes à construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ)”. A sessão pública de recebimento e abertura de propostas, bem como de disputa de lances, contara com a participação de 31 empresas, sendo que as dezoito primeiras colocadas tiveram suas propostas desclassificadas por suposta inexequibilidade, em razão de haverem ofertado valor inferior a 75% do orçamento-base da licitação. Em face disso, a representante alegou, em essência, que: i) “sua desclassificação teria sido feita de maneira sumária, sem que tenham sido promovidas as diligências necessárias previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021 e no próprio edital de licitação (subitem 6.10) para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes”; ii) o valor proposto pela empresa vencedora teria sido 77% superior ao da proposta mais vantajosa, “a qual teria sido desclassificada de maneira sumária, sem que tenha sido feita qualquer diligência”; iii) “o entendimento jurisprudencial dominante pelo Poder Judiciário e pelo TCU seria no sentido de que é relativa e não absoluta a presunção de inexequibilidade das propostas inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, cabendo, conforme o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, facultar às licitantes a demonstração da exequibilidade de suas propostas”. A partir do exame dos documentos e das informações relativas à Concorrência 1/2023, a unidade técnica entendeu que, de fato, as desclassificações das propostas apresentadas pelas licitantes ocorreram de forma sumária, sem que fosse dada oportunidade para que as empresas se manifestassem sobre a sua exequibilidade, o que, em tese, não seria procedimento condizente com o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual “a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir das licitantes sua demonstração”. A unidade instrutiva também afirmou que a ausência de oportunidade para as licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas seria procedimento contrário à jurisprudência do Tribunal, “conforme a Súmula TCU 262 e Acórdãos 1244/2018-TCU-Plenário; 2528/2012-TCU-Plenário; 1079/2017-TCU-Plenário; e 1161/2014-TCU-Plenário”. Realizada a oitiva prévia da UFRPE, esta informou haver retornado o certame à fase de julgamento das propostas e realizado diligências, junto às empresas que apresentaram propostas com valores inferiores a 75% do orçamento estimativo da licitação, para demonstração de sua exequibilidade, em cumprimento ao disposto no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021. Dessa forma, a unidade técnica concluiu que a representação perdera seu objeto, propondo então que ela fosse considerada prejudicada, com o consequente arquivamento dos autos. Em seu voto, não obstante anuir à conclusão de que a representação “perdeu seu objeto, ante o saneamento da irregularidade”, o relator julgou pertinente aduzir comentários acerca do art. 59 da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: “Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: [...] IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; [...] § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. [...] § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”.  Após transcrever o aludido dispositivo legal, o relator assinalou que o parâmetro de inexequibilidade de propostas “insculpido no parágrafo 4º do dispositivo” deveria ser visto e interpretado de maneira sistemática “e no mesmo prisma que o parágrafo 2º”, cabendo à Administração oferecer à licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, isso porque “eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto”. Na sequência, frisou que a maior parte da jurisprudência do TCU sobre o tema, em particular a Súmula TCU 262, fora proferida ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, e que, num dos “primeiros precedentes sobre a matéria proferidos já com base na Lei 14.133/2021 (Acórdão 2198/2023-TCU-Plenário)”, o entendimento do colegiado foi sustentado da seguinte forma: “Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que, ‘No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração’; Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021); Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada”. Como contraponto, o relator trouxe entendimento diverso extraído de publicação do Tribunal intitulada “‘Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU’, 5ª edição, divulgado em 2023”, consubstanciado nos seguintes termos: “Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula TCU 262 e em diversos julgados do TCU, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração.” (grifos do relator). Retomando o caso concreto, o relator chamou a atenção para o fato de que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorrera também uma “diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas”, a qual, para ele “chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado”. Além disso, continuou, “o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato”.  Portanto, a seu ver, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, “a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los”, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto. Ademais, acerca do precitado Acórdão 2198/2023-Plenário, prosseguiu ele, aquela mesma publicação institucional do TCU teria deixado assente: “é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos”. Nesse contexto, o relator concluiu não ver óbices a que “o entendimento consolidado e sumulado na jurisprudência do TCU – Súmula TCU 262 – seja mantido inalterado, mesmo em face da novel Lei 14.133/2021”, e, por “ser esse um possível leading case”, julgou oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica de arquivamento dos autos por perda de objeto da representação, fosse a UFRPE cientificada de que “o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 465/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Constatado que lance manifestamente inexequível possa, durante a disputa, comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, o agente de contratação pode excluí-lo, de forma a resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 35/2023, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3) visando à contratação de serviço de segurança patrimonial em suas dependências, com valor estimado de R$ 25.938.300,84. A representante alegou, em suma, que: “i) houve falha no sistema do Compras.gov.br, quando tentou corrigir lance enviado com erro de digitação; ii) não foi realizada diligência por parte da equipe condutora do certame, tendo havido excesso de formalismo em sua desclassificação; e iii) suas contrarrazões não foram consideradas na decisão dos recursos, em violação ao contraditório e à ampla defesa, além de não se encontrarem disponíveis no Portal da Transparência do órgão, nem no site Compras.gov.br”. O referido certame teve abertura em 31/10/2023, quando se iniciou a etapa de oferta de lances no sistema. Após aproximadamente vinte minutos de disputa, a representante teria ofertado lance considerado manifestamente inexequível. A fase de lances se estendeu por mais 49 minutos, tendo a disputa prosseguido entre as demais licitantes. Ao ser convocada, em diligência, para justificar a sua proposta, a representante, então classificada em primeiro lugar, argumentou ter ocorrido equívoco na digitação do seu lance, além de falha técnica do sistema, que teria impedido a exclusão do lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no item 6.10 do edital e no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022. Diante da possibilidade de ter havido inoperabilidade do sistema Compras.gov.br, a pregoeira do certame enviou, em 9/11/2023, ofício ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para fins de apuração da suposta falha. Frente à ausência de manifestação do ministério até o dia 20/11/2023, a pregoeira decidiu pela revogação do certame, com abertura de prazo para interposição de recursos, em atendimento ao art. 165, inciso I, alínea “d”, da Lei 14.133/2021. Duas empresas participantes da licitação recorreram no prazo fixado, sustentando, em essência, que a representante não teria comprovado a existência de erro no sistema, e pleiteando o cancelamento da decisão que havia revogado a licitação. Em 22/11/2023, foi enfim encaminhado ao TRT-3 relatório emitido pelo Serpro, noticiando a ausência de identificação de erro no sistema durante a fase de lances do PE 35/2023. Diante disso, o órgão decidiu dar provimento aos recursos e cancelar a decisão que havia revogado o pregão, com retorno à fase de julgamento das propostas e consequente desclassificação da representante. No âmbito do TCU, a representante expôs que, apesar de ter ofertado vários lances durante a disputa, a partir de sua proposta inicial de R$28.000.000,00, acabara por inserir equivocadamente um valor sem digitar a ordem das centenas, de R$ 22.705,00. Informou que, ao tentar excluir o lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no edital, não conseguira concluir a operação, devido a um bug do sistema. Aduziu ainda que não fora disponibilizado qualquer canal de comunicação com a pregoeira, uma vez que o chat estava desativado para as licitantes, e que ficara impedida de ofertar outros lances, tendo as demais competidoras perdido a referência do valor real da melhor oferta exequível. Por meio de despacho, o relator entendeu não assistir razão à representante quanto a esse ponto, uma vez que não foram acostados aos autos elementos que pudessem indicar ter havido, de fato, algum tipo de interrupção ou falha no funcionamento do sistema, a ponto de indisponibilizar as funcionalidades às licitantes. Ademais, de acordo com o relatório do Serpro, o Compras.gov.br esteve com funcionamento regular durante toda a sessão de lances, restando esclarecido nesse relatório que, “caso a licitante digite lance inexequível, o sistema disponibiliza tela de confirmação com o seguinte texto: ‘Senhor fornecedor, o valor informado para seu lance está inferior a 50% do valor estimado pelo órgão para este item, deseja confirmar?’. Se o valor for confirmado, o fornecedor ainda dispõe da possibilidade de excluir o lance nos quinze segundos subsequentes, conforme estabelecido no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022”. Naquela oportunidade, o relator então concluiu que a falha relatada fora de responsabilidade da própria licitante, a qual “incorreu em erro duplo ao confirmar, no sistema, um lance inferior a 50% do valor estimado e, posteriormente, ao não o excluir a tempo”. Ele ainda refutou a alegação de excesso de formalismo, considerando que, após a fase de lances e antes da sua desclassificação, a empresa fora devidamente convocada pela pregoeira para confirmar a exequibilidade da sua proposta, “conforme é possível verificar nas mensagens trocadas durante o certame”. Por outro lado, teriam sido identificados os seguintes indícios de irregularidade na condução do certame: “a) não desclassificação de proposta manifestadamente inexequível, em afronta ao art. 59, incisos III e IV e § 2º, da Lei 14.133/2021, ao art. 21, § 4º, da Instrução Normativa - Seges/ME 73/2022 e à jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.920/2020-TCU-Plenário, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman; b) violação do contraditório e ampla defesa, em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, ao art. 165, § 4º, da Lei 14.133/2021, e ao art. 2º da Lei 9.784/1999;”. Tais indícios acabaram levando o relator a deferir medida cautelar no sentido de que o TRT-3 suspendesse o andamento do PE 35/2023, sem prejuízo de determinar a oitiva da unidade jurisdicionada para que se pronunciasse acerca dos sobreditos indícios. No que se refere à não exclusão do lance manifestamente inexequível, o TRT-3 alegou, em síntese, que: a) a pregoeira se empenhara em atuar dentro dos limites da razoabilidade, avaliando, com cautela, se deveria ou não operar a exclusão do lance manifestamente inexequível, sopesando os princípios da legalidade, o qual recomenda avaliar o risco à competitividade (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022), com os da busca da proposta mais vantajosa, da impessoalidade e da isonomia entre os licitantes; b) o sistema registrara 31 novos lances após aquele que a representante afirmou ter sido sua verdadeira intenção (R$ 22.705.000,00), o que reforçou a convicção da pregoeira, no momento da sessão, de não ter havido prejuízo ao caráter competitivo do certame; c) a providência prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022 é de caráter excepcional, quando a competitividade estiver em risco; d) a proposta vencedora, da segunda colocada, fora quase 14% inferior ao valor estimado, o que levou à ilação de que o certame merecia ter seguimento, pois não houve prejuízo à competitividade nem à economicidade da contratação; e) a licitação se revestia de grande complexidade, o que tornava a decisão “mais espinhosa”, ao se considerar o vultoso valor estimado, a natureza do objeto, o número de pedidos de esclarecimento e de impugnações do edital e a urgência em se ultimar o processo licitatório, em razão da prorrogação excepcional do contrato vigente. Após se debruçar sobre a matéria, a unidade técnica concluiu que, no caso concreto, não houve comprometimento à competitividade, considerando, em síntese, que: i) o modo de disputa da licitação era ‘aberto’, e não ‘aberto e fechado’; ii) foram efetuados outros 31 lances após o inexequível, inclusive inferiores àquele que a representante afirmou ter sido sua real intenção; e iii) o prosseguimento da sessão de lances permitira a oferta da proposta da segunda colocada, de R$ 22.342.245,00, ou seja, R$ 407.000,00 inferior à pretendida pela representante. Em seu voto, o relator assinalou que, de fato, a questão do modo de disputa da licitação já havia sido abordada em seu despacho, nos seguintes termos: “14. Caso a licitação tivesse se processado no modo ‘aberto e fechado’, de fato, haveria um comprometimento da etapa fechada ao não se excluir o lance manifestamente inexequível. Isso porque, conforme disposto no art. 24 da IN Seges/ME 73/2022, na etapa fechada, o sistema abre oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores até 10% superiores àquela – ou, na ausência de propostas nessas condições, os autores subsequentes até, no máximo, três – possam ofertar o lance final fechado. Nesse cenário, uma das ‘vagas’ para participação na etapa fechada estaria sendo ocupada pela proposta manifestamente inexequível do representante. 15. Contudo, conforme o item 6.13 do edital (peça 14, p. 9), o modo de disputa adotado para o PE 35/2023 é o ‘aberto’, em que as licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, com prorrogações. Dessa forma, conforme é possível observar no Termo de Julgamento (peça 5, p. 6-7), as demais licitantes apresentaram diversos lances posteriormente – considerados como lances intermediários – nos quase 49 minutos subsequentes até o encerramento da fase de lances” [grifos do relator]. Na sequência, acerca da possibilidade de exclusão de lance manifestamente inexequível por parte da pregoeira, o relator frisou que a previsão de exclusão “de proposta ou de lances” consta do art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, que assim dispõe (grifos do relator): “Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. (...) § 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema”. O relator registrou que o dispositivo citado tem por objetivo primordial assegurar o caráter competitivo do processo licitatório, sendo a exclusão de lance ou proposta medida de caráter excepcional. Destarte, “uma vez detectada a possibilidade de que determinado lance possa comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, abre-se a faculdade ao agente de contratação de excluí-lo. Nesse sentido, o que se busca é resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa, que é o próprio fim do procedimento licitatório”. A partir da análise do relatório de lances do certame, constante do ‘Termo de Julgamento’, o relator concluiu não ser possível afirmar que tivesse havido o comprometimento da competitividade do certame, uma vez que foram apresentados diversos lances (intermediários) pelas demais licitantes nos quase 49 minutos subsequentes, tendo a proposta da segunda colocada chegado a R$ 22.342.245,00, aproximadamente R$ 3,6 milhões a menos que o valor estimado. Todavia, considerando a avidez da disputa travada pela representante e por outra licitante na fase inicial do certame, haveria, a seu ver, “indícios de que seria possível a obtenção de preço ainda mais vantajoso pela Administração, caso o lance inexequível tivesse sido excluído”. No que concerne à conduta da pregoeira, o relator entendeu que não caberia a sua responsabilização por deixar de excluir o lance manifestamente inexequível. Segundo ele, tal procedimento seria imprescindível e incontestável caso a licitação tivesse se processado pelo modo de disputa ‘aberto e fechado’, tendo em vista a flagrante restrição ou frustração da competitividade do processo licitatório que decorreria da sua omissão, e outra hipótese seria se o certame contasse com número bastante diminuto de licitantes, o que também não fora o caso. Afirmou ser compreensível, portanto, que, frente ao caráter excepcional atribuído à faculdade prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, a agente de contratação, em uma licitação processada pelo modo de disputa aberto e com número razoável de participantes (dezesseis), entendesse que o procedimento seria desnecessário, pela possibilidade de as demais licitantes seguirem ofertando lances intermediários até o encerramento da disputa. No que diz respeito ao segundo questionamento da oitiva do TRT-3, referente à possível violação do contraditório e da ampla defesa, o relator rememorou as alegações da representante quanto a esse ponto, no sentido de que ela teria inserido no sistema as contrarrazões aos recursos interpostos pelas demais licitantes após a decisão pela revogação do certame, apresentando print da tela do Compras.gov.br, mas que não foram objeto de análise pela pregoeira. O relator chamou a atenção para o fato de que, conforme apontado pela pregoeira, embora não tenham sido analisadas tempestivamente, as contrarrazões da representante “discutem argumentos que não serviram de supedâneo para a tomada de decisão”. Isso porque a real motivação para o retorno à fase de julgamento das propostas, conforme a resposta da pregoeira aos recursos contra a revogação do certame, foi o conteúdo do parecer do Serpro, que noticiara a regularidade do sistema Compras.gov.br durante a sessão de lances da licitação. Entretanto, ponderou o relator, apesar de não ter sido caracterizado dolo ou má-fé na atuação dos servidores envolvidos no pregão, nem erro grosseiro, que poderiam ensejar algum tipo de responsabilização, “o contraditório e a ampla defesa restaram comprometidos”. Para ele, a decisão pelo cancelamento da revogação da licitação e pelo consequente retorno à fase de julgamento das propostas desconsiderara as contrarrazões da representante aos recursos interpostos pelas demais licitantes, violando, assim, direito fundamental da empresa assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como os dispositivos legais mencionados na oitiva. Por conseguinte, em razão da ilegalidade evidenciada no processo licitatório, o relator concluiu que a anulação do certame seria a medida adequada, ainda mais que o contrato em curso, apesar de se encontrar em prorrogação excepcional, tivera sua vigência estendida até 18/10/2024, ou até que se ultime a contratação decorrente do devido certame licitatório, “conforme disposto no parágrafo único da Clausula Primeira do seu 16º Termo Aditivo”. Ele reconheceu que, levando em conta que não seriam promovidas alterações no edital, aquele prazo se mostrava suficiente para a realização de nova licitação, sem comprometimento da continuidade dos serviços indispensáveis ao órgão. Assim sendo, ante a “ausência de análise tempestiva das contrarrazões apresentadas pelo representante após a revogação da licitação, em violação ao disposto nos arts. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988; 165, inciso I, alínea ‘d’ c/c os §§ 2º e 4º, da Lei 14.133/2021, 2º da Lei 9.784/1999, e 9º e 10 da Lei 13.105/2015”, o relator propôs, e o Plenário decidiu, determinar ao TRT-3 que procedesse a anulação do Pregão Eletrônico 35/2023.

Acórdão 948/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

XXXXXXXXXXXXXXX

DENÚNCIA. PREGÃO REALIZADO PARA LOCAÇÃO DE ESTRUTURA PARA MONTAGEM DE AMBULATÓRIO PROVISÓRIO PARA TRATAMENTO DE PACIENTES COM SINTOMAS GRIPAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. RETENÇÃO DEFINITIVA DO VALOR IMPUGNADO. MULTA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE LICITANTES

(...)

...........................................................................................................................................

 

Análise

17.18          Os argumentos do responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não são suficientes para afastar a irregularidade constatada.

17.19          Conforme a instrução da peça 49, a inabilitação dessa empresa, que apresentou a proposta de menor valor, teria se baseado em mera formalidade, a falta de assinatura digital na proposta inicial, sem que lhe fosse dada a oportunidade de sanear a falha. Conforme as razões de justificativas ora apresentadas pelo então pregoeiro, a inabilitação teria decorrido do fato de que a proposta de preços inicial, apesar de registrada no sistema, não teve o seu arquivo também anexado ao sistema para posterior juntada ao processo físico da licitação. Nas duas hipóteses o fundamento da inabilitação seria o item 6.10 do edital, que assim registra (peça 72, p. 4-5 e peça 3, p. 6):

6.10. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao registro da proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser assinadas digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade e integridade. (Grifo nosso)

17.20          Analisando a manifestação do pregoeiro sobre a intenção de recurso que tratou da inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli, percebe-se que é mencionado o item 6.10, não ficando claro se a razão foi apenas a ausência de assinatura digital ou ausência de anexação da proposta inicial, conforme transcrito a seguir:

Justificativa: Boa tarde senhor licitante, realmente a empresa GM FEITOSA EIRELI está em conformidade com os itens 8.5 e 8.7 do edital, porém o motivo de inabilitação da empresa supracitada é referente ao item 6.10 do edital, item claro e objetivo. “6.10. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao registro da proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser assinadas digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade e integridade”. Esse item tem amparo legal no art. 26 do decreto 10.024/19, ao qual pode ser consultado pela licitante a qualquer momento via internet. (...)

 

17.21          De toda forma, a falha da empresa em não ter anexado a proposta inicial no sistema ou a ausência da assinatura digital seria facilmente sanável a partir da provocação do pregoeiro para que regularizasse a situação, em especial por estar relacionada ao procedimento de apresentação da proposta e não ao seu conteúdo.

17.22               O art. 26 do Decreto 10.024/2019, mencionado pelo pregoeiro e que trata da apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante via sistema (parágrafo 17.8 desta instrução), dispõe em seu § 6º que “Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública”.

17.23          Desse modo, até a abertura da sessão pública, falhas formais relacionadas ao encaminhamento da proposta pelo licitante no sistema poderiam ter sido sanadas. Até mesmo erros materiais podem ser sanados, conforme entendimento constante do Voto do Acórdão 1.734/2009-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, o qual considerou que  a desclassificação de licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, “constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público”.

17.24          Nesse sentido, a instrução da peça 49 informa ser assente neste Tribunal que o processo licitatório é pautado pelo formalismo moderado e pela busca da verdade material, consoante enunciados de decisões deste TCU transcritos no despacho do relator (peça 14), a exemplo do enunciado do Acórdão 357/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas:

Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (Grifamos)

17.25               Outro entendimento similar é o do Voto do Acórdão 369/2020-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer:

15. Cumpre ressaltar que caso a exigência ora questionada estivesse explicitamente prevista no edital, o que não ocorreu, não é possível a interpretação de que a melhor proposta deveria ser desclassificada com base, restritamente, na aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois tal princípio não se sobrepõe aos princípios do formalismo moderado, da supremacia do interesse público, da economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa e da obtenção da competitividade.

16. Nesse sentido, trago à baila trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler, que embasou o recente Acórdão 898/2019-TCU-Plenário e que tratou de situação similar a que ora se analisa:

'13. Conforme deixei consignado no estágio anterior deste processo, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar proposta com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a sua desclassificação, podendo ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2239/2018-TCU-Plenário, em que o TCU entendeu ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público. (Grifo no original)

17.26          Menciona-se ainda o entendimento do Voto condutor do Acórdão 1.758/2003-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues:

Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.

Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.

17.27          Diante do exposto, deve haver a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo e a aplicação das regras estabelecidas no edital deve sempre buscar o atingimento da finalidade da licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa.

17.28          De acordo com a referida instrução da peça 49, a conduta do pregoeiro contrariou o art. 64, §1º, da Lei 14.133/2021, o qual determina que, “na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.” A mesma instrução registra que o pregoeiro contrariou ainda o art. 12, inciso III, da mesma lei, que prevê que “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”.

17.29          Com relação a esses pontos, cabe mencionar que o responsável afirma que o município de Brejo/MA, na época do procedimento em questão, observava a Lei 8.666/1993 para a realização de seus procedimentos licitatórios, e que ainda hoje a observa, pois conforme o art. 193 da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021), a Lei 8.666/1993 só será totalmente revogada após dois anos da publicação oficial da nova lei.

17.30               De fato, o edital indica expressamente estar sob a égide da Lei 8.666/1993 (peça 2, p. 2), a qual não possui dispositivos que tratem de matéria equivalente aos mencionados artigos da Lei 14.133/2021 (saneamento de falhas meramente formais). Soma-se a isso o fato de a nova lei ter sido publicada em 1°/4/2021, mesmo mês de publicação do edital, datado de 15/4/2021 (peça 2, p. 15). Ainda assim, deve-se destacar que a audiência do responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não se fundamentou apenas na Lei 14.133/2021, mas também no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988; nos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993; e nos Acórdãos 830/2018, da relatoria do Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, 2.872/2010, da relatoria do Ministro José Mucio Monteiro, e 357/2015, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, todos do Plenário desta Corte de Contas e que tratam do tema formalismo moderado.

17.31          Em relação à aceitação de atestado de capacidade técnica com objeto distinto do edital, a instrução da peça 49 destacou que o pregoeiro não teve o mesmo rigor com a formalidade documental ao analisar o atestado apresentado pela empresa que foi a vencedora do certame, que trazia a seguinte declaração: “Declaro para os devidos fins e direito que a Empresa RICARDO F. DOS SANTOS NETO (...) realiza eventos como: Carnaval, Festas Juninas e Aniversario da Cidade, entre outros, desde 2009” (peça 49, p. 5).

17.32          Relatou que tal atestado foi aceito sem qualquer ressalva e que a Prefeitura de Brejo/MA, em sua manifestação em resposta à oitiva efetuada (peça 42), alegou que esses eventos utilizam estruturas compatíveis com as características dos itens licitados no certame em questão e que, conforme a declaração, a empresa possuía experiência de mais de 12 anos. Ademais, informa que a prefeitura argumentou que, consoante o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, a comprovação de aptidão deve ser para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características” (peça 49, p. 9).

17.33          Após a análise das explicações oferecidas, a referida instrução considerou que elas não poderiam ser aceitas sem ressalvas, tendo em vista que uma empresa que realiza eventos pode alugar a estrutura de cercas e grades de outra empresa. Assim, não poderia se afirmar que teria esse equipamento para fornecer diretamente para a prefeitura. Ao fim, contudo, ponderou que poderia ser aceito atestado de capacidade técnica com características compatíveis, como a realização de eventos (peça 49, p. 10).

17.34   Nas razões de justificativas ora apresentadas, o responsável traz julgados desse TCU no sentido da suficiência de atestado de capacidade técnica que comprove a responsabilidade por empreendimento de características compatíveis ou de natureza similar ao objeto licitado, sob pena de ficar configurada restrição à competitividade no certame. Alega ainda ter realizado pesquisas nos sites do TCE/MA e Sacop e constatado que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possuía várias contratações com outros municípios, em certames de objetos similares, afirmando que os objetos licitados são os mesmos utilizados em realização de festas e eventos. Conforme registra, essas informações teriam sido utilizadas para certificar a legítima capacidade técnica da referida empresa para a prestação dos serviços licitados. No entanto, tais pesquisas não foram acostadas aos autos.

17.35          Em consulta à internet sobre a referida empresa, pode-se verificar a sua participação em licitações cujo objeto é relacionado a eventos (Ata de abertura e julgamento da documentação e proposta – Convite 006/2019 da Prefeitura de São Bernardo/MA, Aviso de adjudicação PE 10 e 11/2019 da Prefeitura de Brejo/MA, e Extratos de contratos com Município de Campo Largo do Piauí/PI, peça 105), incluindo serviços de montagem de palco e de iluminação. Não estavam disponíveis, porém, os termos de referência dos editais ou os respectivos contratos, de modo a se verificar a necessidade da montagem de estruturas semelhantes às contratadas por meio do certame em questão.

17.36          Conforme pesquisa no portal da transparência da Prefeitura de Brejo/MA (https://www.transparencia.brejo.ma.gov.br/acessoInformacao/contratos/contratos), foram identificados 28 contratos da citada empresa com a prefeitura no período de 2/2017 a 6/2020, para execução de eventos como carnaval, festa junina, aniversário da cidade, de ações de publicidade e divulgação de ações do governo, entre outros objetos (peça 106). Não foi possível, porém, acessar os documentos correspondentes, pois retornavam mensagens de erro.

17.37          De fato, o atestado apresentado pela empresa é genérico, não detalhando os itens já fornecidos, como ocorre com os apresentados pela empresa GM Feitosa Eireli (peça 36, p. 139-142). Por outro lado, há que se considerar que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possui experiência em eventos que normalmente requerem a montagem de estruturas, como por exemplo, aniversários de cidades; que já havia sido contratada em outras oportunidades pela Prefeitura de Brejo/MA; e que conforme consta no seu cadastro na Receita Federal do Brasil, possui como atividade econômica secundária o aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário (peça 36, p. 90).

17.38               Por todo exposto, considera-se que as razões de justificativa do responsável devem ser acolhidas parcialmente, por se entender que houve a inabilitação indevida da empresa GM Feitosa Eireli, em razão de mera formalidade, mas que a aceitação de atestado de capacidade técnica da empresa Ricardo F dos Santos Neto ME não foi completamente desprovida de razoabilidade. Dessa forma, propõe-se a aplicação da multa do art. 58, II, da Lei 8.443/1992 apenas quanto à primeira conduta (inabilitação indevida da empresa GM Feitosa Eireli).

(...)

................................................................

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de denúncia a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Município de Brejo/MA, relacionadas a pregão eletrônico realizado para locação de estrutura para montagem de ambulatório provisório para tratamento de pacientes com sintomas gripais,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1.  conhecer da presente denúncia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pela empresa AFR Eventos e Locações Ltda.;

9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro, Gilberto da Costa e Magno Lorenzzo Souza dos Santos, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos seguintes termos:

Responsável	Valor (R$)
Pollyanna Martins Castro	79.000,00
José Farias de Castro	79.000,00
Gilberto da Costa	79.000,00
Magno Lorenzzo Souza dos Santos	50.000,00

9.4. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das datas das notificações, para que os responsáveis de que trata o subitem anterior comprovem, perante o Tribunal (arts. 214, inciso III, alínea “a”, e 269 do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, quando paga após seu vencimento, desde a data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.6. autorizar, desde já, caso requerido, o parcelamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, incidindo, sobre cada parcela, os correspondentes acréscimos legais, alertando os responsáveis de que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU;

9.7.  considerar grave as infrações cometidas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro e Gilberto da Costa, inabilitando-os para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.8. rejeitar as alegações das empresas Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda., M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli, MPL de Sousa – ME e Ricardo F dos Santos Neto ME de forma a, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, declará-las inidôneas para participar de licitação e contratar com a Administração Pública Federal ou de certame no qual haja utilização de recursos federais, nos seguintes prazos:

Empresa	Período
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda.	2 anos
MPL de Sousa – ME	2 anos
M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli	2 anos
Ricardo F dos Santos Neto ME	5 anos

9.9.  com fundamento no art. 250, II, do RITCU, determinar à Prefeitura Municipal de Brejo/MA que adote as providências de sua competência com vistas a formalizar a retenção definitiva do valor de R$ 81.240,00 no âmbito do Contrato PE nº 009/2021, correspondente à diferença entre o valor contratado pela prefeitura municipal e a proposta de menor valor apresentada no Pregão Eletrônico 9/2021, de modo que o pagamento à empresa contratada limite-se ao montante total de R$ 328.800,00, equivalente à proposta mais vantajosa do referido certame, comunicando-as ao Tribunal em sessenta dias, com a respectiva documentação comprobatória, em atenção ao art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988 e ao art. 3º da Lei 8.666/1993;

9.10. dar ciência deste acórdão à Prefeitura Municipal de Brejo/MA e ao Ministério Público Federal no estado do Maranhão.

 

10. Ata n° 24/2023 – Plenário.

11. Data da Sessão: 14/6/2023 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1217-24/23-P.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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