Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), tendo como objeto a “contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco – FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados”. O critério de julgamento definido no edital foi o de “menor taxa de administração”. Conferida às entidades promotoras da licitação a oportunidade de se manifestarem, a unidade técnica examinou suas justificativas acostadas aos autos e, entre outras providências, propôs fosse recomendado ao Sesi/DN e ao Senai/DN que, em contratações dessa natureza, considerando a vedação de deságio ou o uso de taxa de administração negativa (imposta pelo art. 3º, inciso I, Lei 14.442/2022), avaliassem a conveniência e a oportunidade de normatizar ou orientar seus departamentos regionais para que, caso essa seleção seja mediante credenciamento, observem “procedimentos similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, mediante ainda a aplicação analógica do entendimento constante do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário”. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente, que a proposta da unidade instrutiva tinha sim “aderência à jurisprudência do Tribunal” e, para “melhor aproximação com a matéria”, reproduziu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 5495/2022-2ª Câmara, que também fez alusão ao precitado Acórdão 533/2022-Plenário, nos seguintes termos: “27. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2022. 28. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 29. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas. 30. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: ‘Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação’. 31. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador. 32. A propósito, reitero trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação similar: [...] 33. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero.”. Na sequência, o relator destacou que, embora os precedentes acima fossem referentes às empresas estatais, ou seja, orientassem a aplicação analógica das regras do art. 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) àquelas entidades regidas, em suas licitações, pela Lei 13.303/2016, essa interpretação poderia ser “igualmente estendida à hipótese ora em exame do Sistema S”, pois, caso as entidades desse sistema optem pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação e refeição, “seria recomendável que adotassem, por analogia, as disposições da Lei 14.133/2021”. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu, entre outras medidas, “recomendar aos Departamentos Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades regionais, na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso decidam contratar pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o entendimento constante do Acórdão 533/2022 – Plenário (rel. min. Antônio Anastasia)”.

Acórdão 459/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

É regular a aquisição, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

 

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – TCU 414

É regular a aquisição, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2020, promovido pela Central de Compras do Ministério da Economia, cujo objeto era o “credenciamento de empresas de transporte aéreo regular para a contratação de transporte aéreo em voos regulares domésticos nos afastamentos de servidores, empregados ou colaboradores eventuais em viagens a serviço dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, compreendendo a reserva, emissão, remarcação, cancelamento e reembolso de passagens aéreas regulares”. Entre as irregularidades suscitadas, a representante assinalou que a Administração Pública estaria utilizando o credenciamento para realizar a compra direta de passagens aéreas em detrimento da realização de licitações. Ao apreciar a matéria, o relator destacou que a situação em tela seria bastante similar àquela já analisada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.545/2017-Plenário, envolvendo o Credenciamento 1/2014, promovido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, não havendo, a seu ver, “reparos a fazer” em relação ao que fora deliberado naquela oportunidade. Além de sustentar que não foram trazidos aos autos elementos que comprovassem que o modelo de agenciamento seria mais vantajoso para a Administração Pública do que a aquisição direta de passagens aéreas, o relator pontuou que o credenciamento não fora expressamente previsto na Lei 8.666/1993, tratando-se, na verdade, de procedimento auxiliar, espécie de cadastramento, em que se inserem todos os interessados em prestar determinado tipo de serviço, conforme regras de habilitação e de remuneração definidas pelo órgão contratante. Para ele, o credenciamento amoldar-se-ia sim à situação sob análise, pois a demanda da Administração por viagens aéreas estaria a envolver uma diversidade de itinerários, datas e horários que não poderia ser atendida por apenas uma única empresa, ante a inexistência de companhia aérea que atendesse a todos os trechos e horários da forma pretendida pelo setor público. Daí decorreria a perfeita caracterização da inviabilidade de competição, já que, “pela natureza do serviço, não existe relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um prestador, mas pode ser prestado por todos que satisfaçam os requisitos definidos pela administração pública, bem como um prestador não pode ser excluído, sob pena de o serviço não poder ser prestado”. O relator frisou também que, nas licitações para contratação de agências de viagens, não ocorre disputa de preço pelo bilhete aéreo, mas sim disputa em função do preço do serviço de agenciamento, situação “bastante diferente do que ora se analisa”, impondo-se ali a necessidade de licitação, “por tratar-se de serviços de agenciamento de aquisição das passagens, situação em que há competição exclusivamente entre as agências de viagem”. Para o relator, o credenciamento refletiria, na realidade, “o exercício pela administração pública da opção legítima por adquirir passagens junto às companhias aéreas, que podem comercializá-las sem restrições, sem a intermediação das agências, em procedimento idêntico ao utilizado por particulares, pessoas físicas ou jurídicas”, estando em consonância com o art. 15, inciso III, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as compras realizadas pela Administração Pública devem, sempre que possível, submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. O relator concluiu também não haver irregularidade na “contratação das agências, em caráter complementar à compra direta de bilhetes, contemplando a emissão que o usuário, sozinho, manuseando o sistema de compra direta, ou quando este não estiver disponível, não é capaz de realizar, ou seja, quando necessita de serviços de agenciamento, de intermediação para a compra de bilhetes regionais e internacionais e para a solução de determinados problemas enfrentados pelos usuários fora do horário comercial”. E arrematou: “É consequência natural desse modelo que percentual significativo das passagens seja adquirida por compra direta e percentual residual, junto às agências. Não se trata de direcionamento para as companhias aéreas, mas do resultado esperado do modelo que se propõe adotar”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1094/2021 Plenário, Agravo, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

 

COMENTÁRIO 79 (Artigo 79 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 79 (Artigo 79 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Comentada

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Seção II

Do Credenciamento

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

Comentários:

O inciso XLIII do artigo 6º da Nova Lei define o credenciamento como sendo:

(...) processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;

O credenciamento pode ser utilizado para selecionar, por exemplo, leiloeiro, médicos, laboratórios (Art. 31 da NL - Nova Lei de Licitações).

O artigo 49 prevê que a Administração,

(...) poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:

I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e

II - a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.

O artigo 49 trata da execução de um mesmo objeto de forma concorrente e simultânea. Uma vez que inegavelmente se trata de credenciamento, a escolha do fornecedor será por INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (inciso IV, art. 74).

Exemplos:

1 - contratação de serviço de telefonia de longa distância (mercados fluidos) onde se escolheria o serviço mais vantajoso (mais barato) em determinado horário ou localidade.

2 - Outro exemplo pode ser o da contratação de várias empresas ou vários profissionais (exemplo: médicos) para executar o mesmo serviço (divisível) sem, com isso, perder-se a economia de escala.

3 – Podemos imaginar uma prefeitura precisando testar sua população para, por exemplo, COVID. A prefeitura abriria um processo de inexigibilidade de licitação para credenciar todos os laboratórios da cidade que estiverem em condições de executar os exames laboratoriais de COVID, em condições pré-determinadas e padronizadas de contratação, na população. Para se fazer tal processo, a Administração fará pesquisa de mercado e informará o valor que pretende pagar por cada exame realizado. Quem vai escolher, entre os laboratórios previamente credenciados e que aceitaram o valor definido pela Administração, é a população beneficiária.

O Parágrafo Único do artigo 79 prevê que, os “procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento”.

Vejamos as hipóteses de contratação, por credenciamento, trazidas pelo artigo 79:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

 

Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados para que novos interessados possam se credenciar.

O edital de Credenciamento deverá ser publicado no PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas (Inc. III, §2º, art. 174).

A propósito desse artigo 79, abaixo transcrevemos recente acórdão do TCU:

É possível a utilização de credenciamento (art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021), inclusive por empresas estatais, para contratação de serviço de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição, em substituição a licitação com critério de julgamento pelo menor preço, inviabilizada para esse tipo de contratação após a edição do Decreto 10.854/2021 e da MP 1.108/2021.

O Plenário do TCU apreciou representação acerca de possíveis irregularidades em credenciamento realizado pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) para a contratação de empresa especializada com vistas a prestação de serviços de gerenciamento, implementação, administração e disponibilização de crédito em cartões eletrônicos/magnéticos, nas modalidades refeição e alimentação, para os funcionários da estatal. Após a fase de habilitação, foram autorizadas a assinar contrato três empresas. A representante sustentou a ilegitimidade da utilização do credenciamento para a contratação de fornecimento de vales alimentação e refeição, invocando que haveria viabilidade de competição e que não seria necessário o atendimento da demanda por várias empresas ao mesmo tempo, condições necessárias ao emprego do credenciamento, à luz do art. 30, inciso II, da Lei 13.303/2016. Argumentou, ainda, ser impossível a aplicação do art. 79 da Lei 14.133/2021 às empresas estatais. Em sua instrução, a unidade técnica, de um lado, destacou que o Decreto 10.854/2021 e a Medida Provisória 1.108/2021 proibiram o deságio na contratação de vales refeição e alimentação, ou o uso de taxa de administração negativa aplicada sobre valor dos aludidos benefícios, circunstância que inviabilizaria o emprego de licitação baseada no critério de julgamento do menor preço, em que as empresas competiam ofertando as menores taxas de administração. Por outro lado, entendeu que a opção pelo julgamento de melhor técnica encontraria problemas no estabelecimento de critérios de comparação e pontuação entre as empresas. Nesse cenário, o credenciamento surgiria como alternativa para contratações como a examinada, em que são selecionadas empresas que preenchem os requisitos previstos no edital, ficando a efetiva escolha da contratada a cargo do usuário do serviço, conforme hipótese prevista no art. 79, inciso II, da Lei 14.333/2021, aplicável de forma analógica às estatais. Em seu voto, o relator destacou que “o credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2021. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos”. E prosseguiu: “embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021”. Para reforçar o seu posicionamento, o relator transcreveu excerto do voto condutor do Acórdão 533/2022-Plenário, segundo o qual, não obstante a Lei 14.133/2021 não se aplicar às empresas regidas pela Lei 13.303/2006, “é razoável admitir que as novas regras de flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para contratações públicas, ao serem aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional - de rito administrativo mais rigoroso -, podem, e devem, ser estendidas, por analogia, às sociedades de economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado concorrencial, exigem, com mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Assim, embora o credenciamento não esteja previsto expressamente na Lei 13.303/2006, é razoável admitir, na espécie, a aplicação analógica das regras previstas nos arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às empresas estatais”. Ao final, o relator concluiu não haver impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero e o colegiado, seguindo o voto do condutor do processo, conheceu da representação e julgou-a improcedente.

Acórdão 5495/2022 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

Agora, temos mais um acórdão. Desta feita, sobre passagens aéreas:

INFORMATIVO – LICITAÇÕES E CONTRATOS – TCU nº 414

 

É regular a aquisição, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2020, promovido pela Central de Compras do Ministério da Economia, cujo objeto era o “credenciamento de empresas de transporte aéreo regular para a contratação de transporte aéreo em voos regulares domésticos nos afastamentos de servidores, empregados ou colaboradores eventuais em viagens a serviço dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, compreendendo a reserva, emissão, remarcação, cancelamento e reembolso de passagens aéreas regulares”. Entre as irregularidades suscitadas, a representante assinalou que a Administração Pública estaria utilizando o credenciamento para realizar a compra direta de passagens aéreas em detrimento da realização de licitações. Ao apreciar a matéria, o relator destacou que a situação em tela seria bastante similar àquela já analisada pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.545/2017-Plenário, envolvendo o Credenciamento 1/2014, promovido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, não havendo, a seu ver, “reparos a fazer” em relação ao que fora deliberado naquela oportunidade. Além de sustentar que não foram trazidos aos autos elementos que comprovassem que o modelo de agenciamento seria mais vantajoso para a Administração Pública do que a aquisição direta de passagens aéreas, o relator pontuou que o credenciamento não fora expressamente previsto na Lei 8.666/1993, tratando-se, na verdade, de procedimento auxiliar, espécie de cadastramento, em que se inserem todos os interessados em prestar determinado tipo de serviço, conforme regras de habilitação e de remuneração definidas pelo órgão contratante. Para ele, o credenciamento amoldar-se-ia sim à situação sob análise, pois a demanda da Administração por viagens aéreas estaria a envolver uma diversidade de itinerários, datas e horários que não poderia ser atendida por apenas uma única empresa, ante a inexistência de companhia aérea que atendesse a todos os trechos e horários da forma pretendida pelo setor público. Daí decorreria a perfeita caracterização da inviabilidade de competição, já que, “pela natureza do serviço, não existe relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um prestador, mas pode ser prestado por todos que satisfaçam os requisitos definidos pela administração pública, bem como um prestador não pode ser excluído, sob pena de o serviço não poder ser prestado”. O relator frisou também que, nas licitações para contratação de agências de viagens, não ocorre disputa de preço pelo bilhete aéreo, mas sim disputa em função do preço do serviço de agenciamento, situação “bastante diferente do que ora se analisa”, impondo-se ali a necessidade de licitação, “por tratar-se de serviços de agenciamento de aquisição das passagens, situação em que há competição exclusivamente entre as agências de viagem”. Para o relator, o credenciamento refletiria, na realidade, “o exercício pela administração pública da opção legítima por adquirir passagens junto às companhias aéreas, que podem comercializá-las sem restrições, sem a intermediação das agências, em procedimento idêntico ao utilizado por particulares, pessoas físicas ou jurídicas”, estando em consonância com o art. 15, inciso III, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as compras realizadas pela Administração Pública devem, sempre que possível, submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. O relator concluiu também não haver irregularidade na “contratação das agências, em caráter complementar à compra direta de bilhetes, contemplando a emissão que o usuário, sozinho, manuseando o sistema de compra direta, ou quando este não estiver disponível, não é capaz de realizar, ou seja, quando necessita de serviços de agenciamento, de intermediação para a compra de bilhetes regionais e internacionais e para a solução de determinados problemas enfrentados pelos usuários fora do horário comercial”. E arrematou: “É consequência natural desse modelo que percentual significativo das passagens seja adquirida por compra direta e percentual residual, junto às agências. Não se trata de direcionamento para as companhias aéreas, mas do resultado esperado do modelo que se propõe adotar”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1094/2021 Plenário, Agravo, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), tendo como objeto a “contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco – FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados”. O critério de julgamento definido no edital foi o de “menor taxa de administração”. Conferida às entidades promotoras da licitação a oportunidade de se manifestarem, a unidade técnica examinou suas justificativas acostadas aos autos e, entre outras providências, propôs fosse recomendado ao Sesi/DN e ao Senai/DN que, em contratações dessa natureza, considerando a vedação de deságio ou o uso de taxa de administração negativa (imposta pelo art. 3º, inciso I, Lei 14.442/2022), avaliassem a conveniência e a oportunidade de normatizar ou orientar seus departamentos regionais para que, caso essa seleção seja mediante credenciamento, observem “procedimentos similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, mediante ainda a aplicação analógica do entendimento constante do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário”. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente, que a proposta da unidade instrutiva tinha sim “aderência à jurisprudência do Tribunal” e, para “melhor aproximação com a matéria”, reproduziu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 5495/2022-2ª Câmara, que também fez alusão ao precitado Acórdão 533/2022-Plenário, nos seguintes termos: “27. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2022. 28. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 29. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas. 30. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: ‘Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação’. 31. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador. 32. A propósito, reitero trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação similar: [...] 33. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero.”. Na sequência, o relator destacou que, embora os precedentes acima fossem referentes às empresas estatais, ou seja, orientassem a aplicação analógica das regras do art. 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) àquelas entidades regidas, em suas licitações, pela Lei 13.303/2016, essa interpretação poderia ser “igualmente estendida à hipótese ora em exame do Sistema S”, pois, caso as entidades desse sistema optem pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação e refeição, “seria recomendável que adotassem, por analogia, as disposições da Lei 14.133/2021”. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu, entre outras medidas, “recomendar aos Departamentos Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades regionais, na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso decidam contratar pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o entendimento constante do Acórdão 533/2022 – Plenário (rel. min. Antônio Anastasia)”.

Acórdão 459/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

 

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 80.

 

COMENTÁRIO 49 (artigo 49 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 49 (Artigo 49 da Lei 14.133/21)

 

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei Comentada

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 49. A Administração poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:

I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e

II - a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.

Comentários:

O artigo 49 trata da execução de um mesmo objeto de forma concorrente e simultânea. Uma vez que inegavelmente se trata de credenciamento, a escolha do fornecedor será por INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (inciso IV, art. 74).

Exemplo: contratação de serviço de telefonia de longa distância onde se escolheria o serviço mais vantajoso (mais barato) em determinado horário ou localidade.

Contrata-se várias empresas ou vários profissionais (exemplo: médicos) para executar o mesmo serviço (divisível) sem, com isso, perder-se a economia de escala. Trata-se de uma hipótese de credenciamento.

O Parágrafo Único do artigo 79 prevê que, os “procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento”.

Sabemos que quanto maiores forem os quantitativos envolvidos numa contratação, menores serão os custos. Assim, como permitir o fracionamento de um serviço, ainda que de natureza divisível, para que mais empresas sejam contratadas sem, com isso, perder-se a economia de escala? Cabe-nos aguardar o “regulamento” para se saber sobre como melhor aplicar este artigo 49; quais serão os critérios de seleção, critério de remuneração, entre outros.

Obrigado por ter lido. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 50.

 

 

COMENTÁRIO 74 (Artigo 74 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 74 (Artigo 74 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Comentários:

Essa lista do artigo 74 é meramente exemplificativa. Notemos que o artigo diz: “em especial”.

É inexigível, ou seja, a lei não exige que o gestor promova licitação quando houver inviabilidade de competição especialmente nos casos previstos pela própria lei.

Quando a Administração pretende comprar algum material, algum equipamento ou contratar um serviço e esse serviço só possa ser executado por um único fornecedor ou os materiais que se pretende adquirir só possam ser fornecidos por um único produtor, uma única empresa ou representante comercial exclusivo, eis aí casos de inexigibilidade de licitação.

A Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. Notemos que a lei não se refere à “exclusividade” em uma determinada localidade ou à exclusividade de determinada marca. Logo, a exclusividade deve ser no território nacional. E se no Brasil há determinada marca onde apenas um fornecedor detém a exclusividade no fornecimento, então a Administração não pode preferir essa marca em detrimento de outras que podem servir à Administração.

O § 4º do artigo 23 da Nova Lei, estabelece que nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 23 da Nova Lei (pesquisas de preços), o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Também é hipótese de inexigibilidade a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Podemos elencar duas características nessa contratação de profissional do setor artístico:

1 - Celebra-se o contrato diretamente com o artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

2 - Celebra-se o contrato desse mesmo artista com o seu único, exclusivo empresário. É claro que o preço cobrado tem que ser o de mercado.

Considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

A jurisprudência do TCU traz importante diferenciação entre uma esporádica representação “exclusiva” do artista para determinados eventos e a representação exclusiva que presume uma continuidade temporal:

(...) o contrato celebrado entre o artista e seu empresário exclusivo é exigido para legitimar a intermediação deste. O contrato de exclusividade deverá ser registrado em cartório e não se confunde com a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação do artista e que é restrita à localidade do evento. No caso de o artista não possuir contrato com empresário exclusivo nos moldes exigidos pelo TCU, a contratação deverá ser feita diretamente entre o convenente e o artista, sem a intermediação de um empresário. (Processo nº TC 016.324/2009-3, Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, Data da Sessão: 5/4/2011, 2ª Câmara)

No inciso III do art. 74 da Nova Lei o requisito da singularidade do serviço foi eliminado, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. Esse inciso vem, a meu ver, ao encontro da jurisprudência do TCU que dispensou esse requisito da singularidade por entender, conforme trecho do relatório que resultou no Acórdão 1.074/2013 – Plenário, que,

“(...) o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal.” “Em segundo lugar, porque singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.” Acórdão 1074/2013-Plenário, TC 024.405/2007-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 8.5.2013.

Assim, a Nova Lei, eliminando a característica da singularidade prevista no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, dispôs que seria inexigível a,

(...) contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação...

 

No inciso IV do art. 74, a Nova Lei estabelece que o CREDENCIAMENTO é uma hipótese de inexigibilidade de licitação.

A respeito do credenciamento, apresentaremos aqui importante artigo de Tayná Bueno Macieira, “Credenciamento de Prestadores na Administração Pública” cujo endereço é:

https://www.conjur.com.br/2022-jul-05/tayna-macieira-credenciamento-prestadores#:~:text=J%C3%A1%20a%20Lei%20n%C2%BA%2014.133,contratados%20por%20meio%20de%20credenciamento%22.

Em princípio, o sistema de credenciamento é um conjunto de dispositivos necessários para administração credenciar todos os prestadores aptos e interessados para o fornecimento de produtos, bens e serviços. Da mesma forma, se faz necessário o credenciamento quando o interesse público for melhor atendido com a contratação do maior número possível de prestadores simultâneos, e a convocação é feita mediante chamamento público.

A Lei n° 14.133/2021 contemplou o instituto do credenciamento conceituando-o em seu artigo 6°, XLIIl como: "processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados".

A respeito do tema, leciona Malheiros como:

"O procedimento administrativo pelo qual a administração convoca todos os interessados em com ela travar contratos, desde que satisfeitos os requisitos previamente estipulados, haja vista a inviabilidade de competição em determinado setor" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 566).

Coerente com esse entendimento Zancaner, por sua vez, elucida:

"Credenciamento é um termo vago pelo qual se designam diferentes atos administrativos ampliativos da esfera jurídica dos particulares, pelos quais ora se habilita alguém à prática de ato de ofício público (caso do tradutor juramentado) ora à prestação de serviço público (caso do médico credenciado) ou de serviço social (credenciamento de Universidade) ora à prática de ato material preparatório da prática de ato de polícia (credenciamento de empresa para aferir o bom ou mau estado de um veículo automotor) ora à designação para auxiliar, na condição de aprendiz, trabalhos jurídicos estatais" (ZANCANER, Weida. Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, XXII, 2008, Brasília, DF, apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 455).

Frise, por oportuno, que a Lei nº 8.666/1993 não trata expressamente da hipótese de credenciamento. Já a Lei nº 14.133/2021 trouxe como uma das inovações a previsão no inciso IV do artigo 74, reconhecendo a inexigibilidade "para objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento".

É certo que essa hipótese de contratação direta traz a inexigibilidade, ante nítida inviabilidade jurídica de competição, já que a administração pode contratar após o período de convocação estabelecido, todos os interessados que aceitarem o preço pré-definido e satisfizerem as condições exigidas no instrumento convocatório. Ademais, não há limite de contratados, aliás, a administração pública é obrigada a contratar todos os que atenderem as exigências editalícias.

Outrossim, no disposto no artigo 74, inciso IV ao dispor que é inexigível a licitação nos casos de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento, nos leva a concluir que o credenciamento pode ser utilizado tanto para o fornecimento de bens e serviços.

O credenciamento exclui o procedimento licitatório conforme artigo 37, inciso XXI da Constituição:

"Art. 37— A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (Regulamento).

Em suma, a entidade pública só poderá adotar esse sistema se demonstrar que o interesse público meramente será atendido, caso seja realizada a contratação do maior número possível de particulares.

Quanto às hipóteses de cabimento da modalidade estão elencadas nos incisos do artigo 79 da Lei n° 14.133/2021, vejamos:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluídos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Ressalta o artigo 79, em seu parágrafo único, V, que na modalidade credenciamento é vedada subcontratação do objeto contratado sem autorização expressa da administração pública, consequentemente afirma o sentido do caráter "intuitu personae" das entidades credenciadas.

Ante o exposto, podemos observar que tal modalidade traz algumas praticidades à administração pública ao desburocratizar muitas de suas ações, fazendo com que ocorra o desafogamento dos procedimentos licitatórios.

De certo, além de ser prática e viável economicamente ao erário, pelo valor a ser pago pela prestação do serviço já está previamente estabelecido pelo próprio poder público, trazendo muitos benefícios como: abertura maior para que potenciais fornecedores sejam contratados pela administração pública, bem como traz uma vantagem de celeridade, economia de tempo e dos recursos públicos.  

Não é outro o entendimento colhido na seara jurisprudencial, o Tribunal de Contas da União reconheceu as vantagens auferidas, conforme se infere do julgado abaixo citado:

"[…] no sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurado tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação, amparado no art. 25 da Lei nº 8.666/93" (Decisão 104/95 — Plenário).

Vejamos, nesse passo, alguns julgados acerca da quaestio iuris:

O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no artigo 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados (Acórdão 3.567/2014-Plenário, revisor: ministro Benjamin Zymler;)

O credenciamento pode ser considerado como hipótese de inviabilidade de competição quando observados requisitos como: 1) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; 2) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a administração, pelo preço por ela definido; 3) demonstração inequívoca de que as necessidades da administração somente poderão ser atendidas dessa forma. (Acórdão 2.504/2017- 1ª Câmara, relator: ministro-substituto Augusto Sherman;)

Por fim, podemos concluir que o credenciamento vem sendo cada vez mais frequente. É imprescindível observar certos critérios, pois o credenciamento só tem lugar nas hipóteses em que não houver relação de exclusão, evitando assim a possibilidade do credenciamento ser utilizado erroneamente pela administração pública para se ver livre dos rigores do procedimento de licitação pública.

 

No inciso V do art. 74, a Nova Lei trata da aquisição ou locação de imóvel por inexigibilidade quando as características de instalações e de localização de determinado imóvel tornem necessária sua escolha. Aqui, destacamos a locação um bem imóvel de particular para uso de uma repartição pública.

A locação de imóvel tratada no inciso X do Art. 24 da Lei 8.666/93, era uma das hipóteses de Dispensa de Licitação. A novidade é que agora ela está prevista no inciso V do Artigo 74 da Nova Lei de Licitações e é uma das hipóteses de INEXIGIBILIDADE de licitação quando as características de instalações e de localização tornem necessária a locação de determinado imóvel. É quando determinado imóvel, pelas suas características de instalações e de localização tornem inviável a competição. É aquele e somente aquele imóvel que poderá abrigar os serviços do órgão.

No geral, a locação de imóvel está prevista no Artigo 51 da Nova Lei de Licitação com uma ressalva: o supracitado inciso V.

No mais, para se realizar uma locação de imóvel, em que a Administração é locatária (inquilino), é necessário um prévio processo licitatório para a escolha do bem, prévia avaliação do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptação de suas instalações e do prazo de amortização dos investimentos necessários.

locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em terrenos da União:

a) Se o terreno é da União, deve ser feita por meio de LICITAÇÃO. Trata-se da construção, sob medida, de edifícios, EM TERRENO DA UNIÃO, por terceiros investidores, em que o órgão licitante pagará um aluguel, por prazo certo, com reversão das edificações para a proprietária (o órgão público federal) após o esgotamento do prazo contratual.

b) se o terreno não é da União, neste caso, entendemos que, por analogia, cabe também a inexigibilidade de licitação prevista no artigo 74 da Nova Lei. Vejamos o Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário:

“9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.”

Sobre as CONTRATAÇÕES DIRETAS, VEJAMOS a Orientação Normativa AGU nº 69/2021:

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133/2021;

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação com base no art. 75, incisos III e seguintes da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação com base no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

 

1. Existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário.

Em consulta formulada ao TCU acerca da legalidade de contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em terrenos da União, o Presidente do Conselho da Justiça Federal manifestou-se nos seguintes termos: “consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização direta das obras necessárias” (grifos do relator). Em seu voto, o relator pontuou, preliminarmente, que a legalidade dos contratos de locação de imóveis sob modelo built to suit já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 1301/2013-Plenário e 1928/2021-Plenário. Em reforço, assinalou que o procedimento em tela possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à espécie, com destaque para os seguintes dispositivos: art. 47-A da Lei 12.462/2011 (“locações no modelo built to suit na Administração Pública, vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”), art. 51 da Lei 14.133/2021 (“locação de bens imóveis na nova Lei de Licitações”) e art. 54-A da Lei 8.245/1991 (“locações no modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos, por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”). Na sequência, chamou a atenção para a obrigatoriedade da reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União, justamente por envolver “construção ou reforma em próprio nacional”. Também frisou que a regra da licitação incide na espécie, não sendo cabível o seu enquadramento na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei 14.133/2021 (“aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”), isso porque, no caso em apreço, “a localização do imóvel já está decidida pela Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel”. De acordo com o relator, essa dicção já fora acolhida na resposta à consulta objeto do mencionado Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: “9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.” (grifos no original). Ao final, quanto ao cerne da consulta, o relator propôs e o Plenário decidiu responder ao consulente que “existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário”.

Acórdão 755/2023 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 75.

 

 

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 75.