SISTEMA S - FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

 

INFORMATIVO DE LICITAÇÃO E CONTRATO - TCU Nº 451

A ausência de dispositivo nos regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema S que estabeleça expressamente a obrigação de fiscalizar os ajustes ou que defina as atribuições do fiscal não exime a responsabilidade dessas entidade de designar fiscais com conhecimento adequado sobre o objeto acordado, os quais devem anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas ao contrato fiscalizado, informando tempestivamente a autoridade competente sempre que observada alguma desconformidade no cumprimento das obrigações avençadas. O regime jurídico administrativo aplicável aos entes do Sistema S, por conta dos recursos públicos que administram, confere a tais entidades o poder-dever de fiscalizar os seus ajustes, que decorre da própria obrigação de licitar.

Por intermédio do Acórdão 2471/2022-Plenário, proferido em autos de Representação, o TCU aplicou a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 à então gestora da Gerência de Eventos das Administrações Regionais do Sesc e do Senac no Estado do Rio de Janeiro. Entre as irregularidades que ensejaram a aplicação da pena pecuniária, destacou-se a omissão da responsável no dever de fiscalizar a execução de contratos de prestação de serviços relacionados a organização de eventos, “descumprindo os normativos em vigor e/ou não observando os princípios da eficiência e da economicidade a que as entidades do Sistema S estão submetidas”. Irresignada com decisão do Tribunal, a responsável opôs embargos de declaração, alegando, entre outros pontos supostamente omissos, que, embora o dispositivo da Lei Orgânica do TCU que embasara a sanção pecuniária estabeleça a presença de grave infração a norma legal ou regulamentar, na fundamentação do acórdão recorrido “não se apontou qualquer norma legal ou regulamentar a justificar a imposição da penalidade em tela”. Ao se manifestar sobre o assunto, o relator reconheceu que o regulamento de licitações e contratos das entidades não continha expressamente dispositivo estabelecendo a obrigação de fiscalizar os ajustes nem as atribuições do fiscal. Nada obstante, destacou que o regime jurídico administrativo aplicável às entidades do Sistema S, em razão dos recursos públicos que administram, confere a tais entidades o poder-dever de fiscalizar os seus contratos; desse modo, “por conta do princípio da eficiência, deve ser avaliado se todas as obrigações dos contratados estão sendo rigorosamente cumpridas”. E por isso, compete “às entidades contratantes definir e designar fiscais com conhecimento adequado sobre o objeto acordado, o qual deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas ao contrato fiscalizado, informando tempestivamente a autoridade competente sempre que observada alguma desconformidade no cumprimento das obrigações avençadas”. Em outros termos, destacou o relator que, mesmo diante da falta de previsão expressa no regulamento de licitações aplicável ao Sesc e ao Senac, o dever de fiscalizar os contratos celebrados por essas entidades decorre da própria obrigação de licitar. Em reforço ao seu posicionamento, argumentou: “De nada adiantaria a cuidadosa elaboração de um termo de referência com a especificação detalhada do objeto, se, por exemplo, as condições previstas fossem alteradas pela licitante vencedora durante a execução do contrato por outras que não atendessem aos anseios das entidades contratantes. A proposta vencedora, selecionada por ser a mais vantajosa para a administração, perderia, na prática, essa qualidade. Por isso, o fiscal do contrato tem a incumbência, em última instância, de se certificar de que as condições estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo fielmente cumpridas durante a execução do contrato, para que os objetivos da licitação sejam materialmente concretizados”. Concluiu a argumentação afirmando que não existe como assegurar o resultado satisfatório de qualquer contratação pública sem a atuação efetiva e ostensiva do fiscal do contrato. Em seguida, registrou que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar os seus contratos deve ser interpretada também como uma obrigação, pois se trata “de um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos”. Além disso, como a atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento adequado e tempestivo das obrigações contratuais, “para que a função seja exercida de modo efetivo e seu objetivo seja resguardado, a formalização da designação do fiscal deve ser feita em momento prévio ou, no máximo, contemporâneo ao início da vigência contratual”. Assim, o relator considerou que a conduta da recorrente “não se conformou ao princípio da eficiência, afastando-se da conduta esperada de um gestor médio”, razão por que propôs, e o colegiado acolheu, conhecer dos embargos, para, no mérito, rejeitá-los, mantendo inalterada a decisão recorrida.

Acórdão 2717/2022 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

COMENTÁRIO 3 (Artigo 3 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 3 (Artigo 3 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

Vamos fazer um pequeno resumo até aqui e adicionar algumas informações úteis.

Fazem parte do chamado sistema “S”: o SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; O SESC - Serviço Social do Comércio; O SESI - Serviço Social da Indústria e o SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio.

As entidades do chamado Sistema “S” não integram a Administração Pública. Elas têm regulamento próprio e, portanto, NÃO estão no campo de atuação da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

As empresas públicas, sociedades de economia mistas e suas subsidiárias são regidas pela Lei nº 13.303/16 e também, ressalvado o disposto no art. 178 da Lei 14.133/21, que vincula as estatais, NÃO são atingidas pela Nova Lei;

As repartições públicas sediadas no exterior, no tocante à Nova Lei, estarão sujeitas apenas aos PRINCÍPIOS BÁSICOS na forma de regulamento específico para disciplinar as contratações daquelas repartições.

Os princípios a que a Lei se refere são: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.

Os processos de contratação que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte podem NÃO ser disciplinados pela Nova Lei, pois admite-se condições outras advindas de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República (§ 3º, Art. 1º, Lei 14.133/21) ou advindas das normas internas da instituição que repassou os recursos financeiros que serão utilizados, desde que essas condições não conflitem com os princípios constitucionais do Brasil e isso tenha sido uma exigência da instituição para concessão do empréstimo ou doação. Essas condições devem ser ainda indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e receber parecer favorável, prévio à celebração, do setor jurídico do órgão brasileiro que celebrará o contrato.

As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade também não estão no campo de atuação da Nova Lei. Essas contratações serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal (art. 1º, § 5º);

Por fim conforme o art. 3º, inc. I, os “contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantias relacionadas a esses contratos” NÃO serão objeto de atuação da nova lei.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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A vedação à participação de instituições sem fins lucrativos em licitações públicas alcança somente as entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), participantes nessa condição.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 3/2020, conduzido pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI), destinado à contratação de “serviços de agente de integração para o desenvolvimento de atividade de recrutamento de estagiários”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a inserção de cláusula no edital vedando a participação no certame de instituições sem fins lucrativos. Ao constatar que a aludida vedação estava respalda no art. 12, parágrafo único, da IN Seges/MP 5/2017, a unidade técnica realizou oitiva da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEDGGD/ME), a fim de que ela se pronunciasse acerca do conteúdo do dispositivo. A SEDGGD/ME esclareceu que a vedação contestada não se encontrava na IN SLTI/MPOG 2/2008, revogada pela IN Seges/MP 5/2017, todavia, durante a fase de estudos realizados para a atualização desse normativo, que regulamenta a contratação de serviços, fora observada a existência da Portaria TCU 128/2014, a qual dispunha sobre a licitação e a execução de contratos de serviços no âmbito administrativo da Corte de Contas. Segundo a SEDGGD/ME, a IN Seges/MP 5/2017, no parágrafo único do seu art. 15, simplesmente replicou o conteúdo do art. 21, § 3º, da portaria do TCU, por questão de boa prática. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica esclareceu que, apesar da idêntica redação, a norma do TCU fora revogada pela Portaria TCU 444/2018, cujo texto suprimiu o dispositivo que previa a restrição indistinta a todas as instituições sem fins lucrativos em participar de processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresas. Em seu voto, anuindo à manifestação da unidade técnica, o relator deixou assente que a redação vigente na IN Seges/MP 5/2017 está em desacordo com preceitos constitucionais e legais (art. 5º, caput, da Constituição Federal e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais do Tribunal (Acórdãos 2847/2019, 1406/2017 e 746/2014, todos do Plenário). Assim, ressaltando o benefício que a medida traria à ampliação da competitividade em certames licitatórios, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à SEDGGD/ME a adoção de providências para “modificar o parágrafo único do art. 12 da IN 5-Seges/MP, de 26/5/2017”, visando a: “9.3.1. restringir a participação em licitações públicas somente às instituições sem fins lucrativos qualificadas como Oscip, participantes sob esta condição; 9.3.2. harmonizar o dispositivo com preceitos constitucionais e legais estabelecidos (art. 5º, caput; e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais do TCU: Acórdãos 746/2014, 1.406/2017 e 2.847/2019, todos do Plenário desta Corte de Contas; e 9.3.3. ampliar a competitividade em certames públicos e, por conseguinte, a seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública, em que o objeto também possa ser atendido por instituições sem fins lucrativos, tendo em vista que inexiste norma legal que discipline, de forma indistinta, vedação de participação em processos licitatórios a essas entidades”.

Acórdão 2426/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A participação de associações civis sem fins lucrativos em licitações somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da entidade.

 

A participação de associações civis sem fins lucrativos em licitações somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da entidade.

Em processo de representação formulada ao TCU, questionou-se a possibilidade jurídica da participação em pregão eletrônico – promovido pela 1ª Circunscrição Judiciária Militar visando à contratação de serviços continuados de apoio administrativo – de associação civil sem fins lucrativos, que fora vencedora e habilitada do certame. O questionamento teve por base o conteúdo do art. 53, caput, do Código Civil, segundo o qual as associações são constituídas “pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. Tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público de Contas concluíram pela procedência parcial da representação, sob o argumento de que o mencionado dispositivo não proíbe incondicionalmente a participação de entidades civis sem fins lucrativos em licitações, mas sua contratação pelo Poder Público somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da contratada, conforme a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o relator destacou que, de fato, não se deve conferir interpretação literal e restritiva à expressão “para fins não econômicos” contida no art. 53 do Código Civil, haja vista que o art. 54, inciso IV, do mesmo código dispõe que o estatuto das associações deverá obrigatoriamente indicar “as fontes de recursos para sua manutenção”. Além disso, continuou o relator, a Lei 8.666/1993, em seu art. 24, inciso XX, permite a contratação direta, por dispensa de licitação, “de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”, donde concluiu que “as disposições do art. 53 do Código Civil não vedam a que Administração Pública contrate associação civil sem fins lucrativos”. O relator ponderou, no entanto, que, se as normas de regência e a jurisprudência do TCU exigem que o objeto do contrato administrativo, nesses casos, não implique desvio de finalidade da associação sem fins lucrativos, “é logicamente certo que o estatuto da contratada deva ter objetivos específicos, que lhe confiram uma identidade institucional, uma singularidade de propósitos, condição sine qua non para que se estabeleça, com razoável precisão, o nexo que se exige entre objetivos institucionais e objeto contratual.”. Retomando o caso concreto, o condutor do processo deixou assente que as disposições estatutárias da associação em tela, embora invocadas por esta e pelo órgão fiscalizado como fundamento para a contratação questionada, “possuem conteúdo demasiadamente aberto, o que, em tese, permitiria adequar sua finalidade institucional a praticamente qualquer objeto de terceirização de serviços pretendidos pela Administração”, tornando assim inócua a exigência de nexo específico entre o objetivo institucional da associação civil e o objeto do contrato administrativo. Ressaltou ainda que esse nexo específico é necessário para estabelecer um “discrimen mínimo entre as associações sem fins lucrativos e as sociedades empresariais, em relação às possibilidades de contratação com a Administração Pública”. Do contrário, “estar-se-iam criando condições não isonômicas entre ambas as espécies de licitantes, pois os primeiros, com menor carga tributária, ingressariam em uma ampla gama de certames em condições privilegiadas em relação aos últimos”. Nos termos da proposta do relator, “tendo em vista que os objetivos genéricos consignados no estatuto da associação não permitem estabelecer o necessário e preciso vínculo com o objeto da contratação, sob pena de desvio de finalidade da referida associação civil sem fins lucrativos”, o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação e fixar prazo para que o órgão “anule o ato administrativo que habilitou irregularmente a associação no aludido pregão, bem como os demais atos dele porventura decorrentes”.

Acórdão 2847/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

A participação de associações civis sem fins lucrativos em licitações somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da entidade.

A participação de associações civis sem fins lucrativos em licitações somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da entidade.

Em processo de representação formulada ao TCU, questionou-se a possibilidade jurídica da participação em pregão eletrônico – promovido pela 1ª Circunscrição Judiciária Militar visando à contratação de serviços continuados de apoio administrativo – de associação civil sem fins lucrativos, que fora vencedora e habilitada do certame. O questionamento teve por base o conteúdo do art. 53, caput, do Código Civil, segundo o qual as associações são constituídas “pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. Tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público de Contas concluíram pela procedência parcial da representação, sob o argumento de que o mencionado dispositivo não proíbe incondicionalmente a participação de entidades civis sem fins lucrativos em licitações, mas sua contratação pelo Poder Público somente é admitida quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da contratada, conforme a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o relator destacou que, de fato, não se deve conferir interpretação literal e restritiva à expressão “para fins não econômicos” contida no art. 53 do Código Civil, haja vista que o art. 54, inciso IV, do mesmo código dispõe que o estatuto das associações deverá obrigatoriamente indicar “as fontes de recursos para sua manutenção”. Além disso, continuou o relator, a Lei 8.666/1993, em seu art. 24, inciso XX, permite a contratação direta, por dispensa de licitação, “de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”, donde concluiu que “as disposições do art. 53 do Código Civil não vedam a que Administração Pública contrate associação civil sem fins lucrativos”. O relator ponderou, no entanto, que, se as normas de regência e a jurisprudência do TCU exigem que o objeto do contrato administrativo, nesses casos, não implique desvio de finalidade da associação sem fins lucrativos, “é logicamente certo que o estatuto da contratada deva ter objetivos específicos, que lhe confiram uma identidade institucional, uma singularidade de propósitos, condição sine qua non para que se estabeleça, com razoável precisão, o nexo que se exige entre objetivos institucionais e objeto contratual.”. Retomando o caso concreto, o condutor do processo deixou assente que as disposições estatutárias da associação em tela, embora invocadas por esta e pelo órgão fiscalizado como fundamento para a contratação questionada, “possuem conteúdo demasiadamente aberto, o que, em tese, permitiria adequar sua finalidade institucional a praticamente qualquer objeto de terceirização de serviços pretendidos pela Administração”, tornando assim inócua a exigência de nexo específico entre o objetivo institucional da associação civil e o objeto do contrato administrativo. Ressaltou ainda que esse nexo específico é necessário para estabelecer um “discrimen mínimo entre as associações sem fins lucrativos e as sociedades empresariais, em relação às possibilidades de contratação com a Administração Pública”. Do contrário, “estar-se-iam criando condições não isonômicas entre ambas as espécies de licitantes, pois os primeiros, com menor carga tributária, ingressariam em uma ampla gama de certames em condições privilegiadas em relação aos últimos”. Nos termos da proposta do relator, “tendo em vista que os objetivos genéricos consignados no estatuto da associação não permitem estabelecer o necessário e preciso vínculo com o objeto da contratação, sob pena de desvio de finalidade da referida associação civil sem fins lucrativos”, o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação e fixar prazo para que o órgão “anule o ato administrativo que habilitou irregularmente a associação no aludido pregão, bem como os demais atos dele porventura decorrentes”.

Acórdão 2847/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

SISTEMA "S"

Salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos em seus regulamentos, os serviços sociais autônomos deverão exigir comprovação de regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Ao analisar as contas de 2008 do Serviço Social da Indústria – Departamento Regional de Goiás (Sesi/GO), o Ministério Público junto ao TCU suscitou incidente de uniformização de jurisprudência relativo à exigência de comprovação da regularidade com a seguridade social para todas as contratações realizadas pelas entidades que compõem o Sistema S, inclusive em situações de contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. Em seu voto, a relatora, Ministra Ana Arraes, propôs que fosse firmado o entendimento de que “os serviços sociais autônomos, a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) deverão exigir comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios, devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório”. Ao apreciar a matéria, o primeiro revisor, Ministro Benjamin Zymler, destacou que o STF já decidira que os serviços sociais autônomos ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, razão por que não se lhes aplica o disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, o qual estabelece que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público. O primeiro revisor ressaltou ainda que, por meio da Decisão 907/1997 Plenário, o TCU pacificou entendimento no sentido de que as entidades que compõem o Sistema S, por não fazerem parte do conceito constitucional de Administração Pública, não estão sujeitas ao dever de licitar nos termos da Lei 8.666/1993. Seria então forçoso reconhecer que, “em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam os princípios da Administração Pública”. Ao se debruçar sobre a matéria, o segundo revisor, Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, ponderou que, “de acordo com o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi (atualizado pela Resolução 1/2011), art. 11, parágrafo único, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, apenas será obrigatória a comprovação da regularidade fiscal [na qual se insere a regularidade relativa à seguridade social] quando o valor da contratação for igual ou superior ao previsto para realização de concorrência (R$ 1.179.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia; e R$ 395.000,00, no caso de compras e demais serviços)”. Segundo ele, ao isentar da comprovação da regularidade fiscal os contratados por meio de dispensa e inexigibilidade para execução de obras e serviços de engenharia até R$ 1.179.000,00, ou para compras e demais serviços até R$ 395.000,00, “o Sesi acaba por privilegiar as empresas em débito com os tributos (...). Resta, portanto, caracterizada a afronta ao princípio da isonomia (...). Também o princípio da moralidade administrativa é violado, com o favorecimento à empresa inadimplente”. A relatora e o primeiro revisor concordaram com o segundo revisor, no sentido de que a fixação de altos valores por meio de regulamento poderá ensejar o descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade. Ao final, o Plenário decidiu “firmar entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se a seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, conforme Decisão 907/1997 – Plenário, e, salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos naqueles regulamentos, deverão exigir comprovação da regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação”.

Acórdão 2743/2017 Plenário, Prestação de Contas, Relator Ministra Ana Arraes.

Às entidades do Sistema S é vedada a contratação com aqueles que se encontrem em débito com a seguridade social ou com o FGTS, devendo a regularidade fiscal ser verificada, na forma estabelecida pelo gestor, durante toda a execução contratual.

Às entidades do Sistema S é vedada a contratação com aqueles que se encontrem em débito com a seguridade social ou com o FGTS, devendo a regularidade fiscal ser verificada, na forma estabelecida pelo gestor, durante toda a execução contratual.

Pedido de Reexame interposto pelo Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria (Sesi/DN) e pelo Departamento Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/DN) questionou, dentre outros pontos, determinação exarada pelo Acórdão 526/2013 – Plenário no sentido de que fosse exigida “nas contratações cuja comprovação da regularidade fiscal é obrigatória, nos termos do parágrafo único do art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai, a verificação de tal regularidade previamente à realização de cada pagamento, em observância ao art. 195, § 3º, da Constituição Federal e à jurisprudência do Tribunal de Contas da União”. Os recorrentes enfatizaram que, nesse mister, a jurisprudência do Poder Judiciário é uníssona ao vedar a retenção de pagamento por serviços já prestados. Analisando a peça recursal, o relator esclareceu que “não foi determinada qualquer retenção de pagamento por serviços já realizados, mas tão somente que fosse verificada a regularidade fiscal da contratada por ocasião de cada pagamento”. Reconheceu, contudo, que “os dispositivos que fundamentaram a determinação em questão, o art. 195, §3º, da Constituição, e o art. 2º da Lei 9.012/1995, citados nos precedentes desta Corte, preveem apenas a vedação de contratação pelo Poder Público com aqueles que se encontrem em débito com o sistema da seguridade social ou com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, não fazendo menção à verificação da regularidade fiscal durante a execução contratual”. Nesse sentido, embora seja pacífico que as condições de habilitação devam ser mantidas ao longo da execução contratual, entendeu que “a forma de verificação dessas condições insere-se no âmbito de discricionariedade da entidade”, sendo demasiado exigir a verificação dessas condições a cada pagamento. Nesse passo, acatando, no ponto, as razões recursais, propôs nova redação para a determinação combatida. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, deu provimento parcial ao recurso de modo a conferir a seguinte redação ao item questionado: “adotem procedimentos para a verificação das condições de habilitação do contratado durante a execução contratual, em especial, dos requisitos de regularidade fiscal”. Acórdão 1770/2013-Plenário, TC 028.129/2012-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 10.7.2013.

Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

Consulta formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de organizações sociais (OSs) participarem de certames licitatórios realizados sob a égide da Lei 8.666/1993. A dúvida do consulente decorreria do teor do Acórdão 746/2014 Plenário, que considerou não haver amparo legal para a participação, em licitações promovidas pela Administração Pública Federal, de organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), mas silenciou quanto à de OSs. Em seu voto, o relator destacou que, no caso das Oscips, “o impedimento à participação em licitações não decorre da percepção de privilégios não equalizados”, conforme aduzido pela unidade instrutiva, mas da incompatibilidade entre as obras, as compras e os serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993 e os objetivos institucionais da Oscip, consignados no termo de parceria, em razão dos quais foram conferidos os privilégios. Decorreria também, segundo ele, da inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a Oscip e o Poder Público. Por sua vez, o vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações para o atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas. De acordo com o relator, a partir da qualificação formal como OS e da celebração do contrato de gestão, a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos administrativos com o Poder Público, para execução de atividades previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993. Assim, não obstante a possibilidade de competição entre interessados em prestar o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade de contratá-la diretamente, sem competição com os demais interessados. E concluiu: “Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado de um procedimento competitivo público”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu: “9.1. conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social; 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.”.

Acórdão 1406/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

É irregular a adesão de entidades do Sistema S a atas de registro de preços de órgãos e entidades da Administração Pública, caso seus regulamentos próprios de licitações não prevejam tal possibilidade.

Em análise das contas anuais do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Regional do Estado de Roraima (Senai/RR), referentes ao exercício de 2014, identificara-se, entre outras falhas, a adesão, sem previsão legal, a ata de registro de preços do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima. A esse respeito, o gestor argumentou que o TCU não considera expressamente existir impedimento para tanto e que o regulamento de licitações e contratos do Senai não se aplicaria ao caso concreto. Refutando tais alegações, observou o relator que “eventual ausência de manifestação expressa desta Corte acerca de determinada questão não é suficiente para tornar o ato regular”, destacando também o pacífico entendimento de que as entidades do Sistema S estão obrigadas a cumprir os seus regulamentos próprios e não se submetem às disposições da Lei 8.666/1993 e do Decreto 7.892/2013. No caso do Senai, ressaltou, o regulamento de licitações e contratos não prevê adesão a ata de registro de preços de órgão ou ente da Administração Pública, sendo que seu art. 38-A apenas dispõe que o registro de preços realizado por departamento do Senai poderá ser objeto de adesão por outro departamento da entidade e por serviço social autônomo, desde que previsto no instrumento convocatório. Assim, concluiu o relator, inexistindo previsão legal, “não socorre o responsável a justificativa, sem comprovação, de que os valores eram inferiores aos da pesquisa de preços realizada, e não há como considerar regular a referida adesão”. Diante do conjunto de falhas constatadas na gestão, votou o relator pela irregularidade das contas do dirigente da entidade, com aplicação de multa, no que foi seguido pelo Colegiado.

Acórdão 4222/2017 Primeira Câmara, Prestação de Contas, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.