Prestação de contas

Acórdão 1482/2020 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)

Responsabilidade. Débito. Imprescritibilidade. Omissão no dever de prestar contas. Dolo. Improbidade administrativa.

Configurada a ausência injustificada de prestação de contas como ato doloso de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a ação que pretende obter o ressarcimento ao erário dos recursos cuja regularidade não foi demonstrada é imprescritível, conforme decidido pelo STF no RE 852.475 (Tema 897).

EMPRESAS COM SÓCIOS COMUNS

O TCU considerou que a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas” sugerem o possível enquadramento nas condutas tipificadas o art. 7º da Lei n. 10.520/2005 e que é necessária a instauração de processo administrativo “...com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002... [que] tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença”, concluindo que os responsáveis pelos procedimentos licitatórios poderão ser responsabilizados em caso de omissão (Acórdão nº 754/2015-Plenário).

SUCESSÃO FRAUDULENTA

Acórdão 1246/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Responsabilidade. Declaração de inidoneidade. Abrangência. Transferência. Capacidade técnico-operacional. Sucessão. Fraude.

Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida.

Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas

Marçal Justen Filho*

As reiteradas notícias sobre corrupção em contratações administrativas não conduziram à eliminação de práticas reprováveis no setor. Ao que parece, as providências repressivas não têm sido suficientes para colocar um ponto final nesses desvios.

Seria uma ingenuidade incompatível com a realidade dos fatos supor que esses abusos somente ocorrem em contratações promovidas perante determinados órgãos ou entidades. Por isso, é necessária atenção e exame das circunstâncias dos casos concretos para identificar os abusos – que, como é evidente, são sempre disfarçados em soluções orientadas a promover o “bem público”.

Adiante estão arroladas situações que usualmente envolvem práticas abusivas. É evidente que não se trata de presunção absoluta, mas os eventos abaixo narrados são muito comumente relacionados com violação à ordem jurídica.

1) Requisitos de habilitação excessivos, não justificados de modo claro e simples: O modo mais simples de direcionar indevidamente uma licitação consiste em adotar requisitos de habilitação que comprometam a universalidade da disputa. Isso não equivale a reconhecer a invalidade de requisitos de habilitação severos. Há casos em que é necessário exigir que o licitante comprove experiência anterior diferenciada. Mas isso somente é admissível quando o objeto do contrato for efetivamente complexo, difícil de ser executado. Em tais casos, a necessidade de requisitos de habilitação severos é evidente e pode ser justificada facilmente. Sempre que o objeto for relativamente simples ou envolver atividades destituídas de complexidade, a exigência de requisitos de participação severos é um forte indício de práticas reprováveis. Em tais casos, caberá à Administração expor as razões da exigência, o que envolverá raciocínio técnico. A recusa de justificativa, a dificuldade em fazê-lo ou a adoção de cláusulas genéricas (“supremacia do interesse público”) são fortíssimos indícios de desvios reprováveis.

2) Exigências contratuais excessivas, desnecessárias para a obtenção de um resultado satisfatório: Raciocínio similar se verifica nos casos em que o edital contempla requisitos contratuais desnecessários. São aqueles casos, por exemplo, de execução da prestação contratual em prazos exíguos ou em condições muito problemáticas, sem que isso seja necessário para satisfazer as necessidades da Administração. Essa hipótese compreende, inclusive, critérios técnicos de julgamento. Um exemplo típico é a previsão de classificação mais vantajosa para a proposta que oferecer a entrega da prestação no mesmo dia da formalização do contrato. Essa solução, na maioria das vezes, é inútil, eis que é indiferente para a Administração receber o objeto no mesmo dia da assinatura do contrato.

3) Realização de diligências “anômalas”, sem observância de publicidade: uma prática altamente reprovável é a realização pela Administração de diligências “estranhas”, “incomuns” e excepcionais, no curso da licitação, sem prévia comunicação às partes. Até se pode admitir que, em situações muito peculiares, a divulgação da realização da diligência possa comprometer a sua eficácia. Mas a regra é distinta. Muito menos cabível é a realização de diligências sem o acompanhamento e o controle das partes. Um caso evidente é a diligência secreta que conduz à conclusão de que o licitante preenche requisitos de participação objeto de impugnação por outra parte. A conduta administrativa, que impede que o impugnante acompanhe a diligência, é altamente suspeita.

4) A realização de “testes” secretos, que conduzem à reprovação da prestação oferecida ou executada por um dos licitantes: é evidente que a prestação desconforme com as exigências do edital deve ser reprovada. Mas não é incomum que a recusa do particular em concordar com exigências ilícitas resulte na reprovação do produto por ele ofertado. Em tais casos, a Administração providencia um teste, usualmente aplicado sem observância do princípio da publicidade, para considerar que o objeto oferecido apresenta defeitos. Como decorrência, a proposta do licitante é desclassificada. Essa prática se consuma muito mais comumente depois da conclusão do certame. O licitante vencedor é convocado para ofertar vantagens indevidas a algum agente público. Em caso de recusa, produz-se um teste a destempo e se promove a sua exclusão.

5) Desfazimento do certame mediante invocação de razões implausíveis: outra alternativa para retaliação contra o licitante que se recusa a conceder vantagens indevidas é o desfazimento do certame. Pode ocorrer ou a anulação ou a revogação. Em ambos os casos, são referidas razões pouco usuais, que envolvem fatos controvertidos ou destituídos de consistência.

6) A recusa pela Administração do cumprimento fiel do contrato, impondo sérios danos ao particular: um caso emblemático é a ausência de adimplemento do contrato pela Administração, depois de o particular ter executado aquilo que lhe cabia. Em muitas hipóteses, a Administração nem mesmo invoca alguma razão jurídica. Pura e simplesmente deixa de executar a prestação que lhe cabe. Em outros casos, atrasa o recebimento formal do objeto, embora passe a dele usufruir imediatamente. Enfim, há casos em que a Administração alude ao art. 78, inc. XV, da Lei 8.666 (que prevê a possibilidade de rescisão do contrato em caso de atraso superior a noventa dias), tal como se o prazo contratual fosse irrelevante. Em todas essas situações, é muito provável existir uma tentativa de constranger o particular a oferecer vantagens indevidas para agentes públicos.

A Administração Pública detém uma pluralidade de competências anômalas, que lhe são atribuídas para melhor satisfazer os interesses coletivos. Não é admissível que tais poderes sejam utilizados para viabilizar a corrupção. O exercício desses poderes anômalos somente é válido quando realizado de modo transparente, com observância do princípio da publicidade e mediante a demonstração do inequívoco atendimento aos interesses públicos. Condutas sigilosas, destituídas de fundamentação satisfatória, consumadas de modo incompatível com as práticas usuais e sem respeito ao princípio da boa-fé devem ser reprovadas e invalidadas de modo imediato, especialmente porque há grande probabilidade de práticas relacionadas à corrupção.

*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

JUSTEN FILHO, Marçal. Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas. Disponível em: < http://justenfilho.com.br/tags/contratacao-administrativa/>. Acesso em: 26 dez. 2016.

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MICROEMPRESA - FRAUDE

Acórdão 1677/2018 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes)

Responsabilidade. Declaração de inidoneidade. Tratamento diferenciado. Pequena empresa. Microempresa. Dosimetria. Circunstância atenuante.

A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto.

A CONCESSÃO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM PRAZO INFERIOR A UM ANO, SEM A COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DAS CONDIÇÕES PREVISTAS EM LEI, AFRONTA O DISPOSTO NO ART. 65, INCISO II, ALÍNEA D, DA LEI 8.666/93, C/C O ART. 2º, § 1º, DA LEI 10.192/01, E IMPLICA RESPONSABILIZAÇÃO DOS GESTORES ENVOLVIDOS.

Representação formulada por equipe de auditoria apontara possíveis irregularidades na gestão de recursos federais repassados ao município de Porto Ferreira/SP, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae). A Representação originou-se de informações fornecidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo dando conta de ilegalidades em licitações, contratações e execuções contratuais relativas ao fornecimento de insumos escolares ou de merenda escolar em diversos municípios daquele estado. No município em tela, o contrato inquinado destinava-se a fornecimento de gêneros alimentícios, prestação de serviços de preparo de merenda, limpeza de refeitórios e outros afins. Além de fraude no procedimento licitatório, decorrente de conluio entre licitantes, com o envolvimento de agentes públicos, constatara-se também, na execução contratual, a majoração indevida do item “gêneros alimentícios”, a título de reequilíbrio econômico-financeiro. Sobre este ponto, a unidade técnica, ao examinar as justificativas apresentadas pelos responsáveis, ressaltou que variação de preços de produtos agropecuários na entressafra era fato esperado, não se caracterizando, portanto, como imprevisível ou de consequências incalculáveis a justificar o reequilíbrio: “como a atividade da empresa é o fornecimento de refeições, deve conhecer bem o mercado em que atua e as variações sazonais dos preços dos insumos, cujo impacto deve incorporar nas propostas apresentadas nas licitações, considerando seu custo anualizado”. Além do mais, destacou que as planilhas apresentadas pela contratada não apresentavam dados coerentes a demonstrar a alegada variação de custos. Ao analisar o feito, o relator, em consonância com a unidade instrutiva, considerou comprovada a ocorrência de conluio na licitação e de irregularidade na repactuação do contrato a título de reequilíbrio econômico-financeiro “em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições prevista em Lei, em desacordo com o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 da referida avença”. Considerou, ainda, dispensada a instauração de tomada de contas especial, visto que o débito não atingiria o valor mínimo (R$ 75.000,00) estipulado no art. 6º, inciso I, da IN/TCU 71/12. Seguindo a proposta do relator quanto ao ponto, o Plenário do Tribunal rejeitou as razões de justificativa dos responsáveis (prefeito, secretário de finanças e parecerista do setor de licitações) pela repactuação irregular, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, além de dar ciência à prefeitura sobre a irregularidade verificada. Acórdão 1729/2014-Plenário, TC015.391/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 2.7.2014.

A fraude à licitação justifica a declaração de inidoneidade de empresa para participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal, bem como daquelas realizadas pela Administração Pública de estados e municípios em que haja aporte de recursos federais

Ainda no âmbito dos Pedidos de Reexame interpostos pelas empresas Ábaco Ltda. e MAV Ltda. contra o Acórdão nº 397/2011-Plenário, o relator enfrentou o argumento de que a abrangência de tal deliberação teria extrapolado os limites autorizados pelo art. 46 da Lei nº 8.443/1992. Isso porque a decisão atacada declarou a inidoneidade das empresas para participarem de licitações no âmbito da Administração Pública Federal, bem como daquelas realizadas pela Administração Pública de estados e municípios, em que haja aporte de recursos federais. Anotou, o relator, a esse respeito, que “A utilização ... de recursos federais pelos estados e municípios sujeita esses entes às regras estabelecidas pela União, especialmente as que se referem à aplicação dos recursos públicos federais, motivo pelo qual as empresas declaradas inidôneas para licitar com a administração pública federal não podem, por certo, participar de licitações em qualquer âmbito federativo que envolvam a aplicação de recursos disponibilizados pela União”. O Tribunal decidiu, então, ao acolher proposta do relator, negar provimento aos citados recursos. Acórdão n.º 2596/2012-Plenário, TC-003.861/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 26.9.2012.

A caracterização de fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada. Configura, em analogia ao direito penal, ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração de o fraudador ter praticado simulação para conferir vantagem para si ou para outrem.

Embargos de Declaração opostos por sociedade empresária contra decisão que declarara a inidoneidade da embargante para participar de licitação junto à Administração Pública Federal, por fraude em tomada de preços realizada pelo Município de Tangará/RN, apontou a existência de contradições e omissões na deliberação recorrida. A embargante alegou, dentre outros aspectos, que a falsificação documental indicada nos autos não desvirtuara o processo licitatório, na medida em que não favorecera qualquer licitante, tampouco a recorrente. Sobre o assunto, registrou o relator que “a configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada”, acrescentando, em analogia ao direito penal, que “trata-se de ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem”. Nesse sentido, afastada essa e as demais alegações da recorrente, o Plenário acatou a proposta da relatoria, rejeitando, no mérito, os Embargos apresentados.  Acórdão 48/2014-Plenário, TC 001.083/2004-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.1.2014.

A revogação de certame licitatório não configura impedimento para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992

A revogação de certame licitatório não configura impedimento para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992

Denúncia apontou a ocorrência de possíveis irregularidades que teriam sido cometidas pelas empresas Microsens Ltda. e Vale Tecnologia Ltda., no curso do Pregão Eletrônico 3/2009 promovido pelo Tribunal de Contas da União, que tinha por objeto a formação de registro de preços, para aquisição de impressoras e respectivos suprimentos. A despeito de o TCU haver revogado o certame e promovido o cancelamento da Ata de Registro de Preços dele resultante, considerou o relator necessário dar seguimento ao feito, com o intuito de apurar o aparente conluio entre as citadas empresas. Levou em conta a proximidade geográfica das sedes das empresas, a existência de relação de parentesco entre os sócios das empresas, o desinteresse da empresa Vale em cobrir o lance da Microsens no certame em análise, a coincidência de números telefônicos das empresas, a associação de sócio da Vale com a Microsens, e outros indícios. Após examinar as razões de justificativas das empresas, a unidade técnica considerou demonstrado o conluio entre elas.  Acrescentou que “a apenação é plenamente cabível, ainda que o certame alvo da denúncia tenha sido revogado pela administração, sem ocorrência de dano ao erário”. Lembrou de precedente por meio do qual o Tribunal declarou a inidoneidade de empresa, a despeito de não se ter configurado dano ao erário (Acórdão 856/2012 – Plenário). O Relator considerou que os elementos contidos nos autos atestam a ocorrência da aventada fraude. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu, com suporte no comando contido no art. 46 da Lei 8.443/1992: “9.2. declarar a inidoneidade da empresa Microsens Ltda. para licitar e contratar com a administração pública federal pelo prazo de 3 (três) anos; 9.3. deixar de aplicar a pena de inidoneidade à empresa Vale Tecnologia Ltda., ante a informação de que esta encerrou suas atividades em dezembro de 2009”. Precedentes mencionados: Acórdão 856/2012 - Plenário. Acórdão n.º 2425/2012-Plenário, TC-013.658/2009-4, rel. Min. Aroldo Cedraz, 5.9.2012.

Empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação

Número interno do documento:

AC-1793-27/11-P

Situação encontrada

65. Com vistas a identificar possíveis comportamentos inadequados de licitantes durante a realização do pregão, foi executado o procedimento de auditoria P3_1 (constante do diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15) visando detectar a participação de empresas com sócios em comum que apresentaram propostas para o mesmo item de uma mesma licitação, fato que, potencialmente, restringiria a competitividade do certame e favoreceria a incidência de conluio entre os participantes.

66. Foram encontrados 16.547 casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e possuíam, pelo menos, um sócio em comum conforme consta da planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ (constante do diretório ‘\Resultados\P3_1’ DVD anexo). Ressalte-se que os resultados obtidos representam apenas indícios, carecendo de análise caso a caso para a confirmação da irregularidade tratada neste achado de auditoria.

67. A participação de duas ou mais empresas com sócios em comum em um mesmo item do pregão pode caracterizar indício de conluio com o propósito de fraudar o certame. Cabe destacar que essa situação é tipificada como crime pelo art. 90 da Lei 8.666/1993, que assim dispõe:

‘Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.’

68. Em tese, não há motivo aparente que justifique esse tipo de ocorrência. Na realidade, o que há é uma possibilidade de favorecimento mútuo entre as empresas envolvidas. Ora, se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação. Nesse sentido, a prática de conluio entre licitantes tem sido amplamente condenada por este Tribunal, a exemplo dos julgados consignados nos Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário, que declararam a inidoneidade das empresas envolvidas e aplicaram multas aos gestores coniventes com a situação.

69. Como consequência desse tipo de comportamento, é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração.

70. Para exemplificar a situação apontada pelo achado, pode-se citar o caso de um pregão promovido pelo 59º Batalhão de Infantaria Motorizado do Comando do Exército (Uasg - 160004), onde participaram sete fornecedores, dos quais três possuíam um sócio em comum (fls. 242-251, anexo 13, volume 1). O administrador de uma das empresas era sócio-administrador de outras duas empresas, sendo que uma dessas empresas também era sócia da primeira.

71. O fato de a primeira empresa ter se sagrado vencedora do certame, constitui apenas um indício. Somente a partir de uma verificação mais aprofundada sobre os procedimentos adotados durante a licitação é que poderia ser identificada a existência ou não de conluio entre essa empresa e as duas outras licitantes que tinham o sócio em comum. No entanto, não foi possível fazer tal verificação no âmbito desta auditoria. Outros indícios desse comportamento também podem ser constatados na planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ (constante do diretório ‘\Resultados\P3_1’ do DVD à fl.6 do anexo 15).

72. Dessa forma, para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, é recomendável que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a ficarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas envolvendo essas empresas. Essa verificação pode ser feita por meio do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), o qual mantém informações do quadro societário das empresas, permitindo a emissão de alertas aos pregoeiros antes do início da fase de lances dos certames.

Critérios de auditoria

a) art. 90 da Lei 8.666/1993;

b) Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário.

Evidências

a) planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ contendo os indícios obtidos, disponível no diretório ‘\Resultados\P3_1’ do DVD anexo;

b) ata do pregão e telas do sistema E-Consulta (fls. 242-251, anexo 13, volume 1).

Causas

a) deficiências na integração entre os sistemas Sicaf e Comprasnet.

Conclusão

73. Foram encontrados diversos indícios de participação de empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de uma mesma licitação, fato que poderia restringir a isonomia e a competitividade dos certames, favorecendo a incidência de conluio entre os participantes.

74. Essa situação pode contrariar o art. 90 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência desse Tribunal, conforme consignado nos Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário, e deve ser combatida pela Administração.

75. Assim, visando identificar previamente possíveis situações que deem ensejo à ocorrência desses conluios, é recomendável que os servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios sejam alertados sobre a composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a ficarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas envolvendo essas empresas.

A importância do elemento subjetivo no ato de improbidade administrativa

Dentre as questões polêmicas acerca do ato de improbidade administrativa uma chama atenção: a necessidade de comprovação do elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade.

A lei 8429/92 elenca três espécies de ato de improbidade, quais sejam: os que causam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que importam em dano a erário (art. 10) e aqueles atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

A jurisprudência tem decidido de forma reiterada, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, a necessária demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário).

No informativo 495/2012 do Superior Tribunal de Justiça houve decisão no sentido de que para caracterização da conduta tipificada no art. 11, inciso I, da lei, ou seja, praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência é preciso evidenciar a conduta dolosa dos acusados (REsp 1.192.056-DF).

Dessa maneira, embora o rol que estabelece os atos de improbidade administrativa seja meramente exemplificativo é importante frisar que os atos que importam enriquecimento ilícito e os que ofendem os princípios da administração pública são punidos apenas na forma dolosa (esse é o elemento subjetivo exigido) ao passo que os atos que causam dano ao erário são punidos tanto na forma dolosa quanto na culposa.

Exemplificando temos a seguinte situação: um agente público que permite a utilização de um veículo oficial em uma obra ou serviço particular será punido tanto na forma dolosa (se tiver a intenção) como culposa. Já aquele agente público que utiliza o veículo em uma obra ou serviço particular será punido apenas na forma dolosa.

Portanto, a caracterização do elemento subjetivo na tipificação do ato de improbidade administrativa é elemento essencial para a punição daqueles que cometem o ilícito, sendo o dolo exigido para os casos dos arts. 9º e 11 e o dolo e a culpa para as hipóteses do art. 10.

A relação de parentesco entre o sócio da empresa vencedora do certame e o autor do projeto caracteriza a participação indireta deste na licitação, o que afronta o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação relativa a certames licitatórios conduzidos pela Prefeitura Municipal de Conceição/PB, tendo por objeto a construção de açudes, apontara, dentre outras irregularidades, a relação de filiação entre o autor do projeto de um dos açudes e o sócio da empresa declarada vencedora da licitação. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator consignou que a relação de parentesco entre autor do projeto de um dos açudes licitados e o sócio da construtora licitante (pai do autor), caracterizara "a participação indireta do autor do projeto na licitação, vedada pelo art. 9º, § 3º, da Lei de Licitações". Destacou que a exclusão do pai do quadro social da construtora poucos meses antes da abertura do certame "longe de constituir prova de sua inocência, pode ter sido engendrada exatamente para escapar à vedação legal e atribuir contornos de regularidade à contratação". Em seguida, mencionou outros certames licitatórios promovidos pela prefeitura, com a participação da mesma construtora, nos quais "a conclusão do Tribunal foi no sentido da existência de fraude". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, declarou a inidoneidade da construtora para licitar com a Administração Pública Federal e inabilitou o gestor (ex-prefeito) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 2079/2013-Plenário, TC 030.223/2007-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 7.8.2013.

Não há vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco entre si. Contudo, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio.

Não há vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco entre si. Contudo, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio.

Pedido de Reexame interposto por empresa requereu a reforma do Acórdão 2.425/2012 – Plenário, proferido em sede de Denúncia, que declarara a inidoneidade da recorrente para licitar e contratar com a Administração Pública Federal por três anos. A sanção fora aplicada em razão de diversos indícios de conluio entre essa empresa e outra licitante no curso de pregão eletrônico, entre eles a existência de relação de parentesco entre os seus sócios. Nesse ponto, alegou a recorrente que ela e a outra empresa "possuíam personalidades jurídicas distintas, com composição societária diversa, sendo a única relação entre elas [a] de parentesco entre os sócios de uma e de outra, não havendo vedação legal nisso". O Relator destacou que a avaliação global dos fatos denunciados e das informações trazidas pela unidade instrutiva, concernentes à participação conjunta dessas mesmas empresas em outros certames, contribuiu decisivamente para confirmar o conluio entre elas. Em seguida, descreveu o procedimento fraudulento no qual as empresas valeram-se do benefício legal concedido pela Lei do Simples Nacional no intuito de proteger a recorrente (entidade de grande porte) da concorrência dos micro e pequenos empresários: "De acordo com os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, denominada Lei do Simples Nacional, é considerado empate sempre que a empresa de maior porte apresentar a melhor proposta em pregões federais e houver Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) no intervalo de 5% acima do menor valor. Ocorrendo essa hipótese, o micro ou o pequeno empresário mais bem classificado está autorizado a apresentar proposta de preço inferior à primeira colocada, ainda que por um centavo, para sagrar-se vencedor do certame". Dessa forma, a microempresa envolvida no esquema ofertava, quase que simultaneamente com a recorrente, preço ligeiramente superior ao desta. Quando a recorrente detinha o menor preço e, no intervalo de 5%, havia mais de uma ME e EPP, sendo a proposta da referida microempresa a mais baixa dentre elas, esta cobria a oferta da recorrente e sagrava-se vencedora do item licitado, impedindo que as outras beneficiárias do Simples pudessem suplantar a proposta da recorrente. Nos casos em que só a microempresa do esquema encontrava-se dentro do intervalo de 5%, ela não se manifestava e a recorrente era declarada vencedora do item, ainda que aquela pudesse vencer o certame por diferença irrisória, "evidenciando inexistência de competição real entre as duas empresas do grupo familiar". Por fim, o relator ressaltou que "não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, manteve a sanção imposta à empresa. Acórdão 1448/2013-Plenário, TC 013.658/2009-4, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.6.2013.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais – HUCAM, tendo por objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares daquele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de empresa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios; e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou caracterizadas as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da unidade técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU, "a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à autoridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento, sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a um nível abaixo da linha hierárquica ..., muito mais atenção deveria ser-lhe devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a caracterização da culpa in vigilando" (grifos do relator). O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 3785/2013-Segunda Câmara, TC 033.326/2011-8, relator Ministro José Jorge, 2.7.2013.

A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Denúncia relativa a contratações conduzidas pela Prefeitura Municipal de Urucuia/MG apontara, dentre outras irregularidades, a contratação do pai do prefeito municipal na condição de empresário individual, decorrente de pregões presenciais para o fornecimento de gêneros alimentícios e material de higiene e limpeza. Realizado o contraditório, o gestor permaneceu silente no tocante à contratação do pai, configurando, dessa forma, a revelia. Sobre o assunto, consignou o relator que “a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”. Exemplificou transcrevendo trecho do voto condutor do Acórdão 1.511/2013-Plenário, no qual é enfatizada a afronta aos princípios constitucionais, mormente nos casos em que o servidor/gestor público atua na condição de autoridade homologadora do certame. Em conclusão, diante da gravidade do fato, formulou minuta de acórdão, acolhida pelo Plenário, julgando parcialmente procedente a Denúncia e sancionando o gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1941/2013-Plenário, TC 025.582/2011-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.7.2013.

É lícita a utilização de prova emprestada no processo do Tribunal, como no caso em que se apura fraude a licitação, desde que haja autorização judicial para esse aproveitamento e seja observado, no processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa acerca de tal prova

Levantamento de Auditoria originário de Representação formulada pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, cuidou de verificar a ocorrência de suposta fraude à licitação que teve por objeto a contratação das obras de construção das barragens do Rio Preto no Distrito Federal, o que teria favorecido a empresa Gautama Ltda. Vários indícios robustos de conluio foram trazidos aos autos, como:  a)  inclusão de um item de serviços não contemplado pela planilha orçamentária base da licitação, por todas as licitantes, com exatamente as mesmas descrições, inclusive para os subitens, e exatamente os mesmos quantitativos e preços unitários e total; b)  coincidências exatas em erros de grafia nas propostas orçamentárias apresentadas pelas empresas Gautama e Artec. Além desses, destaquem-se, também, os seguintes indícios: c) possível “esquema de subcontratação” em outra licitação em que a Gautama se sagrou vencedora, no Estado do Piauí, sob a condução da Cepisa, cujo objeto consistia na execução das obras do programa Luz Para Todos, conforme informação extraída de degravação de escutas telefônicas obtidas pela Polícia Federal, no âmbito da “Operação Navalha”; e d) aparente confecção do edital de licitação por dirigentes da Gautama Ltda., com posterior envio ao órgão licitante, para publicação, conforme informações também obtidas a partir da degravação das escutas telefônicas mencionadas no item anterior. As empresas Gautama, Artec e Fahma, além de insurgirem-se contra as premissas de caráter material que justificaram a presunção de terem praticado fraude à referida licitação, impugnaram as provas trazidas aos autos, oriundas dessas degravações.  O Ministério Público/TCU, ao ser chamado a se pronunciar sobre a validade de tais provas, lembrou que: “No caso presente, a prova emprestada é constituída de informações policiais elaboradas com base em gravações de conversas havidas por meio de ligações telefônicas, em documentos de registros de passageiros mantidos por empresas de transporte aéreo e em gravações de imagens realizadas em circuitos fechados de televisão localizados em aeroportos, hotéis e agências bancárias. Essas informações foram produzidas pela Polícia Federal em sede do referido Inquérito nº 544-BA (Operação Navalha) e, provenientes da Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, chegaram a este Ministério Público, que delas deu conhecimento ao TCU mediante representação”. Ao tratar da possibilidade de aproveitamento de provas no processo do Tribunal, discorreu sobre “qual tem sido o entendimento jurisprudencial prevalente sobre o aproveitamento, em processo administrativo, das informações produzidas na investigação penal ou na instrução processual penal”. Transcreveu, com esse intuito, extratos de julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e deles extraiu a seguinte orientação: “... é válido o aproveitamento, em processo administrativo, de informações produzidas na investigação penal ou na instrução processual penal, desde que haja autorização judicial para esse aproveitamento e desde que seja observado, no processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa acerca da prova emprestada”. O relator, por sua vez, em face do cumprimento dessas condições, acompanhou o entendimento do MP/TCU e da unidade técnica no sentido de que tais provas são lícitas e de que, juntamente com as outras contidas nos autos, demonstram ter havido fraude à referida licitação. O Tribunal, então, ao endossar, proposta do relator, decidiu, com base no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 declarar a inidoneidade das empresas envolvidas na fraude para participarem de licitação no âmbito da Administração Pública Federal.  Acórdão n.º 2426/2012-Plenário, TC-015.601/2009-0, rel. Min. André Luís de Carvalho, 5.9.2012.

A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário

As empresas Ábaco Engenharia Construções e Comércio Ltda. e MAV Construtora Ltda. interpuseram Pedidos de Reexame contra o Acórdão nº 397/2011-Plenário, por meio do qual o Tribunal, entre outras medidas, declarou-as inidôneas para participarem de licitação conduzidas pela Administração Pública Federal e daquelas em que houver aporte de recursos federais. Tal sanção fundou-se na conclusão de haverem elas fraudado licitações promovidas pelo Senai-Departamento Regional do Acre. Ao enfrentar o argumento deduzido pelas empresas de que “a fraude à licitação deve ser comprovada e não fundamentar-se em indícios”, o relator recorreu a entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a presença de robusto indício se mostra suficiente para fundamentar a declaração de inidoneidade”. Acrescentou que essa diretriz está consolidada no âmbito do TCU (acórdãos do Plenário 1.498/2009, 2.135/2009, 339/2008 e 57/2003, dentre outros). Elencou, então, os elementos de convicção que serviram de fundamento para a decisão do Tribunal: “(a) ... variação de preços nos mesmos percentuais (os preços do vencedor estavam 10% menores que os do segundo colocado e 21% menores que os do terceiro) em todos os itens cotados, como ocorreu no convite 1/2008; (b) ... existência de preços idênticos, exceto quanto a um item, na concorrência 1/2008; (c) ... elaboração das propostas pelo mesmo profissional”. Tais coincidências, pontuou, configuram situação “inusitada” e “praticamente impossível” de ocorrer em ambiente de efetiva disputa entre licitantes. Endossou, também, análise da unidade técnica, no sentido de que a ocorrência de dano não é pressuposto para aplicação da citada sanção. O Tribunal, então, decidiu negar provimento aos recursos das citadas empresas. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 1.498/2009, 2.135/2009, 339/2008 e 57/2003, todos do Plenário. Acórdão n.º 2596/2012-Plenário, TC-003.861/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 26.9.2012.

Nas contratações diretas não há que se falar em direcionamento ilícito, pois a escolha do contratado é opção discricionária do gestor, desde que satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 26 da Lei 8.666/1993: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e, se for o caso, caracterização da situação emergencial.

Solicitação do Congresso Nacional motivou investigação em obras de recuperação e reconstrução de rodovias, obras de arte, escolas e postos de saúde em 48 municípios piauienses, realizadas com recursos federais em razão de situação de emergência ocasionada por fortes chuvas ocorridas no exercício de 2009. A fiscalização do TCU apontou indícios de irregularidade, entre outros, na condução de processos de dispensa de licitação por emergência. Para a unidade técnica, teria havido fraudes, vez que a definição das empresas contratadas teria ocorrido antes da apresentação das respectivas propostas e das de outras empresas, caracterizando direcionamento das contratações e violação do princípio da isonomia. Ao discordar dessa posição, o relator ponderou que a essência do instituto da contratação direta é justamente a escolha do futuro contratado pela Administração: “Trata-se de opção do legislador, com expresso amparo no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em que se entende que o interesse público será melhor atendido caso a administração efetue contratações sem a realização de prévia licitação”. Esclareceu ainda: “Nessas situações, o princípio da isonomia tem a sua aplicação pontualmente afastada em prol de outros interesses públicos. No caso concreto, de acordo com o disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a urgência em atendimento de situações de calamidade pública provocou a necessidade de realização de contratações por dispensa de licitação. Em sendo assim, não vislumbro sentido em se falar em direcionamento ilícito para a realização de contratações diretas”. O relator destacou também, ao analisar o caso concreto, que “a existência de outras propostas de preços, além daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita”. Concluiu o ponto afirmando não estar a irregularidade em tela caracterizada, pois os requisitos de que trata o art. 26 da Lei 8.666/1993 foram atendidos: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e caracterização da situação emergencial. Acórdão 1157/2013-Plenário, TC 011.416/2010-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.5.2013.

É vedada a participação em licitação de empresa que tenha vínculo com o autor do projeto, não descaracterizando a ilicitude o desligamento deste do quadro societário da licitante poucos dias antes do lançamento do instrumento convocatório.

Representação formulada pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM/GO) versara sobre indícios de fraude verificados na condução de licitações realizadas pelo município de Estrela do Norte/GO. Ao apreciar o mérito, considerou o relator como fato mais grave a inobservância à expressa vedação contida no art. 9º da Lei de Licitações, a seguir reproduzido: “Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação”. A alegação de que o autor do projeto se desligara dos quadros da empresa licitante dois dias antes do lançamento dos editais de licitação não foi acolhida pelo relator, sob o argumento de que o TCU tem condenado “modi operandi tais como o mencionado, que, claramente, põem em dúvida a lisura de procedimentos licitatórios, visto que, sem dúvida, a relação entre o mencionado engenheiro e a empresa tinha o condão de interferir no destino da licitação”. Destacou trecho do voto condutor do Acórdão 1.170/2010 Plenário, segundo o qual o § 3º do art. 9º da Lei 8.666/1993 confere ao caput do referido artigo “amplitude hermenêutica capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação entre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sentido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que possua qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento, uma vez que não se faz necessária a existência de vinculo jurídico formal, mas, tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e autor do projeto”. Nessa esteira, acrescentou o relator que “as condutas inquinadas ofenderam os postulados da isonomia, legalidade, moralidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, de observância obrigatória da administração pública em todas as esferas e poderes, as quais encontram reprimenda na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 2/6/1992) e nos arts. 18, inciso I, e 19 da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo)”. Assim, votou o relator pela procedência da Representação e pela aplicação de multa aos responsáveis (prefeito, membros da comissão de licitação e autor do projeto básico), no que foi seguido pelo Colegiado.  

Acórdão 9917/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.