A exigência de que cada integrante do consórcio apresente todos os documentos de habilitação, bem como a exigência, como requisito de habilitação técnica, de comprovação de execução de serviços em determinado tipo de obra, sem a devida motivação, restringem o caráter competitivo do certame.

Em processo de Acompanhamento do edital da Concorrência Pública 1/2013 (ETA São Gonçalo)- UGP/PAC, promovida pela Prefeitura Municipal de Pelotas/RS, que substituiu o edital da Concorrência 2/2012-UGP/Pelotas, a unidade técnica constatara a continuidade de cláusulas que restringiam a competição, descritas a seguir: a) exigência de que “Todos os integrantes do consórcio apresentem todos os documentos de habilitação, salvo exceções expressamente definidas neste edital” (grifo nosso); b) exigência de que "a licitante possua atestados de realização dos serviços de ‘execução de adutora de ferro fundido de diâmetro igual ou superior a 500 mm’, ‘armaduras de concreto para fins hidráulicos’, ‘execução de estaca de concreto pré-moldada’ e ‘concreto estrutural para obras hidráulicas’ e que os referidos serviços tenham sido feitos em obras de estação de tratamento de água" (grifo nosso). Em relação à primeira exigência, a unidade técnica anotara que a “não identificação de exceções a essa regra nos demais itens do edital fazia com que uma das principais vantagens da formação de consórcio, ainda mais no caso de obras de grande vulto e complexidade, deixasse de existir, em razão de estar inviabilizado o somatório de esforços de empresas com especialidades distintas para a execução do empreendimento". Quanto à comprovação de execução de quantitativos mínimos de serviços, a unidade técnica concluíra que as alterações na redação do edital não sanaram a impropriedade anteriormente apontada, "já que o fato de se exigir que os serviços tivessem sido necessariamente feitos em obras de ETA restringia, por si só, a competitividade do certame, na medida em que a comprovação de construção de adutora de ferro fundido, armaduras de concreto para fins hidráulicos, estaca de concreto pré-moldada e concreto estrutural para obras hidráulicas não necessariamente têm que se referir a obras de ETA, podendo ser aceitos atestados de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, nos termos do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993". O relator, ao endossar o entendimento da unidade técnica, suspendeu cautelarmente o certame e promoveu a oitiva da Prefeitura de Pelotas/RS. Em resposta, o prefeito informou, em síntese, que corrigiu as falhas apontadas conforme minuta apresentada ao TCU, parcialmente transcrita a seguir: "Todos os integrantes do consórcio deverão apresentar os documentos de habilitação exigidos, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, conforme estabelece o inciso  III do art. 33 da Lei nº 8.666/1993." Informou ainda que "suprimiu do texto da minuta a exigência de que as empresas interessadas apresentassem atestados que comprovassem que os serviços especializados tivessem sido realizados em estação de tratamento de água (ETA) ...". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu revogar a cautelar, permitindo o prosseguimento do certame, com a republicação do edital, nos termos da minuta enviada ao TCU. Acórdão 1100/2013-Plenário, TC 001.431/2013-7, relator Ministro José Múcio Monteiro, 8.5.2013.

A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame.

A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame.

Ainda na representação acerca de possíveis irregularidades na licitação para execução de obras e serviços de engenharia no aeródromo Antônio Edson de Azevedo Lima no estado do Espírito Santo, com recursos federais do Programa Federal de Auxílio a Aeroportos (Profaa), entendeu o relator essencial avaliar, no caso concreto, se as cláusulas restritivas identificadas no edital comprometeram a participação de potenciais interessados no certame. Sobre o assunto, fez registrar em seu voto tese enunciada quando da prolação do Acórdão 3306/2014 Plenário, no seguinte sentido: “A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame”. No caso sob análise, ponderou o relator que “não se possa concluir pela ausência de competição”. Com efeito, prosseguiu, “o certame contou com a participação de oito empresas, das quais apenas uma foi inabilitada por não comprovar a execução de uma unidade de obra de infraestrutura e pavimentação aeroportuária incluindo sinalização luminosa (balizamento noturno); e outra foi desclassificada, por ter apresentado preço irrisório para o item relativo a sistema de emergência”. Ademais, “a empresa vencedora apresentou proposta de preço R$ 1.669.677,07 menor que a segunda colocada e com desconto de R$ 8.173.703,80, equivalente a 21,48% em relação ao valor global máximo fixado no edital (R$ 38.055.640,03)”. Nesses termos, acolheu o Plenário a tese da relatoria para considerar parcialmente procedente a representação, dando ciência ao DER/ES sobre a falha identificada, de modo a evitar a repetição em futuros certames patrocinados com recursos federais.

Acórdão 2066/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

A exigência, em procedimento licitatório conduzido por município para aquisição de retroescavadeira e trator agrícola, de que os licitantes possuam revenda exclusiva sediada no estado em que se localiza o município e de que esteja ela instalada há pelo menos cinco anos configura restrição à competitividade e violação ao comando contido no § 5º, do art. 30, da Lei 8.666/93

Representação apresentada ao TCU por empresa, com suporte no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial 48/2011 promovido pela Prefeitura Municipal de Itarana/ES, com o objetivo de adquirir uma retroescavadeira e um trator agrícola, a serem pagos com recursos repassados por meio do Contrato de Repasse 0329564-70/2010/Caixa/Prodesa, no valor de R$ 273.000,00. Ao examinar as alegações apresentadas pela autora da representação, em avaliação preliminar, considerou o relator desarrazoadaa exigência de que os fabricantes das máquinas objeto da licitação possuam revenda exclusiva sediada no Estado do Espírito Santo há pelo menos cinco anos, visto que tal condição restringiria a competitividade do certame e violaria o §5º, do art. 30, da Lei 8.666/93, segundo o qual: “é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. Ponderou, ainda, que a cláusula em exame poderia ter sido substituída por outra que cumprisse o objetivo pretendido pela administração, sem impor restrições indevidas. E mais: “seria pertinente e razoável, por exemplo, conforme sugerido pela própria representante, que a Administração previsse no edital prazos contratuais para a execução de manutenções e reparos, além de cláusulas punitivas em caso de inadimplemento e não, de antemão, supor que o fato de o fabricante não ter revenda estabelecida no Estado há cinco anos implicaria riscos relevantes à Administração a ponto de justificar a inclusão no Edital da cláusula restritiva”. Além disso, empresas recém-instaladas no estado, mesmo que fossem revendas autorizadas pelos fabricantes, estariam impedidas de participar do certame. Por esses motivos, ao examinar a pertinência de concessão da medida cautelar solicitada pela representante, considerou presente o fumus boni iuris. Acrescentou que o periculum in mora também estaria caracterizado, tendo em vista a iminência de homologação da licitação. Por meio de despacho, com suporte no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinou à Prefeitura Municipal de Itarana/ES, em caráter cautelar, que se abstenha de dar prosseguimento ao Pregão Presencial 48/2011 ou adote as medidas necessárias com vistas a suspender qualquer ato ou contrato decorrente do referido certame, até o pronunciamento final deste Tribunal. O Plenário, em seguida, endossou essa deliberação monocrática.  Comunicação de Medida Cautelar, TC 033.090/2011-4, rel. Min. Aroldo Cedraz, 9.11.2011.

Exigências restritivas ao caráter competitivo da licitação

Exigências restritivas ao caráter competitivo da licitação: 3 - Prejuízo concreto à competitividade e anulação do certame

Não obstante o caráter restritivo de exigências insertas no edital na Concorrência n.º 34/2009, realizada pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas (Seinfra/AL), o relator divergiu da proposta da unidade técnica quanto à necessidade de anulação do certame, por considerar que as exigências indevidas não comprometeram, na prática, a condução e os resultados da licitação. Em primeiro lugar, porque acudiram ao certame nove empresas, das quais seis foram regularmente habilitadas, número suficiente para assegurar competitividade à disputa. Em segundo lugar, porque, das três empresas inabilitadas, apenas duas o foram em razão de alguma das exigências indevidas. Em terceiro lugar, porque mesmo as duas licitantes impropriamente excluídas lograram, pela via judicial, continuar a participar do certame, em igualdade de condições com os demais participantes. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente determinação corretiva ao órgão, para futuras licitações. Acórdão n.º 1328/2010-Plenário, TC-000.051/2010-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 09.06.2010.