COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Comentários:

Os citados artigos da LC 123/06 fazem referências, entre outras, à documentação de regularidade fiscal das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), o critério de desempate e a processos licitatórios destinados exclusivamente às ME e EPP.

É importante destacar que quando nos referimos às MEs e às EPPs devemos ter em mente que nos referimos à MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE, MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, AGRICULTOR FAMILIAR e SOCIEDADE COOPERATIVA, pois todas devem receber os mesmos tratamentos destinados às MEs e EPPs (DECRETO: 8.538/2015).

Agora vamos abordar, em nossa opinião, uma pequena confusão entre o artigo 42 e o §1º do Artigo 43 da supracitada Lei Complementar. Tal confusão se dá quanto ao momento de se exigir a documentação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs e Epps. Vejamos:

1 - Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs (microempresas) e das EPPs (empresas de pequeno porte) (cujos documentos devem ser apresentados ainda que possuam alguma restrição) somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Isso é o que diz o Art. 42 da Lei Complementar 123/06.

Entenda-se por restrição, a certidão vencida ou pendente de regularização perante os órgãos INSS, ou Receita Federal, ou Caixa Econômica Federal, etc.

2 - Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para a emissão de eventuais certidões negativa ou positiva com efeito de negativa. Essa redação é dada pelo §1º do Artigo 43 da LC 123/06.

Nota-se que esse parágrafo (§1º do Artigo 43) concede cinco dias úteis para regularização, contados da data em que a ME ou EPP foi DECLARADA VENCEDORA. Neste momento, a micro é declarada vencedora, mas a licitação ainda não terminou: falta o momento para intenção de recurso e se houver intenção, interpõe-se o recurso propriamente dito; depois vem contrarrazão, julgamento de recurso, adjudicação, homologação e emissão de empenho e/ou contrato, quando for o caso, e ASSINATURA DO CONTRATO.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Notemos que há uma grande diferença entre o Art. 42 e o §1º do Artigo 43 da LC 123/06 quanto ao momento de se exigir a regularidade fiscal e trabalhista. O primeiro, fala da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR (licitação em andamento) e o segundo fala da CONTRATAÇÃO DO VENCEDOR (aqui, a licitação já terminou). Tratam-se de momentos distintos e de grande diferença entre os dois.

Para complicar mais, o § 2º diz que a não regularização da documentação, no prazo de cinco dias úteis contados da data em que a ME ou EPP foi declarada vencedora, implicará decadência do direito à CONTRATAÇÃO, sem prejuízo de sanções.

Se a Administração, no decorrer do processo, inabilitar a ME ou EPP que não regularizou sua situação fiscal nos cinco dias úteis, a contar da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR, concedidos pelo §1º do Art. 43 da Lei 123/06, a licitante ME ou EPP entrará com recurso alegando que sua documentação fiscal só deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato, conforme prevê o Artigo 42. Enquanto não houver um contrato para ser assinado, não se deve iniciar a contagem do prazo de cinco dias úteis. Assim, parece-nos que os artigos 42 e 43 da LC 123/06 estão em desacordo.

Vejamos como se manifestou o Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012:

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006. Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012.

Consideramos resolvida essa questão do desacordo entre o os Artigos 42 e 43 da LC 123/06, com a interpretação do TCU que diz, em síntese, que no decorrer do processo licitatório não cabe inabilitação de ME (microempresa) ou EPP (empresa de pequeno porte) por conta de alguma restrição em sua documentação de regularidade fiscal.

Nos editais, não deve ser considerada a redação do §1º do artigo 43 quando se refere ao momento da declaração do vencedor. O momento correto é o da assinatura do contrato.

A propósito, o §1º do artigo 43 sofreu alteração pela Lei Complementar 155/2016. Assim, onde se lê no acórdão acima 02 (dois) dias úteis, leia-se 05 (cinco) dias úteis.

 

 No artigo 44 foi adotado um critério de desempate em favor das MEs e das EPPs que assegura, nas LICITAÇÕES, a preferência dessas empresas em fazer um último lance ou PROPOSTA, caso se configure o empate de propostas. Para se configurar o empate, basta que a proposta da ME ou EPP esteja com um valor de até 10% acima do valor da proposta de outra empresa concorrente que não seja ME ou EPP. Quando se tratar da modalidade pregão, esse percentual cai para 5%.

Um detalhe é que, estando a proposta da ME ou EPP 10% ou 5% (no caso de pregão) acima do valor da proposta da sua concorrente (Não ME ou não EPP), ela terá direito a apresentar uma proposta MENOR do que a proposta da concorrente. Será, então, vencedora a ME ou EPP que apresentar, após o estabelecimento de critério de desempate, proposta menor em relação ao seu concorrente que não é nem ME nem EPP.

Configurando-se o empate, no caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Conforme prevê o inciso I do artigo 48 da LC 123/06 a Administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Cabe destacar que não se trata de licitação cujo valor total seja de oitenta mil reais. O valor referencial citado é por ITEM ou LOTE do objeto da licitação.

Assim, pode-se realizar uma licitação milionária e ainda assim, a participação será exclusiva de ME ou EPP. Basta que nenhum ITEM ou LOTE do objeto tenha valor superior a R$ 80.000,00.

Devemos ficar cientes de que numa licitação que tem, por exemplo, apenas três itens cujos valores são respectivamente: R$30.000,00, R$ 40.000,00 e R$ 50.000,00, teremos a seguinte situação:

a) Se a adjudicação for por ITEM, será uma licitação exclusiva em todos os itens para ME ou EPP.

b) Se a Adjudicação for por LOTE e os três itens citados fizerem parte do único lote, o valor total do lote ultrapassa os R$ 80.000,00. Neste caso, a licitação não será exclusiva para participação de ME ou EPP.

A Administração PODERÁ ainda, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição, obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Neste caso, a Administração pode confeccionar empenho para posterior pagamento direto à subcontratada ME ou EPP.

Caso se licite a compra de bens que se pode dividir (inciso III do Art. 48 da LC 123/06), parcelar a Administração DEVERÁ (não é uma faculdade) estabelecer cota de ATÉ 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de ME ou EPP. É o caso de se fazer uma licitação para comprar 100 microcomputadores. Trata-se de um item do objeto licitatório que se pode fracionar. Assim, o órgão pode destinar a compra, de ATÉ 25 computadores, somente a ME ou EPP.

Mas isso quer dizer que necessariamente a ME vencedora dos 25% irá vender seus computadores ao órgão licitante? Não! Devemos observar a vantajosidade!!! Vejamos o que estabelece os seguintes incisos do artigo 49:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. 

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: 

 

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:         (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - (Revogado);  

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.   

Assim, se numa licitação de 100 computadores a Administração destinar a compra de 25 computadores às microempresas e esses 25 computadores tiverem preços unitários superior aos valores unitários dos outros 75 computadores, isso, em nossa opinião, acarretará a DESVANTAGEM prevista no inciso III do Art. 49.

Quanto ao inciso III, usando o exemplo anterior, digamos que a Administração queira adquirir 100 computadores, no entanto, esses 100 computadores serão interligados de modo que todos precisam ter a mesma configuração e tecnologia aplicada para o perfeito funcionamento de determinada rede de computadores. Nesse caso, fica prejudicado o fracionamento, pois isso poderá causar o PREJUÍZO de que trata o inciso III do artigo 49 e o inciso III do artigo 48, uma vez que não se pode dividir esse objeto sem o risco de causar prejuízo.

Outra questão que se pode pensar é: e se constatarmos, após a fase de lances, que a cota de 25% foi disputada por apenas duas empresas? Neste caso poderíamos enquadrar a questão no II do artigo 49? Acredito que sim. Vejamos:

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Microempresa – FRACASSO na Cota de até 25%

O que pode acontecer caso se opere o FRACASSO na cota de até 25% do objeto destinada às microempresas e EPPs previsto no artigo 48 da Lei 123/06?

 

Vejamos o que estabelece o §2º do artigo 8º do Decreto 8.538/15:

 

DECRETO Nº 8.538, DE 6 DE OUTUBRO DE 2015

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

 

Devemos atentar para o seguinte detalhe do citado parágrafo: O instrumento convocatório deverá prever, ou seja, se essa previsão não estiver fixada no edital a cota que fracassou ou que foi deserta não poderá ser adjudicada ao licitante vencedor da cota principal.

 

 

ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA, COOPERATIVA, PEQUENA EMPRESA, ETC. DECRETO 8.538/2015

 

Dos artigos abaixo transcritos destacamos:

 

1 – As empresas que se beneficiam com o tratamento diferenciado previsto na Lei 123/06 SÃO OBRIGADAS, sob pena de serem responsabilizadas, a promoverem seu DESENQUADRAMENTO da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houverem ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior;

2 – O edital deve conter a exigência de declaração, sob total responsabilidade do declarante, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, sem a qual o licitante se tornará INAPTO a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

 

MODELO DE DECLARAÇÃO

MODELO DE DECLARAÇÃO PARA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, OU MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, OU PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, OU AGRICULTOR FAMILIAR OU SOCIEDADE COOPERATIVA

 

A empresa _______________________,inscrita no CNPJ sob nº ___________________, por meio de seu representante legal (ou procurador) Sr. __________, CPF ___(nº)___, DECLARA sob as sanções administrativas cabíveis e sob as penas da lei, que cumpre os requisitos legais para a qualificação como _________________(microempresa ou empresa de pequeno porte, ou microempreendedor individual, ou produtor rural pessoa física, ou agricultor familiar ou sociedade cooperativa), nos termos do Art. 13 do Decreto 8.538/2015 e demais legislação vigente, não possuindo nenhum dos impedimentos previstos no parágrafo 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, e que, de acordo com o  § 2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, neste ano ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolam a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Local e Data

Nome e Assinatura do Representante

Nome e Assinatura do Contador – CRC

 

Declaração de microempresa com base na Nova Lei de Licitações (Art. 4º  da Lei 14.133/2024)

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

 

DECLARAÇÃO DE MICROEMPRESA

 Declaro que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, minha representada, está apta a receber os benefícios da Lei Complementar 123/06, por ser microempresa ou empresa de porte, e atende ao disposto no §2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, uma vez que no ano-calendário da realização deste pregão 90033/2024 NÃO, ou seja, neste ano, ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Representante da empresa

 

 

 

 

3- Microempresas e pequenas empresa reunidas em consórcio podem se beneficiar com o tratamento da Lei 123/2006, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

O inciso II do caput do art. 3º da Lei 123/2006 estabelece que,

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

 

Agora vamos a leitura do supracitado artigo 13 do DECRETO 8.538/2015

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte se dará nos termos do art. 3º, caput , incisos I e II , e § 4º da Lei Complementar nº 123, de 2006 ;

II - agricultor familiar se dará nos termos da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 ;

III - produtor rural pessoa física se dará nos termos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 ;

IV - microempreendedor individual se dará nos termos do § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 2006 ; e

V - sociedade cooperativa se dará nos termos do art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 , e do art. 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971 .

§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com a administração pública, sem prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.

§ 2º  Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 13-A.  O disposto neste Decreto se aplica aos consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.           (Incluído pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 14.  O Ministério da Economia poderá editar normas complementares para a execução do disposto neste Decreto.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 15. Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste Decreto aos processos com instrumentos convocatórios publicados antes da data de sua entrada em vigor.

Art. 16. Fica revogado o Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007 .

Depois desse breve comentário sobre as MICRO, vamos continuar com a análise do Artigo 4º da Nova Lei:

 

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Aqui, nesses dois incisos do §1º, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma novidade. O direito de preferência das ME ou EPP previsto nos Artigos 42 a 49 da LC 123/06 não será aplicado se o valor do ITEM for superior ao valor de R$ 4.800.000,00 que é, atualmente, o valor máximo da receita bruta admitida, em cada ano-calendário, para que uma empresa se enquadre como Empresa de Pequeno Porte (EPP). Se o valor do item for maior do que R$ 4.800.000,00 a ME ou EPP podem participar normalmente, mas não podem auferir nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Antes não havia limite de valor para que as MEs e EPPs pudessem auferir benefícios.

É de se notar que há uma sensível diferença entre os dois incisos desse § 1º:

a) o inciso I deixa claro que no ITEM cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte (R$4.800.000,00) as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir no ITEM de valor maior que R$ 4.800.000,00 nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Assim, em outro item de menor valor as ME’s e Epp’s podem participar e auferir as vantagens da LC 123. Aqui, a vedação está no ITEM da licitação.

 

b) o inciso II deixa claro que, no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, nas LICITAÇÕES cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir naquela LICITAÇÃO, ainda que ela contenha item de valor inferior à R$ 4.800.000,00, nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Aqui, a vedação está em toda a licitação.

 

O inciso XII do Art. 17 da LC 123/06 dispõe que as MEs e as EPPs não poderão recolher seus impostos na forma do SIMPLES se estiverem prestando serviços com cessão de mão de obra. Isso não quer dizer que essas empresas não poderão realizar esses serviços. Só não poderão auferir benefícios tributários.

Vejamos a síntese do Acórdão do TCU - 1113/2018, Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas:

Em seu voto, o relator assinalou que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”.

Assim, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional podem participar de licitação para a prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra a exemplo de limpeza, conservação e higienização, desde que já na sua proposta se comprove que não houve a utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado. Caso seja declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Eis aqui a previsão na Nova Lei de Licitações da exigência de mais um documento: Declaração de não extrapolação de limite da receita Bruta Máxima admitida para enquadramento das EPPs.

Atenção: Devemos atentar para o que significa RECEITA BRUTA para a Lei. Vejamos o que diz o §1º do Artigo 3º da LC 123: Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Agora, vejamos o que o TCU pensa sobre o enquadramento como microempresa e o que diz o §2º citado acima:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021, Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

O §2º do artigo 4º que estamos estudando deixa claro que as ME’s terão o benefício se NO ANO-CALENDÁRIO DA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

O TCU entende que:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021.

Conclusão:

1 – Um ano-calendário tem seu período iniciado em 1º de janeiro e final em 31 de dezembro;

2 - De fato, a LC 123 diz que se enquadra como microempresa quem venha a auferir, EM CADA ANO-CALENDÁRIO, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 e EPP aquela que venha a auferir 4.800.000,00.

3 - Ora, o ano-calendário a que ela se refere é de janeiro a dezembro. Como saberemos, por exemplo, em junho, se uma empresa se enquadra como microempresa se o ano calendário ainda não terminou? Não podemos saber. Não é possível saber. O entendimento lógico é no sentido de que se uma empresa no ano-calendário anterior ao ano que estamos auferiu receita inferior a 360.000,00, ela se enquadra neste ano que estamos como MICROEMPRESA. Podemos até dizer que ela foi microempresa durante todo ano, mas não sabia que era. Não sabia porque só poderia saber quando o ano terminasse em 31 de dezembro. Terminado o ano, é lógico que a empresa sabe que se enquadra como microempresa. E ela vai faturando e tendo a certeza de que é microempresa neste ano, mas não sabe se no ano que vem o será porque isso depende da receita auferida neste ano.

4 - Não faz o menor sentido observar os doze meses anteriores ao certame como disse o ministro Weder de Oliveira no Acórdão 250/2021. A Lei Complementar 123/06 não diz isso. Ela fala que considera microempresa quem no  ano-calendário (o qual compreende o período de janeiro a dezembro) auferiu receita bruta igual ou inferior a 360.000,00.

5 – A Nova Lei 14.133/21, no §2 do artigo 4º, diz:

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

5 – A nova lei não mexeu com o entendimento do TCU nem afastou a Lei Complementar 123. O que a nova lei fez foi, diante de uma ME ou EPP, garantir-lhes os benefícios na participação em uma licitação, desde que essa ME ou EPP, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Antes, para se obter os benefícios só precisava ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Agora, além de ser enquadrada, e esse enquadramento se dará após a análise (de janeiro a dezembro) da receita bruta do ano anterior, tem que cumprir a condição de não ter celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Ainda que o prazo de vigência do contrato seja superior a um ano, deve-se considerar apenas o montante que será gasto em um ano. Se o valor de um ano de contrato for superior a R$ 4.800.000,00, a ME ou EPP que participar da licitação não poderá gozar de nenhum privilégio da LC 123/06.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 15

COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

Este artigo guarda alguma semelhança com o artigo 33 da Lei 8.666/93. A diferença é que a citada lei diz que “quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas”. Havia uma condição para participar da licitação. Essa condição seria a expressa permissão do edital para a participação de empresas reunidas em consórcio. Bastaria o silêncio do edital para que não fosse permitida a participação de consórcio.

A Nova Lei diz, em outras palavras, que se for proibir, justifique. Agora, o silêncio do edital significa que será permitido o consórcio. Se quiser proibir, o edital tem que vir com as justificativas.

Os incisos seguintes do art. 15 disciplinam a participação do consórcio estabelecendo a obrigatoriedade de apresentação, por parte do consórcio, dos seguintes documentos:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

Não há a previsão na Nova Lei de que, no caso de consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, a brasileira tenha que ser a empresa líder do consórcio. O parágrafo primeiro do artigo 33 da Lei 8.666/93, previa que obrigatoriamente a empresa brasileira fosse a líder do consócio. Isso já não é mais necessário.

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.

§2º O acréscimo previsto no §1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

Aqui, a Nova Lei traz mais um tratamento diferenciado à microempresa e empresa de pequeno porte.

§3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.

§4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Comentários:

Um consórcio se forma com a celebração de um contrato subscrito pelas empresas que o compõe. O consórcio não tem patrimônio e todos os seus bens são de propriedade de um, de alguns ou de todos os consorciados. É possível que as empresas se juntem apenas uma única vez para executar um contrato e depois esse consórcio se desfaça.

Vejamos como a Lei 6.404/76 (Lei das S/A) define consórcio:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279.  O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:

I - a designação do consórcio se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

 

O §1º do artigo 278 da Lei das S/A afirma que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Entende-se que num consórcio de empresas a solidariedade não é presumida, o que não quer dizer que não possa existir solidariedade. Assim, nada impede que a legislação, no nosso caso, a Lei 14.133/21 e a Lei 8.666/93, tragam mandamentos prescrevendo que, na participação em um certame licitatório e numa possível contratação com o poder público, todas as componentes do consórcio respondam solidariedade pelos atos praticados.

Para participação no certame, o consórcio precisa indicar qual das consorciadas será a líder e apresentar um termo de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito por todos os consorciados. A constituição e o registro do consórcio, propriamente ditos, só precisam ser apresentados até antes da contratação.

Uma empresa, em uma mesma licitação, só poderá fazer parte de apenas um consórcio. E, fazendo parte de um consórcio, não poderá essa empresa, isoladamente, participar do certame.

Até que o edital defina, justificadamente, o limite máximo de integrantes do consórcio, esse limite é livre.

Admite-se, para efeito de habilitação técnica, como a comprovação de capacidade técnica, através de atestado, o somatório dos quantitativos de cada consorciado. Da mesma forma, também será admitido o somatório dos valores de cada consorciado para comprovação da capacidade econômico-financeira do consórcio. No entanto, salvo se devidamente JUSTIFICADO, edital DEVERÁ estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira. Esse acréscimo só não será exigido se o consórcio for formado, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas.

A Nova Lei não estabelece, mas é óbvio que todas as empresas consorciadas devem apresentar documentação de HABLITAÇÃO. E, claro, cada consorciada precisa atender a todos os requisitos de habilitação com a vantagem de poderem ser somados os requisitos técnicos e a qualificação econômico financeira.

A respeito dessa questão relativa à habilitação, o inciso II do artigo 42 do Decreto 10.024/19 estabelece que será exigida a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada.

O Artigo 67 da Nova Lei também estabelece em seu § 10 que em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art. 67).

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COMENTÁRIO 67

 

COMENTÁRIO 67 (Artigo 67 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

A esse respeito, o Tribunal de Contas da União decidiu:

É regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021. A exigência de certificação em relação a “material” e “corpo técnico”, referenciados no aludido dispositivo legal, pode ser entendida como a demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional (art. 67, caput e inciso III, da Lei 14.133/2021).

Acórdão 1091/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

(...) essa certificação enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e técnico-operacional, pois seria possível compreender que “os elementos da capacidade operacional de uma empresa, previstos no inciso III do art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de obra, equipamentos e tecnologia, os quais podem ser entendidos nos termos legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o art. 17, inciso III, da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a exigência de certificação em relação a esses dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional”.

 

IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.

§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.

§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.

§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.

§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.

§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.

§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.

§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.

Comentários:

Aqui, pode-se exigir das licitantes:

1 - REGISTRO ou INSCRIÇÃO da empresa e do profissional técnico na entidade profissional em plena validade (inciso I do Art. 67).

Um exemplo de entidade seria o CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.

Tal exigência só deve ser formulada quando, por determinação legal, o exercício de determinada atividade ligada ao objeto contratual esteja sujeito à fiscalização da entidade profissional competente.

Quando não existir determinação legal atrelando o exercício de determinada atividade ao correspondente conselho de fiscalização profissional, a exigência de registro ou inscrição, para fim de habilitação, torna-se inaplicável.

Importante destacar que não se pode exigir que os atestados de capacidade técnica-operacional da empresa sejam registrados no CREA. Citamos aqui o Acórdão 1542/2021 – plenário do TCU que estabelece que,

(...) É  irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.

É importante registrar que não se trata de acórdão isolado, mas de jurisprudência do TCU (v.g. Acórdãos 1.849/2019 e 1.674/2018 do Plenário e Acórdão 7.260/2016-2ª Câmara).

2 – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA (§ 1º do Art. 67): comprovação de aptidão para a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação, ou com o item pertinente, mediante a apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado.

A Capacidade técnico-operacional diz respeito a experiência da LICITANTE, devendo comprovar, enquanto organização empresarial, sua aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.

A capacidade técnico-profissional diz respeito à experiência do profissional indicado pelo licitante.

Para fins da comprovação, os atestados deverão dizer respeito a contratos executados.

É possível exigir comprovação de experiência mínima de até 3 anos na prestação dos serviços CONTINUADOS (§ 5º do Art. 67), sendo aceito o somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade de os “3 ANOS” anos serem ininterruptos.

Mas atenção: caso a Administração deseje realizar um contrato de serviços continuados com emprego de mão de obra de 12 (doze) meses de vigência, é pertinente exigir atestado de capacidade técnica de 3 (três) anos de experiência da licitante? Vejamos o Acórdão TCU 7164/2020:

Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

1. Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 55/2019, realizado pela Fundação Universidade do Amazonas (FUA) com vistas à contratação de empresa especializada em “serviços de higienização e limpeza hospitalar, com a mão de obra exclusiva para atender às necessidades do Hospital Universitário Getúlio Vargas (HUGV)”. De acordo com a representante, a irregularidade consistia na exigência, contida no edital, de “período não inferior a 3 (três) anos de experiência na execução do objeto licitado, como requisito de qualificação técnica, sem o correspondente estudo prévio justificativo”. A unidade técnica destacou que a reiterada exigência da comprovação de experiência anterior por prazo não inferior a três anos, ainda que para contratos com lapso inicial inferior, teria levado o TCU a prolatar o Acórdão 2870/2018-Plenário, deixando assente que essa exigência deveria estar devidamente fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante, que indicassem ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade. A unidade instrutiva aduziu ainda que, a despeito do elevado número de participantes no certame (quarenta e dois), tendendo a indicar a ausência de restrição à competitividade, duas licitantes teriam sido inabilitadas pelo não cumprimento da aludida exigência, e que a proposta de preço de uma delas teria sido 14,29% inferior à proposta da licitante vencedora, ao passo que o preço ofertado pela outra (empresa representante) fora 1,62% inferior ao da contratada. Apesar disso, propôs não fosse determinada a anulação do certame, ou, até mesmo, a eventual proibição de prorrogação do contrato, bastando a ciência da irregularidade verificada, em face das seguintes circunstâncias: “(i) o objeto licitado compreenderia a prestação de serviço essencial ao funcionamento das atividades da instituição; (ii) o resultado do certame, sem a referida exigência, tenderia a também ter resultado na inabilitação daquelas duas empresas; (iii) a aludida exigência para a qualificação técnico-operacional em prol da contratação do serviço continuado estaria indicada no Anexo VII – A (item 10.6, “b”) da IN nº 5, de 2017, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; e (iv) a jurisprudência do TCU teria sido recentemente firmada, a partir de 2018”. Em seu voto, o relator concordou com a proposta de ciência à universidade, mas divergiu quanto à possibilidade de prorrogação do contrato. O relator entendeu que o Tribunal deveria, adicionalmente, determinar a não prorrogação do contrato, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ressaltando que “o TCU não necessitaria de promover a prévia oitiva da eventual contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública”, sem prejuízo, todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente aceitação pela referida empresa em prol da redução dos preços e da efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%, atendendo, por conseguinte, aos princípios da economicidade e da busca da proposta mais vantajosa para a administração pública”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu expedir determinação à FUA no sentido de a entidade abster-se de “promover a prorrogação do subsequente contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico nº 55/2019”, firmado com a vencedora do mencionado certame, “diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública, já que, sob o valor de R$ 5.326.000,00, a proposta” de uma das empresas inabilitadas “seria 14,29% inferior à proposta da licitante vencedora, sob o valor aí de R$ 6.087.180,26”, sem prejuízo, todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente aceitação pela vencedora em prol da redução dos preços e da efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%”. Além disso, o colegiado decidiu dar ciência à FUA para que, em futuros certames, abstenha-se “de exigir a comprovação de experiência pelos licitantes na execução do objeto licitado pelo prazo não inferior a 3 (três) anos, quando o prazo inicial do contrato a ser firmado for de 12 (doze) meses, sem a devida apresentação, para tanto, de percuciente justificativa técnica fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante, devendo indicar ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade, além das demais particularidades, ante a necessária observância dos princípios administrativos da razoabilidade, da competitividade no certame e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, além da observância à jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.870/2018 e 2.785/2019, do Plenário, e do Acórdão 14.951/2018, da 1ª Câmara”.

Com a Nova Lei, podemos fazer contrato com vigência de 5 anos. Neste caso, é razoável exigir experiência comprovada em atestado de mais de 1 ano , mas não superior a 3 anos.

Conforme Acórdão nº 914/2019-Plenário do Tribunal de Contas da União, é obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que o fornecedor já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Nesse sentido, é consignado no acórdão a seguinte recomendação:

“9.3.2. estabeleça no Aviso da nova licitação, de forma clara e objetiva, os requisitos de qualificação técnica que deverão ser demonstrados pelos licitantes, os quais deverão estar baseados em estudos técnicos os quais evidenciem que as exigências constituem o mínimo necessário à garantia da regular execução contratual, ponderados seus impactos em relação à competitividade do certame;”

A possibilidade de exigência de período de experiência é restrita a serviços contínuos, e tem limite máximo de 3 anos, tudo com esteio no art. 67, §5º da Lei nº 14.133/21. Deve a área competente do órgão patrocinador da licitação dimensionar e justificar a necessidade de tal exigência e, caso positivo, qual período mostra-se mais adequado.

Só é possível a exigência de atestado quanto às parcelas de maior relevância, entendidas essas como as que possuem valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, §1º).

Havendo a previsão de quantitativos mínimos como característica a compor os atestados, deve-se observar o limite máximo de 50% da quantidade que se pretende efetivamente contratar, conforme art. 67, §2º.

Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica PRINCIPAL ou SECUNDÁRIA especificadas no contrato social vigente da licitante.

Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante (somatório de atestados), pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação.

O fornecedor disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

3 - APRESENTAÇÃO DE PROFISSIONAL(IS) – Pode-se exigir a apresentação de profissional(is), devidamente registrado(s) no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor(es) de atestado de responsabilidade técnica (ART) por execução de objeto de características semelhantes, para fins de contratação.

Entende-se por características semelhantes as seguintes:

Para o (profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);

Para o (profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);

....

No decorrer da execução do serviço, os profissionais referidos deverão participar da execução do objeto e poderão ser substituídos, nos termos do 67, §6º, por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição seja aprovada pela Administração.

4 – DECLARAÇÃO DE VISTORIA (inciso VI do Art. 67, §§ 2º, 3º e 4º do Art. 63) – Pode-se exigir declaração do fornecedor atestando que conhece todas as informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da contratação. Fica assegurado direito à realização de vistoria prévia, na forma prevista no Termo de Referência.

Essa declaração de vistoria é necessária quando se pretende executar obras ou serviços em que o conhecimento do local seja julgado como imprescindível, nos termos dos arts. 63, §§2 e 3º do 63, inciso VI do Art. 67 da Lei nº 14.133/21.

O edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (§ 3º do Art. 63).

Se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia em vez de declarar que tem o conhecimento do local de execução dos serviços/obra, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados (§ 4º do Art. 63).

5 - Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.

6 - Em relação às fornecedoras cooperativas será, ainda, exigida a seguinte documentação complementar:

A relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da Lei n. 5.764 de 1971;

A declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, para cada um dos cooperados indicados;

A comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço;

O registro previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;

 A comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e  Os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa: a) ata de fundação; b) estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou; c) regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia; d) editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias; e) três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da dispensa;

A última auditoria contábil-financeira da cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei n. 5.764/71 ou uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não foi exigida pelo órgão fiscalizador.

7 – SUBCONTRATADO (§ 9º do Art. 67)

Caso se admita a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

8 – CONSÓRCIO (§ 10)

Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

Para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art. 67).

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

ACÓRDÃO Nº 1610/2023 – TCU – Plenário

9.3. dar ciência ao Serpro sobre as seguintes exigências de habilitação técnica de caráter restritivo, identificadas no Pregão 327/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1. a demonstração de experiência anterior na manutenção de sala-cofre com base, exclusivamente, na certificação VDMA 24991-2 ou superior (item 7.1.4, subitem b.3.1, do edital), ao invés da comprovação por outras normas técnicas, a exemplo da ABNT 15.247, viola o art. 67, inciso II, da Lei 14.133/2021 e o princípio da competitividade, contido no art. 5º da mesma Lei;

9.3.2. a apresentação de declaração emitida pelo fabricante da sala-cofre ou por seu representante no Brasil, assinada por funcionário credenciado para isso, que comprove que a empresa é autorizada a realizar os serviços de manutenção preventiva programada e corretiva (item 7.1.4, subitem ‘b’, do edital) afronta o art. 67 da Lei 14.133/2021 e a 13ª versão do Procedimento de Certificação PE 047;

9.4. comunicar esta decisão ao denunciante e ao Serpro;

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Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU "vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2014&numero=1443&colegiado=P>  e 744/2015-TCU-2ª Câmara<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=744&colegiado=2>". Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: "1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI". No caso em análise, prosseguiu o relator, "verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante - o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos - atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido - trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital - e pelo período mínimo exigido - três anos, conforme item 8.6.2". Nada obstante, consignou, "por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas". Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da irregularidade consistente em "exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade". Acórdão 553/2016 Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2016&numero=553&colegiado=P>, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

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2. A vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo processo administrativo.

Representação formulada ao TCU indicou possível irregularidade na Concorrência 2/2023, promovida pela Câmara dos Deputados, cujo objeto era a “realização de obras de reforma geral e ampliação de imóveis funcionais, Edifícios Bloco K e Bloco L, situados na SQN 202 da Asa Norte, em Brasília/DF”. A suposta irregularidade estaria relacionada ao item 3.3.2 do edital, o qual exigia que a qualificação técnica para execução do objeto fosse comprovada em um único contrato, além de prever que o licitante deveria demonstrar que executou taxas médias de construção ou reforma iguais ou superiores ao estipulado no próprio edital, sendo tal índice obtido pela “razão entre a área construída e o tempo utilizado para a conclusão dos trabalhos”. A representante apontara a “ocorrência de interpretação indevida pela comissão de licitação, o que violaria a Lei de Licitações, restringindo a competitividade do certame, em virtude de não ter aceitado a soma dos quantitativos executados em dois contratos simultâneos”. Ao analisar as justificativas apresentadas pela Câmara dos Deputados, instada a se manifestar, o relator pontuou preliminarmente que, a respeito da matéria, a jurisprudência do TCU tem se consolidado no sentido de que “a referida soma é regular e que sua proibição, que é, em princípio, restritiva à competição, é possível, desde que seja devida e tecnicamente justificada”, destacando, a título de exemplo, os seguintes enunciados extraídos da ferramenta “Jurisprudência Selecionada”: I) “A vedação, sem justificativa técnica, ao somatório de atestados para comprovar os quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional contraria os princípios da motivação e da competitividade.” (Acórdão 2291/2021-Plenário); II) “É vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame da qualificação técnica do licitante.” (Acórdão 1095/2018-Plenário); III) “A vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo processo administrativo.” (Acórdão 7105/2014-2ª Câmara). Restaria então, conforme o relator, examinar se a Câmara dos Deputados apresentara elementos suficientes para que o TCU pudesse concluir tratar-se de contratação cujo objeto detinha características peculiares que justificavam a vedação do somatório de atestados para fim de demonstração da capacidade técnica do licitante. A respeito da obra, embora em princípio, segundo ele, parecesse uma reforma usual de edifício de apartamentos, restou demonstrada nos autos a presença de características que a diferenciavam de uma obra comum. Uma das peculiaridades mais relevantes, frisou o relator, consistia na divisão a ser feita em cada unidade, duplicando a quantidade de residências do prédio de 48 para 96, alteração que não lhe parecia simples, por implicar “modificação significativa das características essenciais da edificação, com diversas alterações de natureza estrutural, de instalações hidráulicas e elétricas, de acabamento, entre outras”, indo os serviços “muito além de uma mera criação de parede ou divisória para transformar um apartamento em dois”, e que a duplicação das unidades exigiria a “ampliação da área do subsolo e novo trecho abaixo do já existente”. Ainda consoante o relator, a intervenção na estrutura “talvez seja a mais dificultosa, uma vez que as construções originais são antigas e que apresentam falhas importantes, tendo havido inclusive a necessidade de escoramento em determinadas lajes do Bloco L, que já foram providenciadas para evitar o risco de colapso”. Ademais, “ensaios realizados para o projeto das fundações indicaram a existência de brocas de concretagem (vazios em peças de concreto armado), o que, por certo, torna os serviços mais sensíveis e dificultosos”, isso sem falar na “dificuldade de acesso em determinados locais em que serão feitos os reparos”. Dessa forma, para ele, a primeira premissa indispensável para análise do caso era a de que se tratava, de fato, de uma “série de serviços individualmente complexos”. O segundo pressuposto igualmente relevante, o qual, no entender do relator, além de decisivo era consequência do primeiro, dizia respeito ao fato de que, como a reforma estava prevista para ser realizada no curto período de quatorze meses, isso representava “desafio adicional, tendo em vista ser necessária não apenas capacidade técnica da executora, mas também operacional e gerencial para lidar com os picos de atividades em que parte considerável dos trabalhos estarão sendo feitos em um mesmo momento”. A esse respeito, ressaltou que obras dessa natureza “têm períodos inicial e final em que há poucos serviços sendo executados, quando sua logística chega a ser trivial”, existindo entre eles interregno no qual “há momentos que demandam grande capacidade de coordenação e planejamento para que, em um mesmo local, sejam realizados vários serviços concomitantes”, sendo perfeitamente possível “admitir que a aptidão para trabalhos com essa natureza possa ser aferida com a demonstração pela licitante de que tem experiência em gerir esses períodos críticos de forma satisfatória”. Na sequência, constatou que os atestados de capacidade técnica apresentados pela representante demonstravam a realização de duas reformas, tendo a primeira durado de 2/7/2012 a 31/12/2014 e a segunda, de 21/6/2013 a 21/6/2015, de modo que somente com a soma da área das duas (5.559,25 m² + 5.600,21 m² = 11.121,4 m²) dividida pelo tempo entre o início da primeira e o final da segunda (35,6 meses) seria possível alcançar a taxa mínima de construção de 250 m²/mês exigida no edital, obtendo-se 312,14 m²/mês. Ponderou, no entanto, que as obras “não foram realizadas de forma simultânea. A princípio, houve um lapso de quase um ano em que houve apenas a execução da primeira obra; depois, aproximadamente um ano e meio de concomitância; por fim, foram quase seis meses somente com a segunda obra. Cabe anotar que, quando a segunda se iniciou, havia poucos serviços sendo efetuados e, quando o ritmo dessa obra aumentou, a quantidade de atividades da primeira já estava reduzida”. Considerando então que “os picos de trabalho em cada uma aconteceram em momentos distintos”, seria razoável a exigência de que a demonstração de capacidade técnico-operacional ocorresse em contrato único, embora ele entendesse “plausível permitir a apresentação de mais de um atestado, desde que se comprovasse que as obras foram realizadas em período coincidente, ou quase coincidente”, de forma a verificar a capacidade da empresa em administrar serviços semelhantes ao da licitação em tela. Outro argumento da Câmara do Deputados que, a seu ver, também deveria ser considerado, por ser complementar ao primeiro, era relativo à experiência do órgão com contratações semelhantes, em que “as vencedoras das primeiras concorrências realizadas não terminaram as obras ou sequer as iniciaram”, apresentando, nesse sentido, o seguinte histórico: “A vencedora da Concorrência 3/2009 também não terminou a obra que começou, apesar de ter executado cerca de 96% dos serviços contratados. A vencedora da Concorrência 4/2009, mesmo tendo concluído os serviços contratados, move até hoje processo judicial contra a União (Câmara dos Deputados) pelo qual pretende receber valores adicionais pelos serviços executados, alegando, basicamente, que a obra de reforma se fez mais complexa do que o previsto. Pela mesma razão, essa empresa gastou mais tempo do que o inicialmente contratado para a execução da obra, alegando que a complexidade dos serviços e o fato de ser uma reforma levaram-na a inúmeras dificuldades de gerenciamento, por exemplo, dos seus fornecedores com as dimensões variáveis dos acabamentos para se adaptar à estrutura existente dos edifício”. Diante desse contexto, na licitação subsequente a essas (“Concorrência 1/2013, reforma dos Blocos C, D e E da SQN 302”), o órgão optara por adotar critérios mais restritivos, “incluindo o que se debate neste processo (comprovação de taxa média de construção em atestado único)”, tendo o objeto sido concluído com êxito. E arrematou o relator: “De fato, inexecuções e atrasos ocorridos em certames anteriores possibilitam ao órgão a adequação de parâmetros que não se mostraram suficientes para o alcance satisfatório do resultado. Nesse contexto, cabe sempre deixar assente que o processo licitatório não é uma busca somente pelo menor valor, mas pela condição mais vantajosa, que também abrange critérios técnicos e operacionais que permitam a efetiva realização do serviço com a qualidade desejada”. Diante então da excepcionalidade do objeto da Concorrência 2/2023, concluiu que o caso em apreço se amoldaria à jurisprudência do TCU, a qual “permite a vedação ao somatório de atestados para a comprovação da capacidade técnico-operacional em situações em que essa medida se justifica tecnicamente”. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar improcedente a representação.

Acórdão 1153/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

 

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1. Em licitação para registro de preços, é regular que os quantitativos mínimos exigidos para comprovação de experiência anterior, para fins de qualificação técnica-operacional, sejam estabelecidos por percentual do somatório dos quantitativos a serem demandados tanto pelo órgão gerenciador quanto pelos órgãos participantes (art. 9º, incisos II, III e § 3º, do Decreto 7.892/2013).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/2017, promovido pelo Ministério da Cultura, destinado à “contratação de ata de registro de preços para serviços em acervo bibliográfico e arquivístico”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “à exceção da 1ª colocada no certame, cuja proposta teria sido recusada por não ter sido apresentada no prazo fixado, as três outras empresas foram desclassificadas por não terem atendido aos requisitos de qualificação técnica estabelecidos nos subitens 9.7.1 e 9.7.3 do edital”, os quais “exigiriam que a licitante demonstrasse a execução de 50% da quantidade de metros lineares dos serviços de tratamento arquivístico do acervo documental, de transferência ordenada de documentos e de armazenamento e guarda documental, em conformidade com as métricas fixadas no termo de referência”. Tais exigências, conforme a representação, além de não se limitarem às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo, teriam resultado na “indevida necessidade de comprovação de serviços superiores às demandas individuais do próprio órgão gerenciador da ata (Ministério da Cultura) e de outros dois órgãos que participaram da intenção de registro de preços (Incra e Ministério do Trabalho)”. Diante desse contexto, foi realizada a audiência da então Coordenadora de Documentação e Informação do Ministério da Cultura, que atuara na “elaboração dos documentos para a contratação”, e do então Coordenador de Licitação e Gestão de Contratos do órgão, responsável pela “elaboração do edital e apoio da equipe do pregão”, para que apresentassem razões de justificativa acerca das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 15/2017, entre as quais se inseria a “adoção do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os participantes como parâmetro para a fixação dos quantitativos mínimos exigidos para fins de comprovação de qualificação técnica, em detrimento da exigência calcada apenas na demanda do gerenciador, aumentando artificialmente a qualificação mínima necessária para o atendimento das necessidades do contratante e restringindo indevidamente a competitividade no certame, com ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição de 1988 e ao art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666, de 1993”. Em sua instrução, acerca do referido indício de irregularidade, a unidade técnica chamou a atenção para o conteúdo dos seguintes dispositivos do Decreto 7.892/2013, o qual regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; (...) § 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será considerada para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante.”. Com base nessa norma regulamentar, a unidade técnica considerou que “a disposição do instrumento convocatório ora em análise não poderia ser considerada irregular, não cabendo a aplicação de quaisquer sanções aos responsáveis quanto a esse ponto da audiência que lhes foi endereçada”. Em seu voto, o relator registrou anuir ao entendimento da unidade instrutiva, fazendo, no entanto, a ressalva de que, a seu ver, o percentual fixado em 50% se mostrou desproporcional no caso concreto. Para tanto, invocou a Súmula TCU 263, segundo a qual “para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado” (grifos do relator). Destarte, segundo ele, não haveria propriamente um percentual máximo relativo à comprovação de execução anterior de quantidade mínima de serviços estabelecido na Lei 8.666/1993. Não obstante, diversas deliberações do TCU acenariam no sentido de que as exigências de capacidade técnico-operacional devem estar restritas aos “mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do objeto”, devendo então os órgãos absterem-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar (Acórdãos 1.284/2003-Plenário, 2.088/2004-Plenário, 2.656/2007-Plenário e 608/2008-Plenário, entre outros), conforme o que “prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Na sequência, o relator ressaltou que, nessa mesma toada, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) está “positivando o tema, dispondo em seu art. 67, §2º, a exigência de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação” (grifo do relator), assim consideradas as que “tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação, nos termos do § 1º do mesmo artigo”. Portanto, o percentual de 50% deve ser compreendido como “valor máximo a ser estipulado para fins de qualificação técnica”, cabendo ao órgão promotor da licitação fixar proporção menor sempre que possível, a fim de ampliar a competividade. Dito isso, assinalou que deveria ser verificado, no caso concreto, se a exigência de tal percentual fora demasiada e teria provocado restrição de competitividade. Ele próprio concluiu ter havido, de fato, restrição ao caráter competitivo do certame e, por conseguinte, a contratação de proposta que não era a mais vantajosa para a Administração, circunstância que poderia inclusive ensejar a aplicação de sanção aos responsáveis. Não obstante, ponderou o relator, a audiência que lhes fora endereçada “não se refere ao percentual exigido para fins de habilitação técnica, o qual realmente se demonstrou desproporcional e restritivo”, e sim ao fato de ele ter sido aplicado sobre o somatório dos quantitativos a serem demandados pelo órgão gerenciador e pelos participantes do registro de preços. Por fim, o relator considerou “razoável que a exigência de qualificação técnica-operacional recaia tanto sobre a demanda do órgão gerenciador quanto sobre as demandas dos órgãos participantes”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 978/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

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É regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021. A exigência de certificação em relação a “material” e “corpo técnico”, referenciados no aludido dispositivo legal, pode ser entendida como a demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional (art. 67, caput e inciso III, da Lei 14.133/2021).

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 427/2024, promovido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) sob a regência da Lei 14.133/2021, com valor estimado de R$ 7.772.946,59, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de sustentação de infraestrutura do ambiente tecnológico do Dnit. A empresa representante alegou, em suma, que sua inabilitação fora indevida, por decorrer da exigência ilegal de certificação ISO 9001 na fase de habilitação, o que teria restringido a competitividade do certame. Argumentou que seus atestados de conformidade já seriam suficientes para comprovar a qualificação técnica exigida, além de sustentar que a ISO 20000 já contemplaria os principais requisitos da ISO 9001, tornando a exigência cumulativa desnecessária. Em sua instrução inicial, a unidade técnica destacou que o edital do PE 427/2024 exigira, como condição de habilitação, a apresentação de certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001, o que poderia, sim, configurar cláusula restritiva à competitividade, sobretudo por “ausência de justificativa técnica objetiva e proporcionalidade entre as exigências e o objeto contratado”. Em razão disso, propôs, no mérito, o envio de ciência ao Dnit quanto às impropriedades constatadas. O relator não acolheu a proposta, decidindo por, preliminarmente, realizar oitiva a fim de que fossem apresentadas justificativas acerca da “exigência de certificações ISO 9001, 20000 e 27001 como requisitos de habilitação, inclusive demonstrando a adequação da exigência à Lei 14.133/2021; razões por que as certificações não podem ser exigidas apenas da futura contratada, com prazo adequado para esta obtê-las; eventual sobreposição desnecessária de requisitos, pois a ISO 20000 abrangeria o contido na ISO 9001”. Em resposta, o Dnit afirmou que a exigência das certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001 se dera com fundamento nos arts. 17, § 6º, e 42, inciso III, da Lei 14.133/2021, os quais permitem, segundo sua interpretação, a exigência de certificações como requisitos de habilitação técnica, especialmente quando justificadas tecnicamente em função da complexidade do objeto. Pontuou que a criticidade da infraestrutura de TI da autarquia, composta por “aproximadamente 695 máquinas virtuais, sendo 250 responsáveis por aplicações estratégicas como SIOR, SIAC, SUPRA e SEI”, justificava a necessidade de elevado padrão técnico-operacional das empresas contratadas. Defendeu, ainda, que a futura migração de serviços para a nuvem reforçava a necessidade de maturidade técnica e aderência a padrões internacionais de qualidade e segurança, os quais seriam demonstrados pelas certificações exigidas. Quanto à ISO 9001, o Dnit salientou que sua exigência decorrera da necessidade de padronização de processos e melhoria contínua, especialmente no contexto da implantação de “ambientes DevOps e DevSecOps”. A ISO 20000, por sua vez, fora considerada essencial por estar alinhada às “melhores práticas do ITIL”, assegurando eficiência na operação e na gestão dos serviços de TI. Já a ISO 27001 teria sido solicitada em razão do elevado volume de ataques cibernéticos no país, exigindo da contratada estrutura e processos robustos de segurança da informação, com a contratação de equipes especializadas (“Red Team e Blue Team”). A entidade também justificou a exigência das certificações na fase de habilitação, e não apenas da empresa contratada, sob o argumento de que os prazos para obtenção dessas certificações seriam longos, podendo alcançar até doze meses, envolvendo um processo contínuo e complexo, que não estaria limitado à obtenção do selo. Acrescentou que “a certificação exige a implementação de padrões e a comprovação de experiência prévia nesses padrões de qualidade e segurança”, os quais, segundo a entidade, não poderiam ser garantidos por empresa que já não tivesse as certificações exigidas. Por fim, o Dnit registrou não ter havido restrição à competitividade, haja vista que oito empresas participaram do certame, e que outras licitantes teriam sido excluídas da disputa por motivos diversos da ausência das certificações. A diferença de apenas R$ 0,60 entre a proposta da empresa representante e a da empresa vencedora da licitação também foi utilizada pelo Dnit como argumento de que não teria havido impacto econômico relevante decorrente da exigência impugnada. Para a unidade instrutiva, a defesa do Dnit baseara-se em fundamentos genéricos e descolados de análise técnica específica e contextualizada. Em nenhum momento, segundo ela, fora demonstrado de forma objetiva por que a exigência de cada uma das certificações, especialmente da ISO 9001, seria imprescindível ao alcance dos objetivos contratuais. A entidade também não teria apresentado estudo técnico, avaliação de riscos, falhas pregressas ou evidência empírica que permitisse inferir que a exigência cumulativa das três certificações seria a única forma de mitigar riscos à execução do objeto. Ainda de acordo com a unidade instrutiva, o conteúdo da Nota Técnica 9/2025/CGTI/DAF, trazida aos autos pelo Dnit, limitara-se a apresentar conceitos e enumerações de boas práticas, sem realizar a devida correlação técnica entre os requisitos normativos e as especificidades do contrato, estando assim em conflito com o entendimento consolidado do TCU de que a exigência de certificações ISO na fase de habilitação “é vedada, exceto se demonstrada, de forma técnica e objetiva, sua essencialidade para a execução do contrato, o que não foi evidenciado no presente caso”. Assinalou, ainda, que o Tribunal já se posicionara reiteradamente contra esse tipo de exigência, pois “pode restringir a competitividade e afastar concorrentes que, embora não certificados, possuam plena capacidade técnica para executar o objeto licitado”, a exemplo dos Acórdãos 1085/2011, 539/2015 e 2129/2021, todos do Plenário. Consoante a unidade técnica, as justificativas apresentadas não teriam indicado, por exemplo, por que a ISO 20000, norma voltada especificamente à gestão de serviços de TI, não seria suficiente para assegurar os padrões de qualidade e eficiência almejados pela Administração. Tampouco se demonstrara por que a ISO 9001, de escopo genérico, seria imprescindível à execução de um contrato com objeto claramente delimitado à área de tecnologia da informação. O Dnit também não teria respondido, de forma específica, o questionamento quanto à sobreposição entre as normas ISO 9001 e ISO 20000, limitando-se a reafirmar sua tese inicial de complementaridade entre os sistemas de gestão. Na sequência, a unidade instrutiva ponderou que, embora reconhecesse que a exigência cumulativa das certificações não teria sido, no caso concreto, justificada de forma técnica e objetiva, seria razoável considerar que “as certificações ISO 20000 e ISO 27001 guardam relação mais direta com o objeto da contratação, qual seja, a sustentação da infraestrutura tecnológica do Dnit. A ISO 20000 é uma norma internacional voltada especificamente à gestão de serviços de TI, sendo, portanto, inerente ao escopo dos serviços contratados. Já a ISO 27001, por sua vez, trata da segurança da informação, elemento essencial em ambientes com grande volume de dados sensíveis e operações críticas, como no caso da autarquia”, além do que “diversos princípios de gestão da qualidade previstos na ISO 9001 – como a melhoria contínua, a padronização de processos e o foco no cliente – estão incorporados nos requisitos da ISO 20000”. Destarte, à luz da razoabilidade, uma exigência fundamentada exclusivamente na ISO 20000 e na ISO 27001 poderia, a seu ver, ser considerada mais proporcional e condizente com os objetivos contratuais, “desde que devidamente motivada”. Em relação à possibilidade de exigência das certificações ISO apenas da empresa contratada, a unidade técnica considerou que as justificativas apresentadas pelo Dnit careciam de robustez técnica e não eram corroboradas pelos elementos constantes dos autos. Apesar de a entidade ter afirmado que o processo de certificação levaria entre seis e doze meses, os documentos juntados pela empresa autora da representação apontariam uma realidade distinta, com evidências de que o processo poderia ser concluído em prazo significativamente inferior ao alegado, colocando em dúvida a generalização apresentada pela entidade. Quanto à argumentação do Dnit de que a obtenção da certificação não se resumiria ao recebimento do selo, envolvendo um processo de maturação organizacional que incluiria experiência prática nos padrões certificados, a unidade técnica entendeu que ela não se sustentava, uma vez que “a certificação, por definição, pressupõe que a organização já opere conforme os padrões estabelecidos pela norma. A emissão do certificado apenas chancela formalmente a capacidade de uma organização, razão pela qual a exigência de experiência prévia nos padrões certificados perde força lógica. Da mesma forma, a posse do selo não garante, por si só, que os processos certificados estejam sendo efetivamente praticados.”. A despeito de reconhecer a dificuldade que é, muitas vezes, para a Administração contratante avaliar e assegurar os padrões de qualidade exigidos na certificação, na sua ótica “não se justifica a exigência da certificação como critério de habilitação”, pois a licitante “já pode operar com esses padrões, mas apenas não fez a certificação exigida, até mesmo porque envolve custos. Nada impede, todavia, que uma vez vencedora do certame, adote as providências para retirar sua certificação.”. No que diz respeito à alegação de que a presença de oito empresas no certame teria afastado a restrição à competitividade, a unidade instrutiva retrucou que tal argumento não se sustentava à luz da jurisprudência do TCU, tendo em vista que a análise da restrição à competitividade “não pode se limitar à quantidade de licitantes, mas deve considerar se as condições estabelecidas no edital produziram efeitos concretos de exclusão indevida”, a exemplo dos Acórdãos 2066/2016 e 3306/2014, ambos do Plenário. E arrematou: “a exigência das certificações ISO 9001, 20000 e 27001 como critério de habilitação, sem a devida motivação técnica específica e objetiva de que tais certificações seriam imprescindíveis à execução do objeto, configura violação ao princípio da competitividade, além de contrariar a jurisprudência consolidada deste Tribunal”. Nada obstante a indevida exigência da certificação ISO como critério de habilitação, sem a demonstração, de forma técnica e objetiva, de sua essencialidade para a execução do contrato, mas levando em conta que a exigência não resultara em prejuízo econômico para a Administração – a diferença de preço entre a proposta da empresa representante e o valor ofertado pela empresa vencedora fora de apenas R$ 0,60 –, a unidade técnica considerou suficiente dar ciência ao Dnit sobre as irregularidades identificadas. Em seu voto, para início de abordagem, o relator transcreveu os seguintes dispositivos da Lei 14.133/2021: “Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: § 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.” (...) “Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada” (grifos do relator). Depreendeu então que, “em relação ao estatuto anterior de licitações, a nova norma guarda mais flexibilidade no tocante à exigência de certificações técnicas como requisitos de habilitação e classificação”, ao permitir a exigência de certificação como “requisito de habilitação em relação ao material e corpo técnico da licitante (art. 17, § 6º, inciso III)”. E como a habilitação diz respeito ao “conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”, a exigência de certificação referente a “material e corpo técnico”, a seu ver, enquadrar-se-ia no atendimento dos requisitos técnicos de habilitação, ou seja, na “demonstração da capacidade de adequadamente executar o objeto do contrato”. Dito de outra forma, essa certificação enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e técnico-operacional, pois seria possível compreender que “os elementos da capacidade operacional de uma empresa, previstos no inciso III do art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de obra, equipamentos e tecnologia, os quais podem ser entendidos nos termos legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o art. 17, inciso III, da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a exigência de certificação em relação a esses dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional”. Retomando o caso concreto, o relator asseverou que a controvérsia se encontrava na exigência simultânea das normas ISO 9001 e 20000, as quais, seguindo a autora da representação, seriam redundantes, mas que, em princípio, as justificativas do Dnit para a exigência de ambas as certificações “foram exercidas dentro do poder discricionário do gestor”, vislumbrando “espaço, pois, para a aplicação do princípio da deferência administrativa”. Nesse sentido, não seria o caso de o TCU se manifestar sobre o mérito da exigência cumulativa de ambas as certificações, até porque “a exigência das duas certificações simultâneas não apresentou prejuízo em concreto ou afetou a competitividade do certame, pois ambas as empresas – a representante, sem a certificação ISO 9001, e a provisoriamente vencedora, com a certificação ISO 9001 – apresentaram propostas com valores praticamente idênticos”. Especificamente quanto ao momento da exigência da apresentação das certificações, ele enfatizou que “a norma legal rege que ocorrerá quando da habilitação. Assim, sob esse aspecto, não há o que se questionar da conduta do Dnit”. Deixou assente também que, caso se exigissem as certificações apenas da empresa vencedora, como requisito da celebração do contrato, seria possível evitar que as empresas incorressem em custos para a sua obtenção apenas com o propósito de participar da licitação e, assim, seria aumentada a competitividade do certame. No entanto, a obtenção das certificações pelas empresas “não seria automática e poderia demorar meses”, prejudicando assim “a entrega dos serviços e comprometendo a continuidade das operações”, de forma que, no caso concreto, as alegações do Dnit a respeito estariam dentro do seu espaço de discricionariedade. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1091/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

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