O
art. 18 do Decreto 5.450/2005, xxxxxxxxxxxxx, nada fala quanto ao horário de
protocolo, muito menos o vincula a horário de expediente, limitando-se a dispor
que “Até dois dias úteis antes da data fixada para
abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório
do pregão, na forma eletrônica”.
O artigo 110, parágrafo único, da Lei de Licitações, por sua vez,
dispõe apenas que “só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em
dia de expediente no órgão ou na entidade”. Ou seja, fala em DIA de expediente,
e não hora de expediente.
A simples falta de disposição específica quanto ao horário
na legislação do processo administrativo e de licitações, por si só, já deveria
levar à conclusão de que, nos termos do mencionado parágrafo único da Lei
8.666/93, o protocolo por e-mail – como é o caso – poderia ser feito até meia
noite. Isso porque, havendo dúvida, a interpretação deveria ser feita, nesse
caso, não só em prol do particular, como principalmente em prol da
administração, que é a maior interessada em ter um edital preciso, lícito,
regular e válido.
Contudo, não é apenas em razão da “dúvida” que deve-se aceitar o
protocolo eletrônico via e-mail. É em razão do fato de que a aparente lacuna na
legislação administrativa quanto ao horário do protocolo é preenchida, quando
se olha o ordenamento jurídico como um todo, por diversas normas que mostram
que, no processo eletrônico em geral, o protocolo considera-se no prazo quando
feito até a meia noite do último dia do prazo.
Já em 2006 – portanto há mais de 11 anos – dispunha a lei nº 11.419/2006, em seu art. 3o ,
parágrafo único, que “Quando a petição eletrônica for enviada para atender
prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24
(vinte e quatro) horas do seu último dia”.
Na mesma linha, caminharam todas as normas específicas de
tribunais e órgãos públicos que passaram a aceitar protocolos eletrônicos, via
sistema específico ou e-mail. No Processo Eletrônico Judicial, por exemplo, os
prazos vão até a meia noite do último dia. No COMPRASNET, sistema centralizado
de pregões da Administração Federal utilizado pela Justiça Federal, por exemplo, mesmo quando o prazo é dado em horas – por
exemplo, prazo até as 08:00 da manhã do dia “x”, o sistema fica aberto até
aberto até aquele horário, e não fecha fora do horário de expediente. E quando
o prazo é apenas até o dia “x”, é até a meia noite daquele dia.
A lógica do “horário de expediente” continua válida apenas e tão
somente para protocolos físicos, para os quais faz sentido, já que não faz
sentido exigir-se do órgão que mantenha funcionários 24 horas por dia para
receber petições quaisquer. Contudo, tratando-se de protocolo eletrônico, não
faz sentido a vinculação ao horário de expediente.
Ora, se o expediente é encerrado, em primeiro lugar, não haverá
prejuízo ao funcionário, pois o protocolo posterior não prejudicará ou reduzirá
o tempo que o órgão tem para avaliar a impugnação. E se o expediente segue,
ainda que internamente, tem menos sentido ainda a restrição ao protocolo
eletrônico, que não tem vinculação com as portas físicas do órgão.
Em segundo lugar, vale notar que a restrição de horário, algumas
vezes, pode servir apenas para garantir igualdade de tempo e condições a todos
os concorrentes. No caso em tela, contudo, todos os concorrentes, igualmente,
tinham prazo até meia noite para impugnar o Edital. Por outro lado, não se
trata, no caso de impugnação, de prazo de disputa entre concorrentes: trata-se de
prazo que interessa a todos os concorrentes, e principalmente ao interesse
público.
A correção de falhas em Editais, obviamente, atende ao interesse
público, não havendo que se falar em interpretações restritivas e sem
fundamento que coloquem um formalismo injustificado acima do interesse em
analisar a impugnação. Se a lei determinasse a restrição de horário, estaria
tudo certo, mas se há o mínimo de margem para interpretação deve-se utilizar a
interpretação que favorece a administração, o interesse público, e os
concorrentes como um todo: a interpretação de que deve-se analisar a
impugnação, ainda que seja para ver a intensidade das falhas por ela apontadas
no Edital.
Isso, claro, para quem admite que há margem para interpretação,
pois como dito, se considerado nosso sistema normativo como um todo, não há
dúvida: os prazos eletrônicos, por e-mail ou qualquer outro sistema, contam-se
até o último minuto do último dia do prazo.
Não fosse sucifiente a supracitada lei nº 11.419/2006, e todas as normas específicas do
PJ-e e demais processos eletrônicos, vale notar que o novo Código de Processo
Civil (CPC) determina, em seu art. 213, que:
“Art. 213. A prática eletrônica de
ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24 (vinte e quatro)
horas do último dia do prazo”.
E nem se diga que tal norma aplica-se apenas a processos
judiciais, pois o novo Código de Processo Civil é explícito ao dispor, em seu
artigo 15, que “na ausência de normas que regulem processos
eleitorais, trabalhistas ou administrativos, AS DISPOSIÇÕES DESTE
CÓDIGO LHES SERÃO APLICADAS SUPLETIVA E SUBSIDIARIAMENTE”.
Portanto, não havendo na legislação do processo administrativo ou
das licitações norma específica quanto ao horário de protocolo, e muito menos
disposição contrária à do CPC, aplica-se clara e inquestionavelmente a
disposição do art. 213 do Código Processual ao processo administrativo em tela.
Portanto, por qualquer ângulo que se veja a questão, é evidente a
tempestividade da impugnação apresentada pela XXXXXXXXXXXXXXX.
Observe-se, por último, que dependendo da matéria arguida na
impugnação, esta deve ser observada e recebida, ainda que como petição simples
e avulsa, e analisada. É que a há erros em Edital que precisam ser corrigidos a
qualquer tempo, pois não são opções ou melhoras, e sim nulidades ou falhas
graves.
É o que ocorre no caso em tela, em que as falhas indicadas, em nosso
entendimento, são tamanhas que podem acarretar a
nulidade e inutilidade de todo o certame.
Por todo o exposto, requer-se a reconsideração imediata da decisão
que considerou intempestiva a impugnação da XXXXXXXXXXXXXXX.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
