COMENTÁRIO 118 (Artigo 118 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 118 (Artigo 118 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.

Comentários:

Este artigo deve ser bem interpretado. Não é qualquer serviço que se deve exigir preposto no local ou até mesmo um escritório de representação na localidade do órgão contratante. Obras, serviços de engenharia, serviços com emprego de mão de obra, etc. exigem por si só a presença de preposto e pode até haver um tipo de serviço que exija escritório na localidade. Mas há serviços que não necessitam disso. Um exemplo é o serviço de emissão de passagens aéreas, serviço de rede especializada em manutenção e rastreamento veicular, serviço de publicação de matéria em jornal de grande circulação, ou seja, todos os serviços cuja prestação possa ser realizada à distância, por meio do sistema web, via internet.

Vejamos o que diz o Acórdão TCU 1176/21:

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – TCU Nº414 

É irregular a exigência de que o contratado instale escritório em localidade específica, sem a devida demonstração de que tal medida seja imprescindível à adequada execução do objeto licitado, considerando os custos a serem suportados pelo contratado, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, devido ao potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia, em ofensa ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93. 

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 12/2020 para registro de preços, promovido pelo Comando Militar da Amazônia, visando à contratação de empresa para gestão compartilhada de frota mediante credenciamento de rede especializada em manutenção e rastreamento veicular, a fim de atender às necessidades da frota oficial do Comando da 17ª Brigada de Infantaria de Selva e unidades vinculadas. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “exigência de implantação de escritório local, na cidade de Porto Velho/RO, apesar de o objeto licitado advir de inovação tecnológica, sendo a prestação do serviço realizada à distância, por meio do sistema web, via internet”. A empresa representante reputou desnecessária tal exigência, tendo em vista que todo o serviço de gerenciamento da manutenção da frota seria realizado em sistema web, com acesso por meio da internet, bastando ao órgão contratante acessar o sítio da empresa contratada com o login e a senha, sem instalação de qualquer software no seu computador. Além disso, sob o argumento de que o acesso à cidade de Porto Velho é fácil e pode ser feito no prazo de 24 horas, a representante aduziu que qualquer empresa do país teria condições de enviar um representante ao local. Em seu voto, o relator transcreveu, preliminarmente, o conteúdo do subitem 9.11.2 do edital, segundo o qual o licitante deveria apresentar, na fase de qualificação técnica, “declaração de que instalará escritório na cidade de Porto Velho, ou em um raio máximo de até 50 km da cidade a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato, em cumprimento ao disposto no item 10.6, ‘a’, do Anexo VII da IN/SLTI/MP nº 05/2017, conforme modelo do Anexo deste Edital. Caso a licitante já disponha de matriz, filial ou escritório no local definido, deverá declarar a instalação/manutenção do escritório”. Para ele, não obstante as disposições da aludida IN SLTI-MP 05/2017 permitirem à Administração exigir, na fase de contratação, instalação de escritório no local previamente definido por ela, “é preciso avançar no exame dessa matéria, sobretudo nos casos em que a prestação dos serviços licitados ocorrerá por meio de sistema web, via internet, com acesso ao sítio da empresa contratada mediante login e senha”. Nesse caso, diante da tecnologia empregada na prestação dos serviços, tal exigência não lhe pareceu, em tese, razoável, além de encerrar alto potencial de restrição ao caráter competitivo do certame, na medida em que “pode desestimular a participação de empresas que não queiram incorrer em custos de implantação de escritório no local indicado pelo contratante por absoluta desnecessidade à execução do objeto contratual”. O relator também ressaltou o fato de que, no caso concreto, não fora realizado “exame sobre eventual impacto dessa exigência no preço contratado nem acerca da necessidade do escritório local para a consecução do objeto contratado”, a reforçar o seu entendimento de que, a despeito de a referida exigência inserir-se na esfera de discricionariedade do órgão contratante, “ela deve estar devidamente fundamentada, ainda mais quando apresenta significativo potencial restritivo ao caráter competitivo do certame”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, e com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, o Plenário decidiu dar ciência ao Comando Militar da Amazônia que a “exigência de que os licitantes instalem escritório na cidade de Porto Velho/RO, ou em raio máximo de até 50 km da cidade, no prazo máximo de sessenta dias a partir da vigência do contrato, estabelecida no item 9.11.2 do Edital do Pregão Eletrônico 12/2020, sem a devida demonstração de que seja imprescindível para a garantia da adequada execução do objeto licitado, e/ou, considerando os custos a serem suportados pela contratada, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame”, entre outros exames, tem “potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia, em ofensa ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1176/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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EXIGÊNCIA DE ESCRITÓRIO NA LOCALIDADE

É irregular a exigência de que o contratado instale escritório em localidade específica, sem a devida demonstração de que tal medida seja imprescindível à adequada execução do objeto licitado, considerando os custos a serem suportados pelo contratado, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, devido ao potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia, em ofensa ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 12/2020 para registro de preços, promovido pelo Comando Militar da Amazônia, visando à contratação de empresa para gestão compartilhada de frota mediante credenciamento de rede especializada em manutenção e rastreamento veicular, a fim de atender às necessidades da frota oficial do Comando da 17ª Brigada de Infantaria de Selva e unidades vinculadas. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “exigência de implantação de escritório local, na cidade de Porto Velho/RO, apesar de o objeto licitado advir de inovação tecnológica, sendo a prestação do serviço realizada à distância, por meio do sistema web, via internet”. A empresa representante reputou desnecessária tal exigência, tendo em vista que todo o serviço de gerenciamento da manutenção da frota seria realizado em sistema web, com acesso por meio da internet, bastando ao órgão contratante acessar o sítio da empresa contratada com o login e a senha, sem instalação de qualquer software no seu computador. Além disso, sob o argumento de que o acesso à cidade de Porto Velho é fácil e pode ser feito no prazo de 24 horas, a representante aduziu que qualquer empresa do país teria condições de enviar um representante ao local. Em seu voto, o relator transcreveu, preliminarmente, o conteúdo do subitem 9.11.2 do edital, segundo o qual o licitante deveria apresentar, na fase de qualificação técnica, “declaração de que instalará escritório na cidade de Porto Velho, ou em um raio máximo de até 50 km da cidade a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato, em cumprimento ao disposto no item 10.6, ‘a’, do Anexo VII da IN/SLTI/MP nº 05/2017, conforme modelo do Anexo deste Edital. Caso a licitante já disponha de matriz, filial ou escritório no local definido, deverá declarar a instalação/manutenção do escritório”. Para ele, não obstante as disposições da aludida IN SLTI-MP 05/2017 permitirem à Administração exigir, na fase de contratação, instalação de escritório no local previamente definido por ela, “é preciso avançar no exame dessa matéria, sobretudo nos casos em que a prestação dos serviços licitados ocorrerá por meio de sistema web, via internet, com acesso ao sítio da empresa contratada mediante login e senha”. Nesse caso, diante da tecnologia empregada na prestação dos serviços, tal exigência não lhe pareceu, em tese, razoável, além de encerrar alto potencial de restrição ao caráter competitivo do certame, na medida em que “pode desestimular a participação de empresas que não queiram incorrer em custos de implantação de escritório no local indicado pelo contratante por absoluta desnecessidade à execução do objeto contratual”. O relator também ressaltou o fato de que, no caso concreto, não fora realizado “exame sobre eventual impacto dessa exigência no preço contratado nem acerca da necessidade do escritório local para a consecução do objeto contratado”, a reforçar o seu entendimento de que, a despeito de a referida exigência inserir-se na esfera de discricionariedade do órgão contratante, “ela deve estar devidamente fundamentada, ainda mais quando apresenta significativo potencial restritivo ao caráter competitivo do certame”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, e com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, o Plenário decidiu dar ciência ao Comando Militar da Amazônia que a “exigência de que os licitantes instalem escritório na cidade de Porto Velho/RO, ou em raio máximo de até 50 km da cidade, no prazo máximo de sessenta dias a partir da vigência do contrato, estabelecida no item 9.11.2 do Edital do Pregão Eletrônico 12/2020, sem a devida demonstração de que seja imprescindível para a garantia da adequada execução do objeto licitado, e/ou, considerando os custos a serem suportados pela contratada, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame”, entre outros exames, tem “potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia, em ofensa ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1176/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

A ADMINISTRAÇÃO PODE EXIGIR escritório LOCAL para contatos COM AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS

27. O grupo ressalta a importância de que a empresa contratada possua estrutura compatível no local onde são prestados os serviços, de forma que a administração e os próprios empregados possam discutir questões relacionadas à prestação dos serviços com a empresa contratada, sem maiores dificuldades. Registra o grupo de estudos que, com o pregão eletrônico, é cada vez mais comum empresas sediadas em determinados estados vencerem licitações para a prestação de serviços em outras unidades da federação. Se a contratada não tiver uma estrutura adequada no local de prestação dos serviços, a prática tem mostrado que isso causa dificuldades para a boa execução do serviço.

28. Não havendo impedimentos de caráter legal para tal exigência, que tem por objetivo diminuir potenciais problemas quanto à regular execução contratual, considero adequada a proposta do grupo de que a administração requeira, no edital, que a empresa contratada possua ou se comprometa “a montar matriz, filial ou escritório em local previamente definido no edital, com pessoal qualificado e em quantidade suficiente para gerir o contrato”. Evidentemente, deve ser evitada a formulação de exigências desarrazoadas em termos de estrutura administrativa local, de forma a onerar desproporcionalmente as empresas, inibindo desnecessariamente a competitividade do certame, somente se exigindo que a contratada possua uma estrutura mínima que garanta a boa execução contratual.

Número interno do documento:

AC-1214-17/13-P

Acórdao tcu

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A comprovação de rede credenciada, em licitação para a contratação de serviço de administração e gerenciamento de auxílio-alimentação, deve ser exigida na fase de contratação e não como condição de qualificação técnica. A ausência, em concreto, de restrição ao caráter competitivo resultante dessa exigência indevida permite a convalidação do certame.

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 7/2012, cometidas pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Estado do Tocantins – Sebrae/TO, para a contratação de serviço de administração e gerenciamento de benefício de auxílio-alimentação. Entre as supostas irregularidades, destaque-se a exigência de “apresentação da relação de estabelecimentos credenciados como condição de qualificação técnica (subitem 9.1.4.2 do edital)”. Ao examinar a resposta à oitiva dirigida ao Sebrae, a unidade pugnou pela procedência da representação quanto a esse quesito, por considerar que a citada relação deveria ter sido exigida apenas no momento da assinatura do contrato, o que teria contribuído para o aumento da competitividade da licitação. Após valer-se do precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.581/2010-Plenário, pugnou pela anulação do Pregão Presencial nº 7/2012. O relator, por sua vez, reconheceu que “A jurisprudência predominante nesta Corte de Contas é no sentido de que a exigência da apresentação da rede credenciada deve ocorrer na fase de contratação, sendo concedido prazo razoável para que a vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição, de modo que se possa conciliar a necessidade de obtenção de uma adequada prestação do serviço licitado e com o estabelecimento de requisitos que possibilitem ampla competitividade do procedimento licitatório (Acórdãos nºs. 842/2010-TCU-Plenário, 7.083/2010-TCU-2ª Câmara, 587/2009-TCU-Plenário)”. Levou em conta, porém, o fato de que, no caso concreto, a exigência imposta às licitantes de contarem com rede credenciada nas cidades de Palmas/TO, Porto Nacional, Dianópolis, Gurupi, Paraíso do Tocantins, Guaraí, Colinas do Tocantins, Araguaína e Araguatins, não se revelaria materialmente restritiva. Lembrou que a primeira das decisões acima citadas tratou de licitação para contratação de serviço similar ao ora examinado, que “abrangia 32 instalações do SESC/SP e continha a exigência de que houvesse credenciamento de estabelecimentos em todos os municípios paulistas”. Tal condição, requerida para habilitação naquela outra licitação, configurou para os licitantes ônus excessivo, “tanto financeiro quanto operacional”. A deliberação invocada pela unidade técnica, portanto, não poderia nortear a solução do caso concreto em tela, especialmente por não terem sido efetuadas “exigências desarrazoadas, que comprometessem a competitividade do certame, muito menos que tenha ocorrido inibição premeditada da participação de licitantes com vistas ao direcionamento da competição”. Ressaltou o relator também que a autora da representação não impugnara os termos do edital, na oportunidade devida. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) conhecer a representação; b) indeferir o pedido de suspensão cautelar do certame; c) dar ciência ao Sebrae de que:  a exigência de comprovação de atividade, em local específico para a qualificação técnica do licitante, “pode vir a ter potencial para causar restrição à competitividade do certame, razão pela qual a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a exigência de comprovação de rede credenciada seja feita na fase de contratação, com estabelecimento de prazo razoável para que a vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais das localidades onde os empregados que usufruirão do benefício de auxílio-alimentação estejam lotados”. Acórdão n.º 2962/2012-Plenário, TC-040.371/2012-3, rel. Min. José Múcio Monteiro, 31.10.2012.

TERCEIRIZAÇÃO

TERCEIRIZAÇÃO

Contratação pública – Serviços contínuos – Habilitação técnica – Exigências de qualificação técnico-operacional – TCU

Trata-se de representação formulada por grupo de trabalho, “com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal”. Entre vários pontos, tratou-se de possíveis mudanças nos parâmetros de exigência de qualificação técnico-operacional. Após análise, o Plenário do TCU expediu recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento para que incorpore à IN/MP nº 2/08 orientação de fixação em edital das exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação técnico-operacional para a contratação de serviços continuados: “9.1.11 seja fixada em contrato a obrigatoriedade de a contratada instalar, em prazo máximo de 60 (sessenta) dias, escritório em local (cidade/município) previamente definido pela administração; 9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%; 9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos; 9.1.14 seja fixado em edital que a contratada deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços; 9.1.15 seja fixado em edital que somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.214/2013, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 28.05.2013.)