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sábado, 7 de janeiro de 2023

COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 11 (Artigo 11 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

LEI COMENTADA

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO II

DAS LICITAÇÕES

CAPÍTULO I

DO PROCESSO LICITATÓRIO

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

 

Comentário:

Vantajoso sim, mas não a qualquer “preço”. Há que se buscar vantagens para a Administração, mas sem abrir mão dá ética, da justiça e dos princípios norteadores das ações da Administração Pública.

A Nova Lei busca não só vantagem para a Administração Pública nas contratações públicas, mas RESULTADO Vantajoso. Vamos ilustrar essa busca por resultado vantajoso imaginando uma contratação de empresa para assegurar a higiene em determinado órgão. Perguntamos: a Administração quer contratar serventes para a limpeza? De forma alguma! A Administração quer apenas o resultado, logo, a limpeza do ambiente. Não se contrata mais certo número de serventes para realizar a limpeza. A Administração informa a área a ser limpa e a empresa licitante, em sua proposta de preço, indica quantas pessoas serão necessárias.

Não basta ter menor preço para que uma proposta seja vantajosa. O objeto a ser adquirido precisa ter a qualidade descrita no Termo de Referências ou no Projeto básico e ter as especificações mínimas conforme esses instrumentos estabelecerem, sob pena desse objeto se tornar imprestável ao uso a que se destina, não restando nada a fazer senão desclassificar a proposta que estiver em desacordo com o edital e, claro, seu Termo de Referência ou Projeto básico.

Quanto ao ciclo de vida do produto, encontraremos definição no inciso IV do Art. 3º da Lei 12.305/10. Essa lei institui a política nacional de resíduos sólidos. Vejamos:

IV - ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final; 

O ciclo de vida do objeto será avaliado, na proposta da licitante, como item de aferição de vantagem. Ainda no planejamento da contratação, a Administração precisa se debruçar sobre os aspectos da fabricação do bem que se pretende adquirir. Que matéria prima é utilizada e como é o processo de extração sob o ponto de vista da questão do impacto ao meio ambiente. Há que se pensar e analisar como é o processo de distribuição e venda ao consumidor final, e ainda, de que forma esse bem será descartado quando o mesmo se tornar inservível. Essa análise quer saber quais são os impactos que esse objeto pode causar ao meio ambiente em todos os estágios de sua vida e, principalmente, os impactos ambientais que o seu descarte poderá causar. Então será mais vantajoso o bem que menos impactar o meio ambiente. Também será mais vantajoso o bem que tiver maior tempo de vida útil. Então, não basta um bem ter o menor preço para ser aceito pela Administração.

Se queremos iluminar um ambiente público, devemos usar lâmpadas incandescentes porque são mais baratas ou usar lâmpadas de led que são mais caras? Não basta que o produto seja mais barato, é preciso analisar o ciclo de vida desse produto para, assim, determinar qual objeto trará um resultado vantajoso para Administração.

E em que momento será feita essa análise? Quando da elaboração dos ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES.

 

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

Comentário:

O que se pretende aqui é que o agente público dê tratamento igual a todos os licitantes e aja de modo a patrocinar a justa competição.

Temos um exemplo que vai ilustrar bem esse inciso: certo pregoeiro, ao convocar o licitante “A”, provisoriamente vencedor do item 01, a anexar sua proposta ajustada ao seu último lance, concedeu o prazo de duas horas. Caso o licitante não anexasse, seria desclassificado. Ao se passarem duas horas, por algum motivo o pregoeiro não encerrou a convocação no sistema e quando, enfim, foi encerrar a convocação, verificou que o licitante “A” havia anexado sua proposta quando havia se passado dez minutos do prazo inicialmente dado. O pregoeiro, sabendo que o formalismo exagerado pode causar prejuízos a Administração, optou pela FORMALIDADE MODERADA e tolerou os dez minutos de atraso no envio, pelo licitante, de sua proposta adequada ao seu último lance.

Ao convocar o licitante “B”, vencedor do item 02, a apresentar sua proposta adequada ao seu último lance, o que deve fazer o pregoeiro? Resposta: em homenagem ao inciso II deste artigo 11, deve o pregoeiro convocar o licitante concedendo o prazo de duas horas conforme o edital, no entanto, tal como fez com o licitante “A”, concederá dez minutos de tolerância.

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

O inciso LVI do artigo 6º define sobrepreço como sendo,

“preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada”;

Notemos que a Lei considera o sobrepreço quando o preço orçado para a licitação ou o preço contratado for EXPRESSIVAMENTE superior aos preços de mercado. O termo “expressivamente” é muito vago. Isso precisa ser analisado diante de uma situação concreta.

Para aferição do sobrepreço é necessário que se saiba de que forma será a adjudicação. Se for por preços unitários de serviços, basta que um item esteja expressivamente maior que os preços de mercados e configurado estará o sobrepreço. No entanto, se a adjudicação for por for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada o sobrepreço terá sua aferição pelo valor global.

No Acórdão 1727/2018, Primeira Câmara, o Relator Ministro Benjamin Zymler, traz esclarecimentos sobre o sobrepreço na visão do TCU.

“incabível a imputação de débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual”, devendo a “aferição da adequabilidade perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço”. (...) o método de cálculo a ser utilizado deveria ter sido o da limitação do preço global (MLPG), adotado sistematicamente pelo Tribunal em casos análogos.

Esse método, definiu o relator,

“prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados”.

Veremos como o TCU irá agir diante da Nova Lei. Em minha opinião, basta apenas adequar o entendimento da “compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados” aos critérios de adjudicação trazidos pela na Nova Lei. Em caso de se aditivar o contrato, deve-se usar a “cláusula de balanço” que, efetivamente, deve estar contemplada no Edital. A cláusula de balanço deve prevê que em caso de celebração de termo aditivo os itens que estiverem com sobrepreço ou subpreço deverão ser ajustados de modo que se adequem aos preços de mercado. Após a adequação, a Administração deve aplicar ainda nesses itens o desconto concedido por ocasião da licitação.

Sabemos que itens contratados com sobrepreço, quando pagos se tornam superfaturados. É no “jogo de planilha” que percebemos esses vícios. Reproduzimos a seguir trechos da dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS. Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI:

 

(...) o “jogo de planilha” ocorre quando uma proposta orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado, atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem ofertada originalmente.

(...)

O TCU já assinalou que, “estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora em que acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.” (Acórdão nº 1.684/2003, rel. Min. Marcos Vilaça). Por isso, será obrigatório subordinar os preços dos quantitativos agregados à verificação de mercado. Isso se traduz no dever de a Administração realizar uma espécie de renegociação de preços unitários, sempre que houver necessidade de alteração contratual (JUSTEN FILHO, 2005).

(...)

Com o intuito de se manter o equilíbrio entre as vantagens e desvantagens originalmente ofertadas, o Método do Balanço propõe que as alterações contratuais sejam celebradas adotando-se os preços unitários de mercado. A não adoção dos preços unitários da proposta original se justificaria também, além da manutenção do equilíbrio original, por que a contratação de preços unitários acima dos preços de mercado é ilícita e, portanto, nula e, para que não seja prejudicado o interesse público devido a uma rescisão contratual é que se propõe a adoção desse critério, limitando-se os aditivos contratuais aos preços de mercado. Assim, como o valor global original encontra-se dentro do limite aceitável, o valor global do contrato após alterações mantém-se sempre dentro do valor aceitável de mercado, pois os aditivos estão limitados pelo valor de mercado, não havendo superfaturamento.

Trechos da Dissertação: MEDIDAS PARA EVITAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DOS “JOGOS DE PLANILHA” EM OBRAS PÚBLICAS

Autor: MARCUS VINICIUS CAMPITELI

https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24F0A728E014F0ADEAB4719E6

 

Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento?

Exemplo: digamos que a Administração, na fase de planejamento da contratação, estima o valor dessa contratação em R$ 10.000,00. Seguindo-se as fases do processo licitatório, chega-se a um resultado final, homologado e posteriormente contratado, de R$ 4.000,00. Digamos que houve uma auditoria e se verificou que o preço de mercado à época era de R$ 2.000,00. Ora, o valor estimado para a contratação sendo de R$ 10.000,00 quando, na verdade, deveria ser de R$ 2.000,00 revela um problema ocorrido nas cotações de preços. Neste caso, havia à época um SOBREPREÇO de 400%.

Ainda que após o resultado da licitação a contratação tenha sido realizada por R$ 5.000,00, esse preço ainda se encontrava com um SOBREPREÇO de 150%.

Até aqui só podemos falar em sobrepreço. Agora, quando o contrato é executado e as notas fiscais são efetivamente pagas, totalizando R$ 5.000,00, neste caso já temos configurado o SUPERFATURAMENTO. No momento em que se paga o valor, temos também configurado um DANO aos cofres públicos e isso muda a figura: de sobrepreço para SUPERFATURAMENTO. Neste caso tivemos o superfaturamento no preço, mas isso pode ocorrer, entre outras, nas quantidades e também na qualidade do objeto.

Vejamos como o § 1º do artigo 31 da Lei da estatais define superfaturamento e sobrepreço (Lei 13.303):

(...)

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;

II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

DOS PREÇOS MANIFESTAMENTE INEXEQUIVEIS

Um dos objetivos do processo licitatório é evitar contratações com sobrepreço, superfaturadas e com preços manifestamente inexequíveis. Não é qualquer valor abaixo do valor de referência que será considerado inexequível. O valor tem que saltar aos olhos para ser considerado um valor “suspeito” de inexequibilidade. Não é qualquer pequena diferença que vai caracterizar a inexequibilidade da proposta do licitante a ponto de essa proposta ser recusada. Devemos exigir ou possibilitar ao licitante, através de diligência, a demonstração da exequibilidade de sua proposta conforme prescreve o inciso IV e o §2º do Art. 59:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

(...)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Diferentemente de outros objetos de contratação, as obras e serviços de engenharia possuem um limite que, uma vez não satisfeito, declara-se a inexequibilidade da proposta. Mas devemos ter cuidado! A presunção da inexequibilidade da proposta não deve ser interpretada, mesmo diante desse parágrafo, como absoluta. Mesmo nesse caso, é prudente que se dê oportunidade para que o licitante demonstre que sua proposta é exequível. Digo isto porque é possível que o orçamento da Administração possua erros ou a Comissão de Contratação pode ter cometido algum equívoco no cálculo.

Outra coisa muito importante: deve-se observar que para se fazer o cálculo previsto no §4º não é simplesmente pegar o valor global e calcular os 75% e quem estiver abaixo desse valor será desclassificado. Tem-se que considerar o parágrafo 3º do mesmo artigo 59:

§3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

O Projeto Básico, no nosso entender, deve definir quais preços unitários são RELEVANTES para se calcular a exequibilidade ou inexequibilidade de proposta, bem como aferir o sobrepreço.

O TCU tem entendimento de que a inexequibilidade deve ser relativa e não acreditamos que esse entendimento vá mudar.

Vejamos trechos do voto no processo que deu origem ao Acórdão 2143/2013-Plenário, TC 006.576/2012-5, do relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.

O relator observou que,

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”

Nesse sentido, temos outro trecho do voto do relator no processo que deu origem ao Acórdão 1079/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

O relator, em seu voto, citando o esclarecimento apresentado pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto que embasara o Acórdão 571/2013 Plenário, afirmou que,

“Quando se trata do limite mínimo, ou seja, da aferição da exequibilidade das propostas, não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão 1426/2010-Plenário) no sentido de que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”

Citou também o contido no voto do Ministro Bruno Dantas proferido no Acórdão 3092/2014 Plenário:

“Os precedentes jurisprudenciais mencionados pela Secex/PE revelam que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar subjetivamente a inexequibilidade da proposta de licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. Daí a Súmula-TCU 262, a qual estipula que ‘o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta’

 

Regimes de Contratação:

Empreitada por preço unitário é a contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Usa-se esse tipo de contratação quando não se consegue determinar precisamente as quantidades a serem executadas.

Ex1: contratação de serviços de movimentação de terra. Não se pode quantificar a terra a ser movimentada com precisão. Então, o pagamento será feito por unidades de serviço executado. Exemplo: metro cúbico.

Ex2: drenagem de água do solo. Quantos metros cúbicos de água serão drenados? Assim, a proposta de uma empresa será feita por metro cúbico de água que for drenado.

Contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Exemplo: contratar um pedreiro para levantar um muro.

Empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Esse regime será utilizado quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual.

Exemplo: serviço de limpeza e conservação. Digamos que se tem um prédio com várias salas e se deseja que ele seja limpo (limpar as salas, vidraças, encerar uma vez por mês, etc).

O regime de execução deve ser sopesado e explicitado pela Administração, em particular em termos de eficiência na gestão contratual. Como regra, exige-se que as características qualitativas e quantitativas do objeto sejam previamente definidas no edital, permitindo-se aos licitantes a elaboração de proposta fundada em dados objetivos e seguros. Quando isso não é possível, ou seja, quando não se sabe ao certo a estimativa precisa dos itens e quantitativos que compõem o objeto a ser contratado, o gestor deve avaliar a melhor forma de execução contratual.

A seguir, apresentamos um texto retirado dos comentários nas minutas de editais da AGU.

Na EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, cada parte assume, em tese, o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Justamente por isso, a adoção de tal regime pressupõe um Termo de Referência de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna (art. 47 da Lei nº 8.666, de 1993), para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Já na EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO, em que o preço é fixado por unidade determinada, os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os riscos dos contratantes em relação a diferenças de quantitativos são menores. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra ou serviço: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e os correspondentes valores devidos (TCU. Acórdão 1978/2013-Plenário, TC 007.109/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013).

Assim, na empreitada por preço unitário haverá a execução do contrato conforme a demanda, e esse regime de execução foi criado para resolver o problema da necessidade de fixar uma remuneração sem que se tivesse, desde logo, a quantidade exata do encargo a ser executado.

A opção da Administração por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, a regra é a adoção da empreitada por preço global, normalmente atrelada às obras e serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário.

 

Empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional.

Exemplo clássico é a construção de um hospital. A contratada deve entregar o hospital em condições de funcionamento. A Administração recebe as chaves e envia seus servidores (médicos e enfermeiros) para trabalharem no local.

Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Nota-se que na contratação INTEGRADA a contratada é responsável por elaborar e desenvolver os projetos BÁSICO E EXECUTIVO, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A única diferença em relação à contratação SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a contratada não elabora o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.

DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL

A ideia de sustentabilidade é algo maior do que simplesmente a proteção ao meio-ambiente. É também a busca pela justiça social e o desenvolvimento econômico. Segundo o relatório da ONU, “NOSSO FUTURO COMUM”, publicado pela Editora da Fundação Getúlio Vargas, página 46,

“O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades.”

(...)

O desenvolvimento supõe uma transformação progressiva da economia e da sociedade.

(...)

“Satisfazer as necessidades e as aspirações humanas é o principal objetivo do desenvolvimento.”

Assim, ao obedecer a prescrição legal da promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto na Nova Lei, a Administração Pública não pode de maneira alguma prescindir, em suas contratações, desses três pilares: proteção ao meio ambiente, promoção da justiça social e promoção do desenvolvimento econômico.

Ao exigir o emprego de materiais biodegradáveis e recicláveis nas obras públicas vemos aí a proteção ao meio ambiente. Exigir que as contratadas do serviço público destinem percentual de vagas oriundas do contrato a portadores de necessidades especiais promovemos com isso a justiça social. E quando, por exemplo, incentiva-se a contratação de micro e pequenas empresas promovemos o aspecto econômico do desenvolvimento nacional sustentável.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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terça-feira, 30 de junho de 2020

A simples divergência entre os valores orçados e os valores adjudicados não serve para evidenciar a ocorrência de sobrepreço

Acórdão 1494/2020 Plenário (Recurso de Revisão, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Licitação. Sobrepreço. Metodologia. Orçamento estimativo. Preço de mercado. Proposta de preço.

A simples divergência entre os valores orçados e os valores adjudicados não serve para evidenciar a ocorrência de sobrepreço, sendo necessário, para tanto, que a constatação esteja baseada em informações sobre os preços de mercado vigentes à época da licitação.

sexta-feira, 27 de julho de 2018

Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.




Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.
Por meio do Acórdão 11.629/2011 Segunda Câmara, lavrado no âmbito de representação a respeito de possíveis irregularidades em convênios federais, o TCU determinou à Funasa/MT que instaurasse a competente tomada de contas especial para quantificação dos danos causados ao erário decorrentes de serviços pagos no âmbito do convênio 2.840/2006, celebrado com o município de Cotriguaçu/MT, para execução de sistema de abastecimento de água. Após o término da fase interna, a Funasa concluiu pela existência de prejuízo ao erário. No âmbito do Tribunal, o relator autorizou a citação do prefeito e da empresa contratada em razão do pagamento à empreiteira por serviços cujos preços estavam acima dos preços de referência do Sinapi. Em sua defesa, a empresa arguiu que apenas apresentou proposta com base no projeto e no orçamento global elaborados pela Administração e anexados ao edital de licitação, os quais presumiu corretos. Aduziu, ainda, a inexistência de orçamento detalhado. Em seu voto, o relator afirmou que “embora as peças informativas do certame gozem de presunção relativa de legitimidade, a empresa contratada não está isenta de ressarcir os prejuízos causados ao erário, se os preços praticados, embora menores que o orçado, estiverem acima dos parâmetros de mercado”. No mesmo sentido, asseverou que “não prospera o argumento de que não cabe a responsabilidade da empresa por eventual dano ao erário se os preços da proposta estiverem compatíveis com as planilhas orçamentárias, pois compete à Administração adequar os preços às tabelas oficiais ou a outras especificidades. Com relação ao assunto, de fato, os preços da proposta da construtora estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento-base do certame. Porém, se por um lado o orçamento-base deveria cumprir os critérios estabelecidos no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e no art. 115 da LDO/2007, por outro os preços da proposta e do contrato deveriam seguir duas barreiras de controle: o próprio orçamento-base e os preços do Sinapi”. A análise conjunta dos dispositivos mencionados “implica que o particular, ao adentrar o ambiente das contratações públicas, deve, além de cumprir o edital e, portanto, o orçamento-base, praticar preços que estejam de acordo com tais premissas”. Continuou o relator: “Diante desse dever jurídico, decorrente da submissão circunstancial do particular ao regime jurídico-administrativo das contratações públicas, o agente privado deve pautar sua conduta de acordo com as regras postas pelo ordenamento jurídico. Com isso, o particular responde plenamente por essa manifestação voluntária tendente ao aperfeiçoamento do vínculo contratual, podendo responder por superfaturamento decorrente de sobrepreço se a sua proposta voluntária não atender aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico”, colacionando decisões do STF na mesma linha de entendimento. O Plenário julgou irregulares as contas do gestor e da empresa contratada, imputando-lhes solidariamente o débito e condenando-os ao pagamento de multas individuais, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992.
Acórdão 1455/2018 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

quinta-feira, 5 de abril de 2018

Para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, o método adequado é o da limitação do preço global (MLPG), que prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela diferença global. Para serviços incluídos mediante termo de aditamento contratual, a avaliação de superfaturamento é mais indicada pelo método da limitação dos preços unitários (MLPU), que considera apenas os serviços com preço unitário acima do referencial, sem compensação com itens subavaliados.


Para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, o método adequado é o da limitação do preço global (MLPG), que prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela diferença global. Para serviços incluídos mediante termo de aditamento contratual, a avaliação de superfaturamento é mais indicada pelo método da limitação dos preços unitários (MLPU), que considera apenas os serviços com preço unitário acima do referencial, sem compensação com itens subavaliados.
Por intermédio do Acórdão 1.607/2015-1ª Câmara, o TCU, entre outras deliberações, julgou irregulares as contas do então Diretor-Presidente do Departamento de Estradas de Rodagem de Sergipe (DER/SE) e o condenou em débito, em função de superfaturamento nas obras de construção da ponte sobre o Rio Japaratuba/SE. A ocorrência derivou da constatação de preços superiores aos de mercado para “o serviço de estaca raiz com 400 mm de diâmetro” e “do superdimensionamento no transporte de agregados para o concreto”. O responsável ingressou com recurso de reconsideração e, ao analisar o tema, o relator ponderou que o apelo do recorrente poderia ser acolhido parcialmente, pelo fato de não ter sido bem caracterizado o sobrepreço ensejador do aumento indevido do custo de transporte de areia e brita nas composições de concreto, apontado no subitem 9.4.2 do acórdão recorrido. Tal conclusão teve por base precedentes do Plenário que consideram “incabível a imputação de débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual”, devendo a “aferição da adequabilidade perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço”, o que não ocorrera quando do exame dos autos na instância anterior. O relator reconheceu que as análises realizadas até então utilizaram, tanto para o cálculo do superfaturamento descrito no item ora destacado (9.4.2), como para o do superfaturamento apontado no item 9.4.1 (estacas raiz 400 mm), o método da limitação dos preços unitários (MLPU), que considera apenas os serviços com preço unitário acima do referencial, sem compensação com os itens subavaliados. Uma vez que os serviços de concreto constaram originalmente do contrato e que foram feitos aditamentos que teriam, inclusive, gerado redução na quantidade total, o relator defendeu que o método de cálculo a ser utilizado deveria ter sido o da limitação do preço global (MLPG), adotado sistematicamente pelo Tribunal em casos análogos. Esse método, definiu o relator, “prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados”. O MLPU, por sua vez, somente poderia ser utilizado para cálculo do item “estaca raiz 400 mm”, não constante originalmente do contrato e incluído posteriormente, mediante termo aditivo. Fundado em tais argumentos, propôs o relator a reforma do julgado para a exclusão do débito imputado no item 9.4.2 do acórdão recorrido (aumento do custo do transporte de material para composições de concreto), o que foi acolhido pelo colegiado.
Acórdão 1727/2018 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

terça-feira, 21 de novembro de 2017

Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria.  Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.

terça-feira, 31 de outubro de 2017


Acórdão 2307/2017 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Augusto Nardes)
Licitação. Sobrepreço. Metodologia. Obras e serviços de engenharia. Edital de licitação. Método de limitação de preços unitários ajustados. Contrato administrativo. Superfaturamento. Método de limitação do preço global.
Para apuração de sobrepreço em obras públicas, aplica-se preferencialmente o método da limitação dos preços unitários ajustado (MLPUA) na análise de editais e o método da limitação do preço global (MLPG) no caso de obra já contratada.

sábado, 19 de agosto de 2017

A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então adotados.

Em Recurso de Reconsideração interposto contra deliberação proferida em sede de Tomada de Contas Especial, na qual a responsável fora condenada em débito e sancionada com multa em decorrência de irregularidades verificadas em licitação, a recorrente alegou, dentre outros aspectos, que lhe competia, na qualidade de prefeita municipal, apenas homologar o certame, com base nos elementos constitutivos do procedimento licitatório. Analisando as alegações, a relatora anotou que no caso vertente a gestora fora ouvida, dentre outros aspectos, pela “falta da realização de pesquisa de preços de mercado dos bens a serem adquiridos”. Relembrou a relatora que “tivesse a gestora atentado para esse procedimento simples e se certificado de sua realização nos autos do processo licitatório, teria facilmente detectado o sobrepreço, pois a diferença apontada foi significativa”. Nesse passo, assinalou que “a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação. Homologar equivale a aprovar os procedimentos até então adotados. Esse ato de controle não pode ser tido como meramente formal ou chancelatório, mas antes como um ato de fiscalização”. Assim, a gestora, ao homologar o certame diante da inexistência da pesquisa dos preços de mercado nos autos da licitação, dera ensejo ao superfaturamento apurado. Nesses termos, o Tribunal, ao acolher a proposição da relatora, negou provimento ao recurso. Acórdão 4791/2013-Segunda Câmara, TC 026.876/2010-8, relatora Ministra Ana Arraes, 13.8.2013.

terça-feira, 15 de agosto de 2017

Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.



Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade para que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao discordar da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 392/2011 Plenário, no qual restou assente que “o valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação, lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresas públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na referida lei. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e dar ciência à Petrobras acerca da “insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.
Acórdão 1549/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.