TERCEIRIZAÇÃO - Nas contratações de serviços de terceirização, é irregular a desclassificação de licitante por não ter incluído em sua planilha de custos e formação de preços despesas com benefícios, previstos em convenção coletiva de trabalho, exclusivos aos empregados envolvidos na execução de tais contratos, por se tratar de exigência a que a Administração Pública está vedada de se vincular (art. 135, § 2º, da Lei 14.133/2021 e art. 6º, parágrafo único, da IN Seges-MPDG 5/2017). Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 100/2023, promovido pelo Hospital das Forças Armadas (HFA), com valor estimado de R$ 8.792.690,43, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços contínuos de “apoio administrativo e gestão dos processos de contas hospitalares internas (com regime de dedicação exclusiva de mão de obra) e externas (sob demanda)”. A representante alegou, em síntese, a sua “desclassificação indevida” em decorrência da “não cotação do valor referente aos planos de saúde e odontológico dos trabalhadores ocupantes dos postos licitados, previsto na Convenção Coletiva de trabalho 2023/2023, celebrada entre o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF e o Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho temporário, Prestação de Serviços e Serviços terceirizáveis do DFSINDISERVICOS/DF)”. Asseverou ter havido infração ao disposto no art. 6º, parágrafo único, da IN 5/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que proíbe órgão ou entidade do Poder Executivo federal de “vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública”. Além disso, a conduta do órgão licitante teria sido contrária aos Pareceres 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e 012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, emitidos pela AGU em relação ao tema, que concluíram como sendo ilegal o custeio de plano de saúde com oneração exclusiva da Administração Pública tomadora do serviço, o que beneficiaria apenas a categoria de empregados terceirizados da contratada. Em resposta à oitiva prévia, o HFA argumentou, em resumo, que: i) a representante não fizera pedido de esclarecimento ou impugnação ao edital, tendo assinado declaração de ciência das condições editalícias; ii) ela não corrigira sua planilha quando instada por quatro vezes; iii) a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa analisara os documentos da contratação e não apontara irregularidades, ilegalidades ou a necessidade de alteração do edital e seus anexos; iv) a CCT vigente não previra obrigação exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Em relação às argumentações aduzidas pelo HFA, a unidade técnica ponderou que as planilhas apresentadas pela Administração são meramente estimativas e que cada licitante deve realizar cotação de acordo com suas especificidades, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, bem como que a previsão de custos relativos aos planos médico e odontológico não vincula os licitantes, razões pelas quais não procederia o argumento “ii” acima. A unidade instrutiva ressaltou, ainda, não ser possível “vislumbrar menções a suposta obrigatoriedade para as aludidas rubricas nos documentos da contratação, o que poderia justificar ausências de pedidos de esclarecimentos ou impugnações ao edital” e, de igual forma, a ausência de apontamentos sobre a irregularidade por parte da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, não procedendo assim as alegações “i” e “iii”. Quanto à infração ao art. 6º, parágrafo único, da IN Seges-MPDG 5/2017, cujo conteúdo está incorporado ao art. 135, § 2º, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a unidade técnica rebateu o argumento “iv” do HFA, de que a CCT vigente não previra obrigação exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Ela rememorou que o aludido dispositivo tivera origem nos pareceres da AGU supracitados, que “consideraram a CCT 2014 irregular, por prever o custeio de plano de saúde com custeio exclusivo dos ‘valores repassados pelos órgãos da administração pública e privada, contratantes da prestação dos serviços’, o que beneficiaria somente os profissionais terceirizados das contratadas”. E arrematou que “a diferença redacional entre aquela CCT e a de 2023 não muda os efeitos de prever os benefícios apenas para os empregados terceirizados, independentemente de o tomador ser público ou privado”. Considerando então a procedência das alegações da autora da representação, a unidade técnica propôs o “retorno da fase” para reanálise da proposta “irregularmente desclassificada”, ressaltando, também, que “a diferença de valores envolvidos entre a proposta inicialmente vencedora e a segunda colocada pode chegar a R$ 1.520.607,70, para o caso de a contratação ser prolongada por 10 (dez) anos”. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que o cerne da questão não seria um comando específico na CCT voltado para a Administração Pública, conforme alegou o HFA, mas a “previsão de benefícios exclusivos aos empregados terceirizados nas contratações previstos nas cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, das quais a administração pública fica vedada de se vincular”. A corroborar sua assertiva, reproduziu as cláusulas décima sétima e décima oitava, que “tratam de plano ambulatorial e de assistência odontológica”, respectivamente, com previsão de que os benefícios “se destinam aos profissionais envolvidos nos contratos de terceirização estabelecidos que, neste caso, tem a administração pública como tomadora dos serviços”, senão vejamos: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - PLANO AMBULATORIAL – Fica estipulado que para todos os contratos será obrigatório, por parte das empresas, a cotação em suas planilhas de custo, o plano ambulatorial no valor de R$ 175,76 (cento e setenta e cinco reais e setenta e seis centavos), unicamente por empregado envolvido e diretamente ativado na execução dos serviços, limitado ao quantitativo de profissionais contratados pelo tomador dos serviços. O referido valor será repassado pelas empresas mensalmente ao SINDISERVIÇOS/DF, visando à manutenção de um fundo administrado pelo sindicato profissional, visando prover a assistência médica dos empregados pertencentes à base de representação do sindicato, mediante assinatura de convenio saúde a ser firmado e administrado pelo Sindicato Laboral, a ser prestado na forma dos parágrafos seguintes. [...] CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA – Fica convencionado que, as empresas pagarão mensalmente ao Sindicato Laboral, o valor de R$ 11,92 (onze reais e noventa e dois centavos), por empregado efetivado e diretamente ativado na execução dos seus contratos de prestação de serviços, públicos ou privados, limitado ao quantitativo de trabalhadores contratados pelos tomadores dos serviços. Valor esse a ser pago até o 20º (vigésimo) dia do mês subsequente, sem ônus para o empregado, para fins de custeio de auxílio odontológico para todos os trabalhadores.” (grifos do relator). Nesse contexto, continuou ele, “não se pode olvidar que o fundamento legal utilizado no Pregão 100/2023 é a Lei 14.133/2021, que reproduziu a vedação originária da IN ao seu art. 135, § 2º, dispositivo que também resta violado no caso ora em análise”. Ademais, o relator reforçou o entendimento da unidade técnica que, ao citar o Acórdão 1033/2015-Plenário, deixou assente que a Administração Pública “tampouco tem a obrigação de contemplar o valor referente aos benefícios em questão em suas planilhas, uma vez que elas devem conter apenas os custos mínimos da contratação, que garantam a exequibilidade dos serviços a serem prestados”. Por fim, tendo em vista que, em sua manifestação, o HFA informara, ante a possibilidade de retorno de fase do certame, ter decidido “não efetuar a contratação do item e prorrogar o contrato com a finalidade de mitigar riscos decorrentes da presente representação até 16/2/2025”, o relator concluiu não vislumbrar “maiores impactos relacionados à proposta alvitrada” pela unidade instrutiva. Assim sendo, ele propôs, e o Plenário decidiu, considerar procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao HFA o retorno do Pregão Eletrônico 100/2023 à “fase de aceitação e julgamento das propostas”, para reanálise da proposta da empresa representante, tendo em vista sua “desclassificação indevida” por não ter incluído, em sua planilha de custos e formação de preços, as “despesas com plano ambulatorial e assistência odontológica, previstas nas Cláusulas Décima Sétima e Décima Oitava da Convenção Coletiva do Trabalho 2023/2023, celebrada entre o Sindiserviços/DF e o Seac/DF, em violação ao §2º, do art. 135, da Lei 14.133/2021, ao parágrafo único do art. 6º da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017, aos Pareceres 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e 012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e ao Acórdão 1.033/2015-TCU-Plenário”. Acórdão 1784/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

Nas contratações de serviços de terceirização, é irregular a desclassificação de licitante por não ter incluído em sua planilha de custos e formação de preços despesas com benefícios, previstos em convenção coletiva de trabalho, exclusivos aos empregados envolvidos na execução de tais contratos, por se tratar de exigência a que a Administração Pública está vedada de se vincular (art. 135, § 2º, da Lei 14.133/2021 e art. 6º, parágrafo único, da IN Seges-MPDG 5/2017).

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 100/2023, promovido pelo Hospital das Forças Armadas (HFA), com valor estimado de R$ 8.792.690,43, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços contínuos de “apoio administrativo e gestão dos processos de contas hospitalares internas (com regime de dedicação exclusiva de mão de obra) e externas (sob demanda)”. A representante alegou, em síntese, a sua “desclassificação indevida” em decorrência da “não cotação do valor referente aos planos de saúde e odontológico dos trabalhadores ocupantes dos postos licitados, previsto na Convenção Coletiva de trabalho 2023/2023, celebrada entre o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF e o Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho temporário, Prestação de Serviços e Serviços terceirizáveis do DFSINDISERVICOS/DF)”. Asseverou ter havido infração ao disposto no art. 6º, parágrafo único, da IN 5/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que proíbe órgão ou entidade do Poder Executivo federal de “vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública”. Além disso, a conduta do órgão licitante teria sido contrária aos Pareceres 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e 012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, emitidos pela AGU em relação ao tema, que concluíram como sendo ilegal o custeio de plano de saúde com oneração exclusiva da Administração Pública tomadora do serviço, o que beneficiaria apenas a categoria de empregados terceirizados da contratada. Em resposta à oitiva prévia, o HFA argumentou, em resumo, que: i) a representante não fizera pedido de esclarecimento ou impugnação ao edital, tendo assinado declaração de ciência das condições editalícias; ii) ela não corrigira sua planilha quando instada por quatro

vezes; iii) a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa analisara os documentos da contratação e não apontara irregularidades, ilegalidades ou a necessidade de alteração do edital e seus anexos; iv) a CCT vigente não previra obrigação exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Em relação às argumentações aduzidas pelo HFA, a unidade técnica ponderou que as planilhas apresentadas pela Administração são meramente estimativas e que cada licitante deve realizar cotação de acordo com suas especificidades, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, bem como que a previsão de custos relativos aos planos médico e odontológico não vincula os licitantes, razões pelas quais não procederia o argumento “ii” acima. A unidade instrutiva ressaltou, ainda, não ser possível “vislumbrar menções a suposta obrigatoriedade para as aludidas rubricas nos documentos da contratação, o que poderia justificar ausências de pedidos de esclarecimentos ou impugnações ao edital” e, de igual forma, a ausência de apontamentos sobre a irregularidade por parte da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, não procedendo assim as alegações “i” e “iii”. Quanto à infração ao art. 6º, parágrafo único, da IN Seges-MPDG 5/2017, cujo conteúdo está incorporado ao art. 135, § 2º, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a unidade técnica rebateu o argumento “iv” do HFA, de que a CCT vigente não previra obrigação exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Ela rememorou que o aludido dispositivo tivera origem nos pareceres da AGU supracitados, que “consideraram a CCT 2014 irregular, por prever o custeio de plano de saúde com custeio exclusivo dos ‘valores repassados pelos órgãos da administração pública e privada, contratantes da prestação dos serviços’, o que beneficiaria somente os profissionais terceirizados das contratadas”. E arrematou que “a diferença redacional entre aquela CCT e a de 2023 não muda os efeitos de prever os benefícios apenas para os empregados terceirizados, independentemente de o tomador ser público ou privado”. Considerando então a procedência das alegações da autora da representação, a unidade técnica propôs o “retorno da fase” para reanálise da proposta “irregularmente desclassificada”, ressaltando, também, que “a diferença de valores envolvidos entre a proposta inicialmente vencedora e a segunda colocada pode chegar a R$ 1.520.607,70, para o caso de a contratação ser prolongada por 10 (dez) anos”. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que o cerne da questão não seria um comando específico na CCT voltado para a Administração Pública, conforme alegou o HFA, mas a “previsão de benefícios exclusivos aos empregados terceirizados nas contratações previstos nas cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, das quais a administração pública fica vedada de se vincular”. A corroborar sua assertiva, reproduziu as cláusulas décima sétima e décima oitava, que “tratam de plano ambulatorial e de assistência odontológica”, respectivamente, com previsão de que os benefícios “se destinam aos profissionais envolvidos nos contratos de terceirização estabelecidos que, neste caso, tem a administração pública como tomadora dos serviços”, senão vejamos: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - PLANO AMBULATORIAL – Fica estipulado que para todos os contratos será obrigatório, por parte das empresas, a cotação em suas planilhas de custo, o plano ambulatorial no valor de R$ 175,76 (cento e setenta e cinco reais e setenta e seis centavos), unicamente por empregado envolvido e diretamente ativado na execução dos serviços, limitado ao quantitativo de profissionais contratados pelo tomador dos serviços. O referido valor será repassado pelas empresas mensalmente ao SINDISERVIÇOS/DF, visando à manutenção de um fundo administrado pelo sindicato profissional, visando prover a assistência médica dos empregados pertencentes à base de representação do sindicato, mediante assinatura de convenio saúde a ser firmado e administrado pelo Sindicato Laboral, a ser prestado na forma dos parágrafos seguintes. [...] CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA – Fica convencionado que, as empresas pagarão mensalmente ao Sindicato Laboral, o valor de R$ 11,92 (onze reais e noventa e dois centavos), por empregado efetivado e diretamente ativado na execução dos seus contratos de prestação de serviços, públicos ou privados, limitado ao quantitativo de trabalhadores contratados pelos tomadores dos serviços. Valor esse a ser pago até o 20º (vigésimo) dia do mês subsequente, sem ônus para o empregado, para fins de custeio de auxílio odontológico para todos os trabalhadores.” (grifos do relator). Nesse contexto, continuou ele, “não se pode olvidar que o fundamento legal utilizado no Pregão 100/2023 é a Lei 14.133/2021, que reproduziu a vedação originária da IN ao seu art. 135, § 2º, dispositivo que também resta violado no caso ora em análise”. Ademais, o relator reforçou o entendimento da unidade técnica que, ao citar o Acórdão 1033/2015-Plenário, deixou assente que a Administração Pública “tampouco tem a obrigação de contemplar o valor referente aos benefícios em questão em suas planilhas, uma vez que elas devem conter apenas os custos mínimos da contratação, que garantam a exequibilidade dos serviços a serem prestados”. Por fim, tendo em vista que, em sua manifestação, o HFA informara, ante a possibilidade de retorno de fase do certame, ter decidido “não efetuar a contratação do item e prorrogar o contrato com a finalidade de mitigar riscos decorrentes da presente representação até 16/2/2025”, o relator concluiu não vislumbrar “maiores impactos relacionados à proposta alvitrada” pela unidade instrutiva. Assim sendo, ele propôs, e o Plenário decidiu, considerar procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao HFA o retorno do Pregão Eletrônico 100/2023 à “fase de aceitação e julgamento das propostas”, para reanálise da proposta da empresa representante, tendo em vista sua “desclassificação indevida” por não ter incluído, em sua planilha de custos e formação de preços, as “despesas com plano ambulatorial e assistência odontológica, previstas nas Cláusulas Décima Sétima e Décima Oitava da Convenção Coletiva do Trabalho 2023/2023, celebrada entre o Sindiserviços/DF e o Seac/DF, em violação ao §2º, do art. 135, da Lei 14.133/2021, ao parágrafo único do art. 6º da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017, aos Pareceres 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e 012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e ao Acórdão 1.033/2015-TCU-Plenário”.

Acórdão 1784/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

ERRO FORMAL

  O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida de erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público.

ACÓRDÃO 719/2018 - TCU - PLENÁRIO

TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA

 

Nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, não é permitido determinar a convenção ou o acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas, em decorrência da previsão estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT. Não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto.

Em consulta formulada ao TCU, a Ministra de Estado da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) indagou sobre a possibilidade de os órgãos da Administração Pública Federal indicarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional relacionada ao objeto demandado. A consulente reportou ao Tribunal a dificuldade enfrentada na realização de licitações para contratação de serviços de terceirização, em razão da aplicação do entendimento do TCU de que não é permitido, nos editais de licitação, determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas como base para a confecção das respectivas propostas, conforme consignado no Acórdão 1097/2019-Plenário, mantido pelo Acórdão 2101/2020-Plenário, este proferido quando da apreciação de pedido de reexame contra aquela deliberação. Argumentou a Ministra de Estado que a aplicação desse entendimento tem gerado graves problemas, como a precarização da mão de obra e a quebra da isonomia na contratação, em decorrência da vantagem auferida por empresa cuja proposta esteja baseada em instrumento de trabalho mais desfavorável ao trabalhador. Ao examinar a matéria, a unidade técnica propôs que a indagação da consulente fosse respondida pela “negativa da possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado”. Registrou, todavia, haver espaço para atuação da Administração no sentido de assegurar a mitigação dos riscos decorrentes da referida contratação, consoante dispõem os arts. 11, parágrafo único, 103 e 169, caput, todos da Lei 14.133/2021, a exemplo da fixação de limite inferior para salário e auxílio alimentação, além da adoção de outras medidas preventivas. Em seu voto, o relator pontuou, de início, que o entendimento do TCU a que se refere a consulta do MGI restara externado, de fato, no Acórdão 1097/2019-Plenário, mantido inalterado pelo Acórdão 2101/2020-Plenário, no sentido de que o órgão promotor da licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não pode fixar no edital, como critério de aceitação da proposta, a convenção coletiva de trabalho (CCT) que deve ser adotada pelo licitante na elaboração da planilha de custos e formação de preços de sua proposta. Segundo ele, a posição do TCU “parte da premissa de que a vinculação das empresas a sindicatos não se dá pelas categorias profissionais envolvidas na prestação dos serviços buscados pela Administração, mas pela atividade principal da empresa licitante”, sendo matéria de ordem pública e decorrente de previsão legal, nos termos do art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT, segundo o qual “a filiação sindical é realizada pela atividade econômica preponderante da empresa”, e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado. Tratar-se-ia, portanto, de “regra compulsória da CLT, tendo o TCU apenas adotado o referido critério legal”, não lhe competindo legislar ou exercer jurisdição em matéria trabalhista. Desse modo, acrescentou o relator, a Administração não possuiria o poder de impor às empresas privadas a adoção de determinada convenção coletiva de trabalho que, em seu juízo, melhor se adequaria a determinada categoria profissional que labora nas atividades da empresa. De forma análoga, não caberia ao TCU dispor, em relação a uma empresa licitante, sobre qual seria a atividade preponderante que tal empresa exerce nos seus estabelecimentos, em determinada localidade, e qual a convenção coletiva mais adequada a determinada categoria profissional. Nesse cenário, considerando que o enquadramento sindical da empresa prestadora de serviços se rege por critérios estabelecidos em normas cogentes, sem discricionariedade da empresa quanto à escolha do sindicato patronal e à adoção da respectiva CCT, ele concordou com a unidade técnica que a eventual fixação de determinada CCT no edital de licitação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra poderia resultar na exclusão da participação de empresas legalmente capacitadas a oferecer a prestação objeto do certame, mas que adotam CCT diversa, em prejuízo dos princípios da competitividade, da legalidade e da igualdade, além de potencial violação ao princípio da economicidade. Com base então nas premissas de que a empresa licitante aplica a CCT que entende mais adequada para dar cumprimento às regras da CLT sobre o enquadramento sindical, sendo vedado ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (art. 8º, inciso I, da Constituição Federal), e de que não é possível ao órgão ou à entidade promotora da licitação vedar a participação de uma licitante que adota CCT diversa daquela mais usual, o relator concluiu que não seria devido apontar o entendimento do TCU como causa da precarização da mão de obra ou da quebra de isonomia, em contrariedade, pois, ao que fora suscitado pela consulente. O relator enfatizou que o Plenário do Tribunal, nos aludidos julgados, não estabelecera novo entendimento em matéria de enquadramento sindical, “até por falta de competência”, mas contemplara a orientação que se extrai da CLT, com respaldo na melhor doutrina e na jurisprudência trabalhista majoritária. De outro tanto, assinalou que, embora não caiba ao TCU intervir no modelo de organização sindical, “há margem de atuação desta Corte, dentro do limite de sua competência, em matéria da remuneração da mão de obra terceirizada na Administração Pública”. Nesse sentido, transcreveu excertos dos votos condutores dos Acórdãos 256/2005 e 290/2006, ambos do Plenário, nos quais restara assente a possibilidade de fixação de piso remuneratório, com fundamento no princípio da eficiência, visando a evitar o aviltamento dos salários dos terceirizados e a consequente perda de qualidade dos serviços, sem que isso implique restrição à competitividade ou prejuízo à seleção da proposta mais vantajosa, preservando-se o interesse público. O relator salientou que, em período mais recente, o sobredito Acórdão 1097/2019-Plenário admitira a possibilidade de a Administração fixar salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em convenções coletivas de trabalho, na contratação por postos de serviço, nas situações em que o cargo a ser preenchido exige profissional com nível de qualificação acima da média, com fundamento no princípio da eficiência e na necessidade de qualidade na prestação de serviços públicos. Na sequência, o relator frisou que, essencialmente, a consulta buscara “evitar a precarização da mão de obra envolvida e a quebra da isonomia na contratação, ambos decorrentes da lógica de que ganha a empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento coletivo de trabalho mais desfavorável ao trabalhador”, e que se inseria nesse contexto a ponderação do Ministério Público do Trabalho constante dos autos e a seguir transcrita, que indicava o risco de a União vir a ser condenada a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em razão de decisão judicial que determinasse à empresa contratada a alteração da convenção coletiva supostamente incorreta: “Observa-se, em quaisquer dos casos, em decorrência da errônea indicação da convenção coletiva de trabalho esse ‘equívoco’, não apenas traz evidentes prejuízos aos trabalhadores, como causa danos a correta fixação do preço do serviço. Isto porque, em geral, a empresa que indica convenção coletiva incorreta pode apresentar ‘menor preço’ da contratação, e sagrar-se vencedora na licitação, em descumprimento aos direitos dos trabalhadores, em prejuízo a ampla e igualitária concorrência com outras empresas e, por fim, causando danos patrimoniais futuros a própria Administração Pública, que se vê obrigada a reabrir procedimentos administrativos para analisar pedidos de repactuação e até a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em decorrência da culpa in eligendo na contratação”. Assim sendo, reputou pertinente, oportuna e alinhada com os princípios da eficiência, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa a fixação de piso remuneratório do empregado, solução essa que, a seu ver: “a) estabelece apenas um limite inferior à remuneração do empregado terceirizado no serviço público, limitando-se às parcelas de salário e auxílio-alimentação, admitidos outros benefícios de natureza social considerados essenciais, com as justificativas pertinentes, a critério da Administração, todos com base na CCT mais adequada à categoria profissional afeita ao serviço; b) não impõe a adoção de convenção coletiva de trabalho específica para os licitantes, que continuam vinculados ao respectivo instrumento (CCT) imposto pela legislação trabalhista, sem qualquer interferência do TCU nos critérios de enquadramento sindical previstos na CLT e tampouco viola o princípio da unicidade sindical estabelecido na Constituição Federal; c) não implica restrição à competitividade da licitação, pois não veda a participação de qualquer licitante idôneo a prestar os serviços objeto do certame, ainda que localizado em outra base territorial onde o serviço será executado, havendo regular competição em relação aos demais itens de custo e margem de lucro; d) não se confunde com a fixação do valor do salário e do auxílio-alimentação, tendo em vista que cada licitante será livre para elaborar sua planilha de custos e formação de preços, observando o limite inferior ora proposto e os demais benefícios e condições estabelecidos na convenção coletiva de trabalho à qual cada licitante está vinculado; e) permite o cumprimento integral do disposto no art. 135 da Lei 14.133/2021, em especial quanto à vedação de se vincular às disposições previstas em CCT que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública, bem como tratem de matéria não trabalhista (a exemplo de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros/resultados do contratado), ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade; f) ao estabelecer limite inferior para os componentes da remuneração, além de atender aos objetivos do processo licitatório (art. 11, III, da Lei 14.133/2021), evitando risco de condenação subsidiária em demanda trabalhista em razão de eventual adoção de CCT inadequada, a medida assegura o alinhamento das contratações com a Constituição Federal, a qual assenta a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica (art. 170)”. Por derradeiro, o relator afirmou acolher, com ajustes de forma, as demais medidas de mitigação de riscos sugeridas pela unidade técnica, as quais “buscam resguardar a Administração Pública em eventuais demandas judiciais”, e que foram assim fundamentadas pela unidade instrutiva (grifos na instrução técnica): “163. Sugere-se, como primeira medida preventiva, que o edital licitatório para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra traga a exigência de que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta. 164. Saliente-se que a exigência acima não constitui condição de habilitação da licitante (art. 62 e ss. da Lei 14.133/2021), mas compõe a proposta da empresa, na qualidade de elemento informativo que complementa a planilha de custos e formação de preços. 165. Como segunda medida, o edital deve exigir do licitante a apresentação de cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial. 166. A carta ou registro sindical é um documento emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego que concede personalidade jurídica sindical para as entidades que cumprem as formalidades legais, habilitando-as para a representatividade legal da categoria. 167. Por meio da carta sindical, será possível identificar a base territorial do sindicato, verificar a razão social do sindicato e a categoria que o sindicato representa e sua abrangência, o que permite entender o enquadramento sindical da empresa. [...] 173. Em complemento às medidas preventivas anteriores, o edital deve conter dispositivos que estabeleçam a responsabilidade da empresa contratada nas situações de ocorrência de erro no autoenquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado em vantagem na fase de julgamento das propostas ou acarretado ônus financeiro por repactuação ou por força de decisão judicial, ou ainda intercorrências na execução dos serviços contratados. 174. O edital deve esclarecer a responsabilidade exclusiva da empresa por erro no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro em razão da necessidade de proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens em função da adoção de instrumento coletivo do trabalho equivocado. Presentes elementos de fraude pela adoção de CCT incompatível com o enquadramento sindical, o edital deve explicitar que a empresa sofrerá as sanções administrativas previstas na Lei de Licitações e Contratos, observando-se as prerrogativas da defesa e o devido processo legal. [...] 176. (...) convém acrescentar que a Administração Pública tampouco deve aceitar o ônus financeiro decorrente de eventual ajuste por incremento na remuneração ou em outros benefícios após a contratação, ainda que sob a alcunha de repactuação, para fins de equiparação com os salários e/ou benefícios previstos na CCT que supostamente seriam mais adequados e mais benéficos à categoria profissional que executa as atividades terceirizadas, porque não há fundamento legal para tal equiparação, exceto se em cumprimento de decisão judicial, o que não exime a empresa de sofrer as sanções administrativas pelo erro ou fraude no enquadramento sindical adotado. 177. Outrossim, manifesta-se a necessidade de cautela quando a empresa contratada pleiteia alteração contratual e repactuação alegando que outra CCT se faz impositiva sob o argumento de que o tipo de serviço contratado se tornou sua nova atividade preponderante. Considera-se que essa situação pode motivar a extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, impondo-se a realização de novo processo licitatório, quando dessa alteração resultar ônus financeiro para a Administração Pública. [...] 179. Saliente-se que não serve de exculpante ao agente público a negociação mediada pelo Ministério Público do Trabalho para a celebração de Termo de Ajuste de Conduta para fins de reenquadramento sindical e adoção de CCT destoante do critério legalmente aceito e diversa daquela que embasou a proposta da contratada, tendo em vista que a competência para resolver a disputa é da Justiça do Trabalho (art. 114, inc. III, da CF/88; art. 625 da CLT), de modo que somente em cumprimento a eventual decisão da Justiça trabalhista é que a Administração Pública poderá arcar com eventual ônus trabalhista, nos termos do decisum, após esgotadas as vias recursais apropriadas”. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, responder à autoridade consulente que: “9.2.1. decorre de previsão legal, estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, o entendimento consignado na jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas; 9.2.2. não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto; 9.2.3. de modo a resguardar o interesse da Administração Pública, bem como buscar garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o edital licitatório deve contemplar dispositivos que estabeleçam: 9.2.3.1. a exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta; 9.2.3.2. a exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial; 9.2.3.3. a responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021; 9.2.3.4. a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado; 9.2.3.5. a aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no inc. II do art. 135 da Lei 14.133/2021; 9.2.4. constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório, a situação que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial.”

Acórdão 1207/2024 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

LIMPEZA E CONSERVAÇÃO

 

Na contratação de serviços de limpeza sob o regime de empreitada por preço global, no qual a empresa contratada apresenta as estimativas de gastos com materiais e equipamentos para a composição de custos e formação de preço, os riscos de variações nos preços dos insumos, para mais ou para menos, devem ser suportados ou auferidos por ela própria, neste último caso, quando não constatado sobrepreço.

Ao apreciar processo de contas anuais do Hospital Federal do Andaraí, relativo ao exercício de 2018, a Controladoria Geral da União (CGU) emitiu certificado de auditoria pela irregularidade das contas da então diretora-geral da entidade, baseado na má gestão de serviços terceirizados, a partir de três constatações, entre as quais mereceu destaque a seguinte: “prejuízo ao erário no montante de R$ 1.397.715,89, decorrente de desvantagens nas condições do Contrato 02/2018 relativo ao serviço de limpeza”. Conforme a unidade técnica, o montante do prejuízo calculado pela CGU, relacionado à execução do mencionado contrato, resultante de dispensa de licitação, estaria divido em dois itens: “a) o percentual de custos indiretos aceito no Contrato 2/2018 está 3,46% acima do limite aceitável para Administração Pública (5%), causando um prejuízo mensal estimado de R$ 35.858,06, totalizando R$ 215.148,36 (R$ 35.858,06 x 6 meses) no período de vigência do contrato; e b) a CGU relata ter comparado o valor mensal previsto para material/acessórios e equipamentos a serem utilizados pelos terceirizados da empresa, estimado a partir da planilha de custos e formação de preços, com a relação de notas fiscais referentes à aquisição de materiais e equipamentos fornecidos pela empresa, constatando que ocorreu uma diferença mensal estimada em R$ 138.202,74 a favor da empresa, totalizando R$967.419,17 para os meses de vigência do mesmo contrato”. Ao final da instrução, a unidade técnica descaracterizou o suposto prejuízo, uma vez que o órgão de controle interno “não evidenciou que houve sobrepreço ou não vantajosidade para o hospital em relação ao contrato celebrado com a empresa, ou seja, que os preços contratados foram superiores aos valores praticados no mercado”. Em seu voto, partindo da premissa de que nos contratos de empreitada o prestador do serviço “assume os riscos pelas eventuais variações de preços dos materiais em troca da garantia de receber o valor pactuado”, e que o contrato fora celebrado sob o regime de preço global, no qual a empresa contratada “apresentou as estimativas de gastos com materiais e equipamentos para a composição de custos e formação de preço”, o relator frisou, na esteira da unidade instrutiva, que os riscos de variações nos preços dos insumos, para mais ou para menos, “devem ser suportados ou auferidos por ela própria, neste último caso, quando não constatado sobrepreço”. E por não restar demonstrado que os pagamentos efetivados pelo Hospital Federal do Andaraí foram superiores aos praticados pelo mercado, não haveria, a seu ver, “como caracterizar, por si só, prejuízos à administração, em razão dos custos incorridos na execução contratual serem inferiores aos respectivos valores indicados na planilha de formação de preços da contratada”. A corroborar sua assertiva, invocou a própria jurisprudência do TCU, segundo a qual, “para imputação de sobrepreço/superfaturamento, deve-se demonstrar que o valor a pagar/pago pela Administração suplanta o valor de mercado (Acórdãos 14.205/2018-TCU-1ª Câmara, 12.508/2019-TCU-2ª Câmara e outros)”, o que, para ele, não fora feito no caso concreto, sendo assim “inviável a imputação de débito”. Quanto aos percentuais de custos indiretos estarem 3,46% acima do limite de 5% recomendado por decisão do TCU e pela Nota Técnica 1/2007 da Secretaria de Controle Interno do Supremo Tribunal Federal, o relator assinalou que, no relatório de auditoria da CGU, não estariam explicitadas as razões dessa diferença, tendo apenas sido registrado que a empresa apresentara sua planilha de custos e formação de preços com o percentual de 9,25% para os itens PIS e COFINS (1,65% e 7,60%, respectivamente), justificado pelo fato de estar sujeita à tributação apurada com base no lucro real. No entanto, ponderou o relator, nesse regime tributário “os percentuais do PIS e COFINS não são cumulativos e se sujeitam a descontos de créditos tributários de operações anteriores para as pessoas jurídicas submetidas ao mesmo regime de apuração (lucro real)”, razão pela qual “não seria adequado considerar suas alíquotas totais, sem prever tais créditos”. E arrematou: “trata-se de irregularidade de difícil, senão inviável, quantificação, pois o montante dos créditos tributários aplicáveis é informação específica e interna da empresa, não sendo possível de ser apurado pela administração pública, mais ainda em um contrato em que não houve caracterização de sobrepreço”. O relator foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 1593/2024 Segunda Câmara, Prestação de Contas, Relator Ministro Augusto Nardes.

 

COMENTÁRIO 142 (Artigo 142 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 142 (Artigo 142 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador.

Parágrafo único. (VETADO).

 

Comentários:

Tratam-se de uma excelente providência para resguardar a Administração de possíveis descumprimentos por parte da contratada nos serviços terceirizados. É obrigações do órgão contratante fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão público).

É importante frisar que, devido a exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação. Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar, quando solicitado pelo órgão contratante:

a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;

b) folha de pagamento específica (dos trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS

A fiscalização do contrato poderá exigir também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos documentos abaixo:

a) Registro de ponto;

b) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos comprovantes de recolhimento;

c) recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

d) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

e) recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

f) comprovantes de entrega de vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

g) termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

h) guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

i) extratos dos depósitos efetuados nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

j) exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê a responsabilidade solidária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO

A conta vinculada é um mecanismo criado, de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução 98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.

Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009, prescrevem:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I – 13º salário;

II – Férias e Abono de Férias;

III – Impacto sobre férias e 13º salário;

IV – multa do FGTS

A abertura dessa conta, desde que conste expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.

O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

FATO GERADOR

O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3 constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre férias com 1/3.

Se optar pelo “pagamento pelo fato gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.

 

COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?

Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela Nova Lei. Vejamos:

(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional

 

A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra, independentemente da quantidade ou do percentual em relação ao objeto da licitação, afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006), pois essa atividade não se enquadra nos serviços excepcionados no art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da referida norma, não se podendo fazer interpretação extensiva no sentido de que copeiragem estaria inserida dentro de serviços de limpeza (art. 18, § 5º-C, inciso VI).

Ao apreciar representação formulada ao TCU apontando possível irregularidade no Pregão 2/2022, promovido pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro (PRF/RJ) com vistas à contratação de serviços de limpeza, asseio, conservação e copeiragem, o Plenário do Tribunal, por meio do Acórdão 1570/2022, determinara àquele órgão, em síntese, que concedesse à empresa vencedora da licitação, já então contratada, oportunidade “para retificar a planilha de custos do Contrato 15/2022, sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, mantendo-se o valor da proposta ofertada no Pregão 2/2022”. A irregularidade constatada resumira-se à participação da empresa como beneficiária do regime simplificado de tributação (Simples Nacional), sendo que a atividade de copeiragem, com cessão de mão de obra, seria vedada a esse regime, nos termos do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, bem como não se enquadraria nos serviços com cessão de mão de obra que se encontram excepcionados no art. 18, § 5º-C, da referida norma. A solução vislumbrada pelo TCU para evitar a rescisão do contrato em vigor fora, assim, autorizar que, por meio de aditivo, as alíquotas dos tributos viessem a ser adequadas à exclusão do Simples Nacional. Irresignada, a empresa contratada interpôs pedido de reexame contra o aludido acórdão, alegando, em essência, a compatibilidade das atividades objeto do certame com o regime de tributação diferenciado do Simples Nacional, tendo a possibilidade de recolhimento de tributos nessa modalidade sido assegurada no próprio edital. Argumentou ainda que o serviço de copeiragem também compreenderia a limpeza, o asseio e a conservação, diferenciando-se apenas quanto ao lugar onde o serviço é prestado, na copa, o que permitiria, a seu ver, enquadrá-lo na exceção prevista no art. 18, § 5º-C, da LC 123/2006. Sustentou, ademais, que a copeiragem representava apenas dois postos de trabalho, em comparação com os 41 destinados à limpeza, razão pela qual requereu, nas razões recursais, a sua supressão do objeto contratual. Defendeu, por fim, a competência exclusiva da Receita Federal do Brasil para decidir sobre o enquadramento da empresa no regime tributário do Simples Nacional, no qual ela figuraria há mais de vinte anos, sem que esse enquadramento fiscal tivesse sido objeto de questionamento. Em seu voto, o relator frisou, preliminarmente, que o mérito do recurso dizia respeito à possibilidade de a recorrente usufruir dos benefícios tributários do Simples Nacional em razão de prestar os serviços de copeiragem para a PRF/RJ. Na sequência, afirmou não merecer reparo o entendimento consubstanciado na deliberação recorrida no sentido de que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “veda a opção pelo Simples Nacional pelas empresas prestadoras de serviços de cessão ou locação de mão de obra, salvo as exceções previstas nos §§ 5-B a 5-E do art. 18, dentre as quais não consta o serviço de copeiragem”, e que, nesse rol taxativo previsto pelo legislador, “figuram apenas os serviços de vigilância, limpeza ou conservação (§ 5º-C, inciso VI), mas não o de copeiragem, não sendo possível fazer interpretação extensiva no sentido que a copeiragem está inserida dentro da limpeza”. Para ele, o “raciocínio pretendido pela recorrente” estava em contradição com o próprio edital da licitação, no qual havia clara divisão dos serviços em itens, sendo 21 específicos para limpeza e apenas um para a copeiragem, motivo por que era improcedente a alegação de que “os serviços são idênticos ou de que este está inserido naquele”. No mesmo sentido, também não se justificava o argumento de que o edital possibilitara que as empresas auferissem o benefício tributário de forma indiscriminada. Segundo ele, ao contrário do alegado na peça recursal, o edital deixara consignado que a prestação de atividades vedadas no art. 17, inciso XII, não garantia a isenção fiscal: “Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte SOMENTE poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, se prestarem serviço de limpeza exclusivamente ou em conjunto com demais atividades não vedadas ao regime simplificado, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006 e seu parágrafo 1º, uma vez que o objeto licitatório será prestado com emprego exclusivo de mão de obra.” (grifos do relator). Portanto, concluiu o relator, a prestação dos serviços de copeiragem “afasta a possibilidade de obtenção do benefício fiscal do Simples Nacional, que, por sua vez, independe da quantidade ou percentual em relação ao objeto contrato, por não haver previsão legal nesse sentido”. Mais adiante, enfatizou que à licitante optante do Simples Nacional é conferida a possibilidade de participar de licitações, desde que não faça uso dos benefícios tributários desse regime, “como deveria ter sido feito pela recorrente”. Por derradeiro, deixou assente que a pretendida eliminação dos postos de copeiragem não encontrava amparo fático ou legal, sendo “descabida a tentativa da recorrente de desamparar a PRF/RJ de tais serviços” com o objetivo de garantir que a empresa permaneça usufruindo indevidamente dos benefícios tributários do Simples Nacional. Destacou que tal pretensão vai “de frontal encontro ao interesse público e à isonomia entre as licitantes”, devendo as empresas competirem em igualdade de condições, não podendo a recorrente ser individualmente beneficiada com a possibilidade de usufruir de “benefícios tributários não extensíveis às demais licitantes”. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame, sem prejuízo de reiterar a determinação à PRF/RJ expedida por meio do acórdão recorrido, no sentido de que “exija, no prazo de trinta dias, a demonstração do envio de comunicação à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, cientificando-a da existência do contrato em questão”.

Acórdão 1747/2023 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Na contratação de serviços sob o regime de execução indireta, é permitido à empresa licitante apresentar proposta com produtividade diferenciada daquela estabelecida pela Administração como parâmetro

 

Na contratação de serviços sob o regime de execução indireta, é permitido à empresa licitante apresentar proposta com produtividade diferenciada daquela estabelecida pela Administração como parâmetro, haja vista que a alocação do quantitativo de empregados estimado no edital para a prestação do serviço não é obrigatória. Se a produtividade adotada pela empresa estiver dentro da faixa de referência, não há necessidade de comprovação da exequibilidade da proposta. Caso contrário, cabe à licitante demonstrar essa exequibilidade (subitem 7.3 do Anexo VII-A c/c subitem 2.1, alínea “a”, do Anexo VII-B da IN Seges/MP 5/2017).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 17/2022, conduzido pela Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro, tendo por objeto a contratação de serviços continuados de limpeza, asseio e conservação predial em organizações militares situadas no Complexo Naval de Abastecimento. Entre as irregularidades suscitadas, a representante alegou que a proposta da empresa vencedora “não contemplou a quantidade de empregados e/ou postos de trabalho exigida no instrumento convocatório”, pois previu a alocação de 57 auxiliares de serviços gerais, em vez dos oitenta previstos no Termo de Referência (TR), diferença decorrente da adoção de índices de produtividade superiores aos contidos no TR. Em sua instrução, a unidade técnica destacou, preliminarmente, que, em contrarrazões a recurso administrativo interposto contra o resultado do aludido pregão, a vencedora argumentara que a produtividade adotada em sua proposta de preços estava contida na faixa referencial indicada no item 3 do Anexo VI-B da IN Seges/MP 5/2017, ressaltando ainda que a alteração de produtividade estaria em total conformidade com o previsto no edital e com os esclarecimentos prestados pelo órgão preliminarmente à realização da sessão pública. Na sequência, a unidade instrutiva confirmou que as produtividades adotadas pela vencedora estavam dentro da faixa de referência prevista na IN Seges/MP 5/2017 e que o órgão promotor do certame posicionara-se, por mais de uma vez, pela possibilidade de apresentação de produtividades diferenciadas daquelas estabelecidas como referência, reproduzindo, em essência, o disposto no subitem 7.3 do Anexo VII-A da IN Seges/MP 5/2017. Ela chamou também atenção para o fato de que os subitens 11.3 do TR e 6.1.2.2 do edital permitiam a utilização de produtividade superior à prevista no instrumento convocatório, e o subitem 6.1.3 do edital, por sua vez, solicitava ao licitante que indicasse a quantidade de pessoal a ser alocada na execução contratual, “pressupondo a possibilidade de variação desse número”. A unidade instrutiva, então, concluiu ser plenamente possível aos licitantes, em contratações da espécie, com base em seus próprios índices de produtividade, reduzirem o quantitativo de colaboradores a serem alocados na execução do contrato. Em seu voto, ao aquiescer às análises e conclusões da unidade técnica, o relator frisou que o subitem 6.1 do edital “é cristalino ao dispor que a licitante poderá adotar, na elaboração da sua proposta, produtividade diferente daquela utilizada como referência pela Administração Pública: 6.1.2.2. Produtividade adotada e, se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, ou não estiver contida na faixa referencial de produtividade, mas admitida pelo ato convocatório, a respectiva comprovação de exequibilidade; 6.1.2.2.1. Poderá ser adotada uma produtividade diferente da utilizada pela Administração desde que a licitante comprove, através de manuais técnicos dos equipamentos adotados (contendo a citada produtividade) ou laudos/técnicos emitidos a serem anexados ao sistema, a possibilidade de atender o objeto conforme o exigido no termo de referência”. E, caso a produtividade adotada pela empresa estivesse dentro da faixa de referência preconizada pela IN Seges/MP 5/2017, estaria dispensada a necessidade de comprovação da exequibilidade da proposta. Apenas se a produtividade estivesse fora da faixa de referência caberia ao licitante demonstrar essa exequibilidade. No caso concreto, continuou o relator, as produtividades de referência utilizadas pela empresa vencedora estavam dentro do limite superior previsto no Anexo VI-B da IN Seges/MP 5/2017, tornando assim “despicienda a comprovação da exequibilidade da proposta pela empresa licitante vencedora do pregão”. Manifestou-se, dessa forma, pela improcedência das alegações da representante atinentes à quantidade de empregados ou de postos de trabalho ofertados pela empresa vencedora. De outro tanto, o relator entendeu que a redação do subitem 8.2 do Termo de Referência estaria a dar margem a interpretações equivocadas, exatamente na esteira do que sustentara a unidade técnica no seguinte trecho da sua instrução, transcrito no voto: “19. Por outro lado, no processo licitatório em análise, foram identificadas duas questões que devem ser aqui consideradas. A primeira diz respeito à redação do subitem 8.2 do Termo de Referência do PE 17/2022, a seguir transcrita: ‘visando à prestação dos serviços citados no item 01 deste Termo de Referência, a contratada deverá apresentar os seguintes efetivos de funcionários por Organização Militar’. 20. O termo ‘deverá’ induz à percepção de que a alocação do quantitativo previsto é obrigatória, entendimento que, conforme mencionado anteriormente, contraria o disposto na IN Seges/MP 5/2017. Porém, observa-se que o instrumento convocatório também contém dispositivos (subitens 11.3 do TR e 6.1.2.2 do edital) que autorizam o licitante a adotar índices de produtividade diferentes daqueles utilizados na estimativa elaborada pela Administração. No caso concreto, apesar da impropriedade em questão, as regras foram aplicadas em conformidade com as disposições normativas e editalícias, sendo suficiente a ciência do órgão sobre a imprecisão observada na redação do subitem 8.2 do TR, a fim de evitar que falhas similares voltem a ocorrer.” (grifos no original). Após consignar que houvera a participação de dezenove empresas no certame, com intensa disputa na fase competitiva, que produzira um desconto de aproximadamente 30% em relação ao valor estimado, o relator concluiu não haver indícios de que as falhas identificadas nos autos tivessem causado prejuízos relevantes à competitividade. Assim sendo, concordando com o encaminhamento da unidade técnica, o relator propôs e o Plenário decidiu julgar parcialmente procedente a representação e, entre outras providências, dar ciência à Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro acerca da seguinte impropriedade identificada no Pregão Eletrônico 17/2022: “redação inadequada do subitem 8.2 do Termo de Referência, que, ao utilizar a expressão ‘a contratada deverá apresentar os seguintes efetivos de funcionários’, dá margem à interpretação de que a alocação do quantitativo de funcionários estimado pelo órgão seria obrigatória, entendimento que não se coaduna com o disposto na alínea ‘a’ do subitem 2.1 do Anexo VII-B da Instrução Normativa Seges/MP 5/2017”.

Acórdão 328/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

COMENTÁRIO 121 (Artigo 121 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 121 (Artigo 121 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

Comentários:

O artigo 50 da NL nos traz redação apropriada para aperfeiçoarmos o entendimento deste artigo 121:

Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:

I - registro de ponto;

II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

III - comprovante de depósito do FGTS;

IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.

Tratam-se dos serviços terceirizados (DEMO: Dedicação Exclusiva de Mão de Obra) e das obrigações do órgão contratante quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão público).

É importante frisar que, devido a exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação. Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar, quando solicitado pelo órgão contratante:

a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;

b) folha de pagamento específica (dos trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS

A fiscalização do contrato poderá exigir também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos documentos abaixo:

a) Registro de ponto;

b) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos comprovantes de recolhimento;

c) recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

d) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

e) recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

f) comprovantes de entrega de vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

g) termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

h) guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

i) extratos dos depósitos efetuados nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

j) exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê a responsabilidade solidária e subsidiária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

A diferença entre responsabilidade SOLIDÁRIA e responsabilidade SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO é que enquanto na responsabilidade SOLIDÁRIA o credor pode exigir a obrigação da Administração e da contratada, na responsabilidade SUBSIDIÁRIA o credor só exige a obrigação da Administração se a contratada não honrar a obrigação devida.

CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO

A conta vinculada é um mecanismo criado, de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução 98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.

Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009, prescrevem:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I – 13º salário;

II – Férias e Abono de Férias;

III – Impacto sobre férias e 13º salário;

IV – multa do FGTS

A abertura dessa conta, desde que conste expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.

O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

Quando a empresa participa de uma licitação com serviços DEMO e ganha essa licitação, a Administração vai exigir que a empresa preencha uma planilha do Anexo 7-B da IN para cada profissional. Nessa planilha tem eventos precificados que poderão ou não ser utilizados: são eventos futuros e incertos. A empresa quando emite a nota fiscal, ela cobra o preço total com esses eventos futuros e incertos, por exemplo, 1/12 avos de férias de cada profissional. Esse valor é provisionado e a empresa precisa guardar ou investir para que em 12 meses ela tenha o valor total para pagar as férias do funcionário. Isso também acontece com os valores de aviso prévio, substituição de funcionário ausente, décimo terceiro salário, etc. Assim, para evitar que a empresa fique com esse dinheiro e faça o que bem quiser, criou-se a conta vinculada em nome da empresa cuja movimentação só poderá ser realizada se a Administração permitir. Assim, quando efetivamente ocorrer o evento, a empresa comunicará à Administração e esta permitirá a movimentação do valor desse evento. Logo, a Administração não paga o valor cheio da nota fiscal à contratada. Na planilha, a Administração vai subtrair os valores correspondentes a aviso prévio, férias, 13º salário, etc. e depositar nessa conta vinculada. A contratada só vai receber esses valores quando ela demonstrar que efetivamente pagou férias, aviso prévio, etc. No final do contrato, uma vez demonstrando que efetuou todas despesas, se eventualmente a conta tiver saldo, esse saldo será liberado para a empresa. Não importa se o evento ocorreu ou não, se tiver saldo na conta, esse saldo é da empresa contratada.

Se no contrato for adotado o FATO GERADOR, então mensalmente se apura o ocorrido e se faz o pagamento. No mês que não ocorreu aviso prévio, por exemplo, a Administração não faz pagamento algum de aviso prévio a nenhuma categoria. Mas se determinado mês ocorrer férias, a Administração paga todas as férias ocorridas.

 

FATO GERADOR

O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3 constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre férias com 1/3.

Se optar pelo “pagamento pelo fato gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.

 

COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?

Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela Nova Lei. Vejamos:

(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas

Não é necessário que o fiscal do contrato DEMO verifique as informações de todos os trabalhadores à disposição da Administração, basta fiscalizar por amostragem.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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