COMENTÁRIO 69 (Artigo 69 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a
demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações
decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por
coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados
no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte
documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de
exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios
sociais;
Antes de
irmos para o inciso II, vejamos este acórdão do TCU:
Para participação em licitação regida
pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que
dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código
Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação
econômico-financeira, o referido balanço e as demais demonstrações contábeis
(art. 69, inciso I, e art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).
O Plenário do
TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão
133/2022-Plenário, que considerara parcialmente
procedente representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em
pregão eletrônico promovido pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes
termos: “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993,
o MEI [microempreendedor individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração
do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de
comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações
contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I,
da Lei de Licitações”. A União, entre outros argumentos, alegou que a
exigência de elaboração de balanço patrimonial por MEI, para participação em
licitação, implicaria ônus considerável, haja vista a dispensa prevista no art.
1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar
123/2006, inviabilizando sua participação em compras públicas. Ademais,
sustentou que seria contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de
balanço patrimonial para seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o
Poder Público. Diante disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada,
ou, subsidiariamente, sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a
construção coletiva da solução para o achado. Em sua instrução, a unidade
instrutiva pontuou que “as hipóteses de dispensa de apresentação da
documentação comprobatória da qualificação econômico-financeira se encontram
elencadas no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei
14.133/2021, correspondentes a licitações de menor repercussão financeira e,
portanto, correlacionadas com a participação de MEI, ante sua baixa
materialidade”. E, levando em consideração que o microempreendedor individual
está restrito a uma receita bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se
proporcional a exigência de que apresente balanço patrimonial para participar
de licitação cujo compromisso a ser assumido atinja soma superior ao mencionado
permissivo legal e, por conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira
presumida de um microempreendedor individual”. A unidade instrutiva
invocou, ainda, o princípio da “preservação da execução contratual, que
obsta a contratação de licitantes cuja situação financeira não seja proporcional
ao objeto licitado”, concluindo que seria desproporcional dispensar
o MEI da apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor
superior à sua capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao
risco de o objeto não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o
atual Estatuto das Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art.
70, inciso III, quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação
comprobatória de habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção
prevista na referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade
econômica, logo, passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais,
o que demonstra sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado
pela norma constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão
generalizada da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor,
como pleiteia o recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também
imporia riscos desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado
pela unidade instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas
razões de decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os
argumentos da recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das
leis que regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis
8.666/1993 e 10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao
recurso, de modo a ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei
14.133/2021. Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo
recorrido, dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral
da União (AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de
Tráfego Aéreo - CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida
pela Lei 14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do
balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação
de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis
do último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso
III, da Lei 14.133/2021”.
Acórdão
2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame,
Relator Ministro Aroldo Cedraz.
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida
pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida
declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o
atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do disposto
no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade
econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
Essa relação dos compromissos (contratos
públicos ou privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de
sua capacidade econômico-financeira, exigida no supracitado parágrafo, é a
mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa Instrução Normativa 05, de 25 de maio
de 2017
§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de
capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não
usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira
suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos no inciso I
do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a
pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.
Comentários:
De acordo
com o art. 69 da Nova Lei, para a habilitação nas licitações poderá ser exigida
das licitantes a qualificação econômico-financeira mediante a apresentação de
balanço e certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor
da sede do licitante. Tal qualificação será capaz de aferir a capacidade
financeira da licitante em relação aos compromissos que terá de assumir caso
lhe seja adjudicado o futuro contrato
A Nova Lei
inovou ao exigir, no inciso I do Art. 69, o balanço financeiro e patrimonial, demonstração
de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos
exercícios sociais. Enquanto a Lei 8.666/93 exigia em seu artigo 31 apenas o
balanço do último exercício social, a Nova Lei exige dos dois últimos exercícios
e faz, nesse artigo, uma exceção: a exigência de balanço patrimonial,
demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis deve se
limitar ao último exercício no caso de a licitante ter sido constituída há
menos de dois anos (§ 6º do art. 69). Outra flexibilização encontramos no § 1º do
artigo 65 quando diz que,
§ 1º As empresas criadas no
exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da
habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo
balanço de abertura.
No § 1º a
Lei deixa a critério da Administração a exigência de declaração assinada por
profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo
licitante dos índices econômicos previstos no edital.
Os índices
econômicos a que se refere a Lei e que comumente são exigidos nas licitações,
desde que devidamente justificados, são: Liquidez Corrente, Liquidez Geral e
Solvência Geral.
A seguir
falaremos desses índices com uma SUGESTÃO de “justificava de índices financeiros adotados” que poderá servir
como um anexo do termo de referência ou projeto básico:
ANEXO
XXXX – JUSTIFICATIVA DE ÍNDICES FINANCEIROS
ADOTADOS
EDITAL
DE LICITAÇÃO DE XXX Nº XX/XXXX-XXXX
Para
avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, serão considerados
os índices de Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral apurados
pelas fórmulas abaixo:
Liquidez
Corrente LC = (Ativo Circulante)/(Passivo Circulante), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1;
Liquidez
Geral LG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1.
Solvência
Geral = (Ativo Total)/(Passivo Circulante + Passivo Não Circulante), cujo
resultado deverá ser maior ou igual a 1.
Os índices
acima não ferem o disposto no art. 69 da Lei 14.133/21 e foram estabelecidos em
valores razoáveis para avaliar a qualificação econômico-financeira dos
licitantes.
O índice
de Liquidez Corrente demonstra a capacidade de pagamento a curto prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto prazo com as dívidas
também de curto prazo. Índice menor do
que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros para honrar
suas obrigações de curto prazo, o que pode inviabilizar a continuidade das
atividades da empresa.
O índice
de Liquidez Geral demonstra a capacidade de pagamento da empresa a longo prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto e no longo prazo com
as dívidas também de curto e de longo prazo. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos
financeiros suficientes para pagar suas dívidas a longo prazo, o que pode
comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Solvência
Geral expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em ativos (totais) para
pagamento do total de suas dívidas. Envolve, além dos recursos líquidos, também
os permanentes. Índice menor do que 1
demonstra que a empresa não possui recursos financeiros suficientes para pagar suas
dívidas, o que pode comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Para os
três índices mencionados, o resultado “>= 1” (maior ou igual a um) é
indispensável à comprovação da boa situação financeira, sendo que quanto maior
o resultado melhor será a condição da empresa.
Ademais, o
edital do Pregão/Concorrência nº XX/XXXX prevê que caso as empresas não alcancem o resultado exigido
nos índices (>=1), existe a possibilidade de, com amparo no § 4º do art. 69
da Lei 14.133/21, comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido de XX% (o máximo que
se pode exigir é 10%) do valor estimado da contratação, ampliando o universo de
possíveis licitantes no certame.
Portanto,
a adoção dos índices atende ao disposto no art. 69 da Lei 14.133/21; esses
índices foram estabelecidos observando valores usualmente adotados para a
avaliação da situação financeira das empresas, conforme estabelece o §5º do
Art. 69 da Lei 14.133/21, e não frustram ou restringem o caráter competitivo do
certame, pois foram estabelecidos em patamares mínimos aceitáveis; não se
vinculam à rentabilidade ou lucratividade dos licitantes, prestando-se tão
somente à aferição, de forma objetiva, da equilibrada situação financeira,
constituindo-se em segurança para xxxx (nome do órgão) na futura execução do contrato, sendo compatíveis com a
complexidade exigida no objeto.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
O § 3º do
Art. 69 admite que se exija a relação dos compromissos (contratos públicos ou
privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade
econômico-financeira. Um detalhe importante nesse parágrafo é que devem ser excluídas
as parcelas já executadas de contratos firmados.
Ex: A
licitante possui doze contratos de R$ 1.000.000,00 sendo executados de janeiro
de 2020 a dezembro de 2020. Assim, o valor dos compromissos assumidos dessa
empresa é de R$ 12.000.000,00 durante o exercício de 2020. Se numa licitação
que essa empresa está participando em 30 de junho de 2020 houver uma exigência
de apresentação da relação dos contratos firmados, a licitante apresentará a relação
cujo valor total é de R$ 12.000.000,00. No entanto, ela deduzirá as parcelas
executadas no valor de 6.000.000,00 (Janeiro a Junho/2020).
Essa
relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo
licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira,
exigida no supracitado parágrafo, é a mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa
Instrução
Normativa 05, de 25 de maio de 2017, dispõe
sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o
regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional.
Conforme
alínea “d” do subitem 11.1 da IN 05/17, nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá
exigir declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos
assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E da IN 05, de que (1/12) uns
doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a
iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é superior
ao patrimônio líquido do licitante. Esse patrimônio líquido pode ser atualizado
por índices oficiais quando se referir ao balanço da empresa encerrado há mais
de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.
Essa declaração
deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa
ao último exercício social e, caso a diferença entre a declaração e a receita
bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada
seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante
deverá apresentar justificativas.
Segundo o §
3º do art. 69, deve se considerar, para efeito dos cálculos, o valor
remanescente do contrato, excluindo-se, é claro, o já executado.
Segundo a IN
05/17, um doze avos (1/12) dos contratos firmados com a Administração Pública
e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é
superior ao patrimônio líquido do licitante.
A seguir
apresentarei um importante texto escrito por Franklin Brasil que vai ajudar
muito a entender melhor o que a IN quer que o licitante demonstre.
DRE e Relação de Compromissos Assumidos pela licitante.
1. A
Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) é uma demonstração contábil que se
destina a evidenciar a formação do resultado líquido em um exercício, através
do confronto das receitas, custos e despesas, apuradas segundo o princípio
contábil do regime de competência.
2. A DRE é
necessária para saber quanto a empresa obteve de Receita Bruta no ano anterior
e comparar com o total de contratos assumidos por ela.
3. A
empresa LICITANTE tem que apresentar o valor mensal e valor global de cada
contrato vigente, além do prazo contratual indicando início e termino desses
contratos.
4. Como
calcular os indicadores.
4.a. Exemplo
de cálculo:
Valor
mínimo do PL: (∑ valores dos contratos)/12
Exemplo:
Relação de
Contratos firmados = R$ 12.000.000
PL mínimo
= R$ 12.000.000 / 12 = R$ 1.000.000
Nesse
caso, o somatório de contratos em vigência é de R$ 12 milhões. A empresa tem
que possuir um PL maior ou igual a R$ 1 milhão.
ATENÇÃO: CONFORME
IN 05/17, Considera-se o valor remanescente do contrato, excluindo o já
executado.
4.b. Exemplo
de comparativo com DRE:
Caso a
diferença entre a declaração dos contratos firmados (somatório dos valores dos
contratos) e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do
Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou
para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.
Fórmula:
(∑ contratos)/(Receita bruta) = entre 0,9 e 1,1 [diferença não deve ser
superior a 10% para mais ou para menos]. Se for superior a 10% a empresa tem
que justificar o ganho de receita. Se for inferior, tem que justificar a perda
de receita.
Esse tipo
de empresa de prestação de serviços de mão de obra, praticamente sobrevive de
sua receita obtida através dos contratos. Geralmente não há outra fonte. Assim,
se somarmos os valores recebidos dos contratos durante um ano e dividirmos pela
receita bruta esse resultado tem que ser 1.
Resultado
diferente = necessidade de justificativa
Exemplo:
Relação de
Contratos Firmados = R$ 12.000.000
Receita
ano anterior = R$ 10.000.000
12.000.000/10.000.000
= 1,2 [+20%] (exige justificativa)
Nesse
caso, o total de contratos vigentes é R$ 12 milhões. A empresa teve R$ 10
milhões de Receita Bruta informada na DRE do ano anterior.
Ela
precisa explicar como ela, agora, tem contratos que superam em 20% o total de
receitas do ano passado. É possível, por exemplo, que ela tenha conseguido
vários contratos novos.
Devemos
lembrar que essas exigências vêm de recomendações do TCU no Acórdão 1214/2013-P.
É lá que vamos entender para que servem essas exigências.
Sobre o
Patrimônio Líquido o TCU tem o seguinte entendimento:
Além da avaliação da capacidade
econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital
circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio
suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem
comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da
avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores
mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração
pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade
operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos
regulares e/ou mensais a serem efetuados.
97. Considerando que a relação será
apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se
que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá
ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa)
pela licitante vencedora.
98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é
proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações
apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta
discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas
justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta
discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.
5. Em
função do que recomendou o TCU no Acórdão 1214/2013-P é importante, sim, fazer
diligências visando comprovar a autenticidade da Declaração de
Compromissos Assumidos/contratos firmados. Em especial se parecer que a empresa
está deixando de apresentar todos os contratos (se a Receita Bruta da DRE é
muito maior do que o somatório de contratos que ela apresenta, por exemplo).
Fonte:
https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Q5Tq1lz-TZ0
PARTICIPAÇÃO
EM LICITAÇÕES DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O inciso
II do art. 69 prevê que se pode exigir na habilitação econômico-financeiro a
certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede
da licitante. Isso quer dizer que se a certidão apresentada for POSITIVA o
licitante será inabilitado? Vejamos a seguir.
O TCU já expediu
orientação sobre ser
(...) possível a participação de empresa
em recuperação judicial, desde que
amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique
que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de
procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº
8.271/2011, 2ª Câmara).
Nota-se
que no supracitado Acórdão há referência explicita à Lei 8.666/93. Isso quer
dizer que não vale para a Lei 14.133/21? De jeito nenhum. Nada foi tão
substancialmente alterado, com relação a essa certidão de falência, na Nova Lei
que nos leve a crer que o TCU mudará seu entendimento.
Nesse
sentido temos a manifestação da AGU no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
– Processo nº 00407.000226/2015-22:
Ementa: Recuperação judicial. Participação
em licitações. Capacidade econômico-financeira. Peculiaridade do contrato
administrativo que exige que o contratado tenha capacidade de suportar os ônus
da contratação. Excepcionalidade do pagamento antecipado. Função social da
empresa e sua preservação. Distinção entre a fase postulatória e deliberativa
do processo de recuperação. Diferença entre o art. 52 e o art. 58 da lei de
recuperação e falências. Necessidade de acolhimento do plano pelo juízo para
atestar a viabilidade da empresa em recuperação. Da possibilidade de
participação de empresa em recuperação extrajudicial em licitações. Necessidade
de homologação do plano de recuperação.
I. A regra é que
o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da
Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que
demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos
próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra a
importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações
públicas.
II. O instituto da recuperação é voltado
para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao
princípio da função social da empresa.
III. Não cabe confundir duas situações
processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a
empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu
processamento (art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência
sem comprovar a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a
aprovação ou ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz
concederá a recuperação em si (art. 58. NLRF).
IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei
11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material,
quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente
praticados.
V. Quando a empresa está com sua
recuperação deferida, há
plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em particular se
houver previsão no plano da participação da empresa em contratações públicas.
VI. Se a empresa postulante à recuperação
não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua
viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.
VII. A exigência de certidão negativa de
recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de
licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à
certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se
encontra a licitante.
VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve
demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.
IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez
homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade
econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial
do mesmo.
Demonstrar a saúde econômico-financeira
indispensável, conforme condicionantes previstas no edital (as quais,
presume-se, partiram da definição de quesitos adequados e de fato
indispensáveis à execução regular do objeto – art. 37, inc. XXI, parte final,
da CF/1988), significa comprovar
que terá condições de honrar toda a execução do encargo licitado.
Se forem
atendidos todos os requisitos mínimos e indispensáveis para cumprimento do
futuro contrato, não cabe o afastamento da licitante que está em recuperação
judicial e que juntou decisão do Judiciário autorizando sua participação em licitação.
Assim, a
mera constatação de que a empresa está em recuperação judicial não é suficiente
para torná-la incapaz de assumir novos compromissos.
Em recente
decisão (Acórdão 1201/2020 – Plenário), o Tribunal de Contas da União reafirmou
a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de processos
licitatórios.
No
supracitado Acórdão, a unidade técnica do TCU considerou que é possível a
participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios,
desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa.
Asseverou, ainda, que “não se trata de vedar a exigência editalícia da
certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização
durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do
processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar
sua viabilidade econômica”.
No voto
proferido pelo Ministro Relator, Vital do Rêgo, destacou-se que a
jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de
licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida
pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta
econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos
da Lei 8.666/1993”, conforme já decidido pela Corte de Contas no Acórdão
8.271/2011-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.
Assim, uma
vez demonstrada a viabilidade econômica de cumprimento do futuro contrato, nada
mais obsta a participação de empresa em recuperação judicial nos certames
licitatórios.
Jurisprudência do TCU
A exigência de capital social ou
patrimônio líquido mínimos, disposta no art. 69, § 4º, da Lei 14.133/2021, não
está condicionada apenas aos casos em que o licitante apresente índices
contábeis iguais ou inferiores a 1 (um). Para fins de habilitação econômico-financeira,
a Administração pode exigir dos licitantes, de forma cumulativa: i) declaração
de compromissos assumidos (art. 69, § 3º, da mencionada lei); ii) índices de
liquidez acima de 1 (um); iii) patrimônio líquido mínimo de até 10% do valor
estimado da contratação; e iv) capital circulante mínimo em percentual
suficiente para assegurar até dois meses de execução contratual sem nenhum
pagamento por parte da Administração, devendo tais exigências ser devidamente
motivadas nos atos preparatórios da contratação.
Denúncia
encaminhada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
52/2023, promovido pela Base Administrativa do Complexo de Saúde do Rio de
Janeiro – Exército Brasileiro, cujo objeto era a contratação de empresa
especializada na prestação de serviços de consulta on-line (telemedicina/teleconsulta)
para atender a demandas ambulatoriais da rede assistencial do Exército. O
orçamento estimado fora de R$ 56.112.000,00, tendo sido o certame regido pela
Lei 14.133/2021. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a
alegação de que a empresa vencedora do certame não detinha condições
econômico-financeiras para executar os serviços, pois seu capital social seria
de apenas R$ 2.000,00. Após o exame inicial da denúncia, a unidade técnica
realizou a oitiva prévia do órgão jurisdicionado quanto aos “indícios de
falsidade material das demonstrações contábeis e dos atestados de qualificação
técnica da empresa contratada”. Não esclarecidos os apontamentos,
promoveu-se a audiência da empresa vencedora da licitação, para que
apresentasse justificativas sobre os mesmos fatos. Em sua manifestação, a
unidade técnica destacou, preliminarmente, que o termo de referência da
licitação exigira dos participantes que, em relação às demonstrações contábeis,
fosse possível extrair índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e
Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), e, na hipótese de o licitante
apresentar resultado inferior ou igual a 1 (um) em qualquer dos índices,
deveria comprovar capital social mínimo de 10% do valor total estimado da
contratação, ou seja, de R$ 5,6 milhões. Na sequência, foram transcritas as
cláusulas editalícias pertinentes: “8.24. Balanço patrimonial, demonstração
de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos
exercícios sociais, comprovando: 8.24.1. índices de Liquidez Geral (LG),
Liquidez Corrente (LC), e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um); 8.24.2. As
empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as
exigências da habilitação e poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo
balanço de abertura; 8.24.3. Os documentos referidos acima limitar-se-ão ao
último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de
2 (dois) anos. 8.24.4. Os documentos referidos acima deverão ser exigidos com
base no limite definido pela Receita Federal do Brasil para transmissão da
Escrituração Contábil Digital - ECD ao Sped. 8.25. Caso a empresa licitante
apresente resultado inferior ou igual a 1 (um) em qualquer dos índices de
Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), será
exigido para fins de habilitação capital social mínimo de 10% do valor total
estimado da contratação”. Portanto, acrescentou a unidade instrutiva,
consoante o instrumento convocatório, a análise do capital social mínimo só
deveria ocorrer caso os índices fossem iguais ou inferiores a 1 (um). E como o
capital social da empresa “nos dois anos anteriores era de R$ 2.000,00”,
para verificar se a habilitação dela fora correta, ou não, a unidade técnica se
debruçara sobre as demonstrações contábeis que “lastreavam índices
superiores a 1 (um)”. Em razão disso, observara que, em 2021, no grupo “passivo
não circulante”, havia uma dívida total de R$ 1.036.812,65, oriunda de
empréstimo. No ano seguinte, esse montante fora realocado na conta “passivo
circulante” e, ao final do exercício, essa conta fora zerada, indicando a
amortização completa. A unidade instrutiva cogitou que essa operação tivesse
sido realizada com o objetivo de aumentar artificialmente os índices e assim
atender aos critérios do termo de referência, mas não fora possível confirmar
essa suspeita, embora fosse evidente a “desproporção entre o valor do mútuo
e o capital social da empresa”. Por esse motivo, neste ponto, ela propôs o
acolhimento das razões de justificativa da empresa. Em seu voto, o relator
assinalou que, apesar de concordar com a conclusão da unidade técnica, os
documentos constantes dos autos sugeriam que a empresa “não tinha condições
de ser contratada, pois, em 2021, seus índices e seu capital social não
atendiam às exigências previstas no termo de compromisso”, isso porque
tanto a Lei 14.133/2021 quanto o termo de referência da licitação exigiam a
apresentação de balanço patrimonial, de demonstração de resultado de exercício
e das demais demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais, isto
é, referentes aos anos de 2021 e 2022. Para ele, mesmo não havendo nos autos o
balanço patrimonial e a demonstração de resultado de exercício para o ano de
2021, por meio do balancete contábil daquele exercício fora possível extrair os
saldos existentes em 31/12/2021 para as contas do ativo circulante e realizável
no longo prazo, bem como do passivo circulante e não circulante, cujos componentes
seriam necessários para o cálculo dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência
Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC). E o exame conjunto dos atestados de
capacidade técnico-operacional e dos demonstrativos contábeis apresentados pela
empresa na licitação “evidencia dados manifestamente incompatíveis com a
realidade do mercado e apontam a falsidade material dos documentos apresentados”.
Em função disso, ele propôs ao Tribunal a declaração de inidoneidade da
sociedade empresária pelo prazo de três anos, com fundamento no art. 46 da Lei
8.443/1992. De outro tanto, o relator considerou existir “importante
orientação geral a ser extraída da análise do subitem 8.24 do termo de
referência da licitação”, o qual, segundo ele, condicionara indevidamente a
apresentação, pelos licitantes, de capital social mínimo de 10% do valor
estimado da contratação somente se qualquer um dos índices de liquidez
apresentasse valor inferior ou igual a 1 (um). Ponderou que pareceres recentes
da Advocacia-Geral da União “têm apresentado orientações
semelhantes, conforme se observa” na ementa do Parecer
3/2024/CNMLC/CGI/AGU: “Consulta jurídica relativa à possibilidade de se
exigir, em processos licitatórios destinados ao fornecimento de bens, regidos
pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, o atendimento aos requisitos
habilitatórios de forma cumulativa, para fins de qualificação
econômico-financeira ou qualificação técnica. I – Nas licitações regidas pela
Lei nº 14.133, de 2021, é lícita a previsão no instrumento convocatório de demonstração
cumulativa de comprovação de patrimônio líquido mínimo ou capital social mínimo
em percentual incidente sobre o valor estimado da contratação; II – A
comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo é subsidiária,
aplícável apenas na hipótese em que a apresentação dos índices econômicos LG,
SG e LC forem iguais ou inferiores a 1 (um);” (grifo do relator). Ele
afirmou divergir da interpretação da AGU no tocante ao item II supracitado, sob
o argumento de que a leitura do art. 69 da Lei 14.133/2021 estaria a demonstrar
que a exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimos, disposta no §
4º do referido artigo, não está condicionada apenas aos casos em que o
licitante apresente índices contábeis iguais ou inferiores a 1 (um), transcrevendo,
em seguida, o mencionado artigo: “Art. 69. A habilitação
econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para
cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de
forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital,
devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à
apresentação da seguinte documentação: I - balanço patrimonial, demonstração de
resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos
exercícios sociais; II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida
pelo distribuidor da sede do licitante. [...] § 3º É admitida
a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem
em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já
executadas de contratos firmados. § 4º A Administração, nas compras
para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no
edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo
equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.” (grifo
do relator). Ele pontuou que cada uma das exigências previstas no art. 69 da
Lei 14.133/2021 possui objetivo distinto, a saber: i) a comprovação de
patrimônio líquido ou capital social mínimo tem a finalidade de demonstrar que
a licitante possui porte econômico compatível com o objeto da contratação; ii)
a exigência de índices contábeis de LC, SG e LG objetivam garantir que a
licitante possua disponibilidades financeiras (liquidez) suficientes para
honrar suas obrigações, já que a situação patrimonial (medida pelo patrimônio
líquido ou capital social) pode estar em grande parte alocada em ativos de
baixa liquidez, a exemplo de participações societárias em outras empresas ou imóveis;
iii) a relação de compromissos assumidos é necessária para assegurar que a
licitante não tenha previamente comprometido sua disponibilidade financeira e
patrimonial em razão de outros contratos anteriormente celebrados. Retomando à
análise do caso concreto, o relator salientou que, da forma como fora redigido
o edital do Pregão Eletrônico 52/2023, uma empresa com ativo circulante de
apenas R$ 20,00 e passivo circulante de R$ 5,00 poderia habilitar-se num
certame cujo valor estimado é dezenas de milhões de reais, pois possuiria
índice de liquidez corrente equivalente a 4 (quatro). Esse singelo exemplo
evidenciaria não bastar, a seu ver, “apenas exigir índices relativos de
liquidez, mas também patrimônio líquido mínimo e capital circulante mínimo (CCL)”.
Quanto à importância do uso do CCL como critério de habilitação
econômico-financeira, julgou oportuno transcrever exemplo contido no relatório que
fundamentou o Acórdão 1214/2013-Plenário, nos seguintes termos (grifos do relator): “90. A
título de exemplificação, em tese, na avaliação da liquidez corrente, uma
empresa com R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos) no ativo circulante e R$
1,00 (um real) no passivo circulante terá o mesmo índice de liquidez de outra
empresa com R$ 1.500.000.000,00 (um bilhão e quinhentos mil reais) no ativo
circulante e R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão) no passivo circulante, qual seja,
liquidez corrente igual a 1,5. 91. Observa-se que, embora tenham o
mesmo índice, são empresas com capacidades econômico-financeiras totalmente
distintas. Todavia, se não fosse conhecido o ativo e o passivo circulante
em termos de valor monetário, seriam elas, equivocadamente, consideradas como
equivalentes do ponto de vista econômico-financeiro. Daí a utilidade do
capital circulante líquido – CCL”. Ainda com relação ao teor do Acórdão
1214/2013-Plenário, que fora a origem de vários dispositivos atuais da IN
Seges-MP 5/2017, ele deu ênfase aos seguintes excertos do relatório com
conclusões contrárias aos critérios de habilitação econômico-financeira que “vêm
sendo fixados equivocadamente” nas minutas dos editais das licitações da
Administração Pública federal: “85. No intuito de conhecer a abrangência das
exigências de qualificação econômico-financeira nos processos licitatórios para
contratação de serviços terceirizados foram, consultados editais de vários
órgãos federais e percebeu-se que, embora a legislação permita exigência maior,
somente tem-se exigido a comprovação de patrimônio líquido mínimo de 10% (dez
por cento) do valor estimado da contratação quando quaisquer dos índices de
Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral são iguais ou inferiores a
1 (um). 86. Ocorre que, via de regra, as empresas não apresentam índices
inferiores a 1 (um), por consequência, também não se tem exigido a comprovação
do patrimônio líquido mínimo, índice que poderia melhor aferir a capacidade
econômica das licitantes. 87. Por certo, este aparente detalhe tem sido o
motivo de tantos problemas com as empresas de terceirização contratadas que, no
curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com
os contratantes. 88. O problema está no fato de que o cálculo de índices
contábeis pelo método dos quocientes, tal como disponibilizado no SICAF, por si
só, não tem demonstrado adequadamente a capacidade econômico-financeira das
licitantes, eis que não a evidenciam em termos de valor. Assim, tem-se
permitido que empresas em situação financeira inadequada sejam contratadas. 89.
Com o propósito de salvaguardar a administração de futuras complicações,
entendeu-se que há de se complementar as avaliações econômico-financeiras dos
licitantes por meio de critérios ou índices que expressem valores como
percentuais de outro valor, dentro do limite legalmente autorizado. Por
exemplo, patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado para a nova
contratação ((ativo total – passivo)/10 > valor estimado da contratação), ou
pelo método da subtração, como no caso do cálculo do capital de giro ou capital
circulante líquido (ativo circulante – passivo circulante)”. Nesse
contexto, arrematou o relator, o sobredito acórdão recomendara à então
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento que incorporasse, entre outros, os “seguintes aspectos” à
IN SLTI-MP 2/2008 (normativo que antecedeu a IN Seges-MP 5/2017): “9.1.10
sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de
habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados:
9.1.10.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência
Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou
Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66%
(dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado
para a contratação, índices calculados com base nas demonstrações contábeis do
exercício social anterior ao da licitação; 9.1.10.2 patrimônio líquido igual ou
superior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação; 9.1.10.3
patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos
contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas
privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Tal informação deverá ser
comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do
Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência
superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta
discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas
para tal diferença; 9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre
falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo
distribuidor da sede do licitante”. Ele reforçou ainda que a IN Seges-MP
5/2017 incorporara, em suas disposições, as recomendações do Acórdão 1214/2013-Plenário
e, por sua vez, a IN Seges-ME 98/2022 autorizara a aplicação da IN Seges-MP
5/2017 aos processos de licitação e de contratação direta de serviços regidos
pela Lei 14.133/2021. Nesse cenário, a IN Seges-MP 5/2017 “está, pois, em
vigor e as minutas-padrão elaboradas pela AGU não são compatíveis com as
disposições regulamentares e tampouco com o art. 69 da Lei 14.133/2021”,
motivo pelo qual deveriam ser revistas. Frisou também que as exigências e os
índices anteriormente mencionados deveriam ser aplicados a outros tipos de
objeto, como a contratação de obras e serviços de engenharia, “com as
necessárias adaptações”. A corroborar sua assertiva, transcreveu as
seguintes considerações aduzidas no voto condutor do Acórdão 592/2016-Plenário, também de sua relatoria: “12. A Fiocruz adotou
exigência de comprovação cumulativa de capital circulante líquido (CCL) mínimo
de 16,66% do valor estimado da contratação, além de patrimônio líquido superior
a 10% do orçamento-base do certame. Entendo que a segunda exigência,
expressamente prevista no art. 31, § 3º, da Lei 8.666/1993, e corriqueiramente
adotada nas licitações de obras públicas, não tenha restringido o certame,
motivo pelo qual é desnecessário tecer comentários adicionais a respeito. 13.
Por outro lado, a exigência de capital circulante líquido mínimo ainda é um
assunto que não está definitivamente delineado pela jurisprudência desta Corte
de Contas, pois tal previsão decorre de alteração introduzida pela IN SLTI
6/2013, no art. 19, inciso XXIV, da IN SLTI 2/2008. Tal modificação foi
originada a partir de trabalho apresentado pelo Grupo de Estudos de Contratação
e Gestão de Contratos de Terceirização de Serviços Continuados na Administração
Pública Federal, constituído por servidores do MPOG, da AGU, do TCU e de outros
órgãos, o qual foi apreciado pelo Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, relatado pelo
eminente Ministro Aroldo Cedraz. 14. As proposições decorrentes desse trabalho
eram direcionadas precipuamente aos contratos de prestação de serviços de
natureza contínua com cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva,
tais como serviços de limpeza, conservação, copeiragem e segurança, mas não a
serviços em geral, em particular ao objeto em exame, o qual, conforme tratarei
no tópico seguinte desta proposta de deliberação, não poderia sequer ser
enquadrado como um serviço de engenharia, e sim como uma obra pública, tipo de
objeto que não é abrangido pela regulamentação prevista na IN SLTI 2/2008.
[...] 22. Registro que a exigência de CCL mínimo, introduzida pela IN SLTI
6/2013, foi um grande avanço em matéria licitatória e que não se discute aqui
nestes autos a legalidade desta exigência, e sim a adequação do percentual
estabelecido no caso em concreto. 23. O capital circulante líquido corresponde
a diferença entre o ativo circulante, ou seja, a soma do caixa, das contas a
receber e estoques, dentre outras rubricas, e o passivo circulante, composto
pelas obrigações de curto prazo da empresa (fornecedores, contas a pagar etc.).
O referido índice contábil representa o capital de giro líquido, assim
entendido como o total de recursos disponíveis para o financiamento das
atividades da empresa no curto prazo. [...] 24. Exatamente nesse sentido está a
alegação mais importante apresentada [...]. Entende a empresa que,
diferentemente do que ocorre com os contratos de serviços continuados, nos
quais a aferição da qualificação financeira é realizada conforme cada período
renovável da contratação, nos contratos não continuados essa avaliação deve ser
realizada de acordo com o período total previsto para consecução dos objetivos
delineados no ajuste e, por consequência, com o valor total envolvido, sob pena
de distorção dos critérios disponíveis para averiguação da saúde financeira dos
particulares. 25. Assiste razão à manifestante, pois percentual exigido de CCL
pode ser restritivo em objetos de grande vulto e, ao contrário, se demonstrar
insuficiente nos objetos executados em menor prazo. A título de exemplo, a
exigência de 16,66% de CCL na licitação de uma usina hidroelétrica, cujo prazo
de execução contratual fora estabelecido em 72 meses, seria extremamente
restritivo, pois corresponderia a uma necessidade de comprovação de
disponibilidades pela construtora suficiente para assegurar a execução da obra
por 12 meses, sem que nenhum pagamento fosse efetivado pelo contratante. 26.
Tal analogia, obviamente, considera que a obra tivesse um desenvolvimento
uniforme ao longo do cronograma de implantação. Porém, o desempenho das
atividades que compõem o empreendimento não ocorre de forma linear, em vista de
diversos motivos. Via de regra, o trabalho executado, distribuído em um
determinado período, aumenta gradativamente até atingir um máximo (que na
maioria das vezes acontece entre 50% e 60% deste período), tornando a baixar
gradativamente, até o término do empreendimento. Assim, a forma gráfica do
somatório destas parcelas já executadas (o valor acumulado), possui um traçado
semelhante a um ‘S’, o que origina o termo ‘curva S’. Portanto, no exemplo em
questão, a exigência de um capital circulante líquido mínimo de 16,66% acabaria
abarcando a execução de um prazo superior a 12 meses nas etapas iniciais da
obra. 26. Tomando-se agora outro exemplo, de uma pequena reforma com prazo de
execução de apenas dois meses, a exigência de CCL mínimo de 16,66% seria
insuficiente para garantir a execução contratual e exporia o órgão contratante
a risco de inadimplemento da construtora. No aludido objeto, seria razoável uma
exigência de um CCL mínimo de 50%, o que demonstraria que a empresa contratada
teria capital de giro necessário para executar pelo menos um mês da obra sem
receber pagamentos do órgão contratante. 27. Reitero, então, que a regra de
16,66% de CCL disposta na IN SLTI 2/2008 é adequada apenas aos serviços
continuados. Nos demais contratos por escopo, o percentual de exigência de CCL
deve ser estabelecido caso a caso, conforme as peculiaridades do objeto a ser
licitado, tornando-se necessário que exista justificativa do percentual adotado
nos autos do procedimento licitatório. 28. Acolho, portanto, a proposta
formulada pela Secex-RJ no sentido de cientificar a Fiocruz acerca da
exigência, para fins de habilitação econômico-financeira, de capital circulante
líquido de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, demandando elevada
liquidez das licitantes, podendo restringir indevidamente a participação de
interessados no certame, exigência que não é condizente com a natureza e as
características/especificidades do objeto a ser contratado, contrariando o
disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, e no art. 19, inciso XXIV, da IN
SLTI 2/2008, o qual se insere no contexto de serviços, e não de obras de
engenharia”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras
providências, declarar a inidoneidade da empresa vencedora do Pregão Eletrônico
52/2023 para “participar de licitação na administração pública federal ou
por ela ser contratada, bem como daquelas realizadas pela administração pública
de estados, Distrito Federal e municípios em que haja aporte de recursos federais,
nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, pelo prazo de 3 (três) anos, em
virtude da conduta de fraudar a licitação”, sem prejuízo de dar ciência da
deliberação proferida pelo TCU ao Ministério da Gestão e da Inovação em
Serviços Públicos, para adoção das “medidas cabíveis para alertar os órgãos
e entidades do Governo Federal sobre a possibilidade de exigência cumulativa,
para efeito de habilitação econômico-financeira em certames licitatórios, de
(i) declaração de compromissos assumidos, na forma do disposto no § 3º do art.
69 da Lei 14.133/2021; (ii) índices de liquidez acima de 1; (iii) patrimônio
líquido mínimo de até 10% do valor estimado da contratação; e (iv) capital
circulante mínimo em percentual suficiente para assegurar até dois meses de execução
contratual sem nenhum pagamento por parte da administração, devendo tais
exigências ser devidamente motivadas nos atos preparatórios da contratação”.
Outrossim, decidiu o Pleno dar ciência do acórdão à Câmara Nacional de
Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU), para que “avalie a
possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de
termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a
eliminar irregularidades como as que foram apuradas nestes autos, além de
incorporar a possibilidade de exigências cumulativas de índices contábeis,
patrimônio líquido mínimo, capital circulante líquido mínimo e declaração de
compromissos assumidos”.
Acórdão 2724/2025 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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Para efeitos
de qualificação econômico-financeira em licitação de serviços continuados, o
índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro, previsto no
Anexo VII-A, item 11.1.b, da IN Seges-MPDG 5/2017 (aplicada no âmbito da Lei
14.133/2021 por força do art. 1º da IN Seges-ME 98/2022), deve ser apurado em
função do preço estimado da contratação para o período de doze meses,
independentemente da duração do contrato, sob o risco de restrição à
competitividade e direcionamento do certame.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
90013/2024, sob a responsabilidade do Instituto Nacional de Metrologia,
Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com valor estimado anual de R$ 17.475.559,28,
cujo objeto era a contratação de “serviço continuado de transporte coletivo
para atender as necessidades de deslocamento da força de trabalho do Instituto,
composta por servidores, colaboradores, estagiários e bolsistas, entre outros,
até o Campus de Inovação e Metrologia localizado em Xerém, Duque de Caxias/RJ,
bem como a disponibilização de veículos para uso eventual”. O objeto do
pregão fora dividido em dois grupos, de acordo com as linhas de ônibus atendidas.
O grupo 1 compreendia onze linhas e os serviços eventuais, com despesas
estimadas em R$ 7.427.824,88/ano, ao passo que o grupo 2, quatorze linhas, com
despesas previstas de R$ 10.047.734,40/ano. Entre as irregularidades
suscitadas, mereceu destaque a exigência, para fins de qualificação
econômico-financeira das licitantes, de “comprovação de capital
circulante líquido ou capital de giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante)
de, no mínimo, 16,66% do valor estimado dos cinco anos da contratação”. Especificamente
quanto ao grupo 2, do qual participara a empresa autora da representação, o
valor exigido para o Capital Circulante Líquido (CCL) mínimo fora de R$
8.369.762,75, considerando o valor total do contrato para os cinco anos de sua
duração (R$ 50.238.672,00), portanto cinco vezes maior do que o CCL mínimo
comprovado por aquela empresa, inicialmente classificada em primeiro lugar.
Realizada oitiva, o Inmetro alegou que a jurisprudência do TCU, as normas de
regência, notadamente a IN Seges-MPDG 5/2017, e os modelos de termos de
referência fornecidos pela AGU estabelecem que o Capital Circulante Líquido
(CCL) mínimo exigido é baseado no valor estimado da contratação. Afirmou não
haver localizado, na base de dados do Tribunal, “jurisprudência ou recomendação
de avaliação do critério de qualificação econômico-financeira levando-se em
consideração apenas 12 (doze) meses de contrato sob a égide da nova Lei
14.133/2021”, situação que o teria levado, “no momento do planejamento
da contratação e julgamento das propostas”, à aplicação literal
do art. 106, inciso I, da Lei 14.133/2021 e do item 11.1.b do Anexo
VII-A da IN Seges-MPDG 5/2017. Advogou que as normas de regência teriam sido
rigorosamente observadas, porém seria cabível a expedição, por parte do TCU, de
“recomendações ou determinações aos órgãos competentes para a alteração das
minutas e instruções existentes a fim de que seja estabelecido que o capital
líquido deverá ser calculado apenas durante o período de 12 (doze) meses ou do
primeiro ano do contrato”. Ao analisar tais argumentos, a unidade técnica
rememorou o estudo produzido no âmbito do processo que originara o Acórdão
1214/2013-TCU-Plenário, por meio do qual o
Tribunal, ao se debruçar sobre as dificuldades enfrentadas pela Administração
Pública no que concerne à temática dos contratos de natureza continuada,
entendera ser possível exigir, como condição de habilitação
econômico-financeira, o índice de Capital Circulante (CCL) de, no mínimo,
16,66% do valor estimado da contratação. Tal percentual, enfatizou a unidade
instrutiva, fora estabelecido com base na necessidade de a prestadora dos
serviços ter condições de honrar seus compromissos sem depender da contraprestação
pecuniária por parte da Administração, equivalendo ao período de dois meses.
Além disso, a unidade técnica asseverou que a leitura do edital do Pregão
90013/2024 e da IN Seges-MPDG 5/2017 deveria ser feita à luz da jurisprudência
do TCU – a exemplo dos Acórdãos
1214/2013, 2763/2016, 1335/2010 e 2.268/2022, todos do Plenário –, segundo a qual o valor considerado
para o cálculo do índice contábil é o valor equivalente ao período de doze
meses de contrato, sendo irregular, portanto, exigência de índice com base no
valor total estimado da contratação. Conquanto os acórdãos mencionados tenham
sido prolatados antes da vigência da Lei 14.133/2021, a unidade instrutiva
rejeitou o argumento de que “não há jurisprudência sob a égide da nova lei
de licitações”, uma vez que o seu art. 69, o qual versa sobre a comprovação
da boa situação financeira da licitante, a ser realizada por meio de índices
contábeis, “não sofreu alterações em relação ao disposto no art. 31, § 5º,
da Lei 8.666/1993, seu análogo”. Ao mencionar a IN Seges-ME 98/2022, cujo
art. 1º autoriza a aplicação da IN Seges-MPDG 5/2017 nas contratações regidas
pela Lei 14.133/2021, a unidade técnica arrematou que “a jurisprudência do
TCU permanece aplicável”, restando assim configurada a ilegalidade da
desclassificação das licitantes inicialmente mais bem classificadas no PE
90013/2024, por não apresentarem o índice de CCL definido em função do valor
total estimado do contrato, este com vigência prevista de cinco anos. Em seu
voto, o relator reforçou, preliminarmente, que o racional que levou ao
estabelecimento de percentual mínimo para o índice em apreço, estabelecido no
âmbito do Acórdão
1214/2013-TCU-Plenário, fora construído ante a
necessidade de a empresa contratada ter condições operacionais por prazo
suficiente para sua atuação independente dos pagamentos da parte contratante,
necessidade observada especialmente em início de contrato, devido a diversos
custos por ela assumidos. Frisou que, conforme o voto condutor do aludido
aresto, compreendera-se que esse prazo seria de dois meses, o que, com base no
art. 57, caput, da Lei 8.666/1993 – estabelecia o prazo dos
contratos “em vinculação à duração dos créditos orçamentários anuais” –,
representaria dois doze avos do valor estimado do contrato. Nesse sentido,
julgou oportuno transcrever o seguinte excerto daquele voto condutor: “O
grupo de estudos registrou que as exigências de qualificação
econômico-financeira previstas na maioria dos editais não estão sendo capazes
de evitar a contratação de empresas sem a devida capacidade econômico-financeira
para honrar os compromissos pertinentes à prestação dos serviços. O grupo
ressalta que empresas de prestação de serviço são altamente demandantes de
recursos financeiros de curto prazo para honrar seus compromissos, sendo
necessário que elas tenham recursos suficientes para honrar no mínimo dois
meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Assim,
propõe que se exija dos licitantes que eles tenham capital circulante líquido
de no mínimo 16,66% (equivalente a 2/12) do valor
estimado para a contratação (período de um ano).”
(grifos do relator). Por outro lado, acrescentou o relator, não teria havido
nenhuma conclusão acerca da obrigatoriedade da celebração de contratos
limitados a doze meses, conclusão depreendida do seguinte trecho daquele mesmo
voto condutor: “Considerando que a legislação não determina expressamente
que esse tipo de contrato deve ter prazo inicial de vigência de 12 meses,
levando em conta os aspectos mencionados nos parágrafos anteriores, entendo que
não se deva fixar uma orientação geral de que a administração deve ou não fazer
contratos para prestação de serviços continuados com prazo de 12, 24 ou 60
meses. É uma avaliação que deve ser feita a cada caso concreto, tendo em conta
as características específicas daquela contratação. Cabe à administração
justificar no procedimento administrativo o porquê da escolha de um ou outro
prazo, levando-se em conta os aspectos aqui discutidos e outros porventura
pertinentes para aquele tipo de serviço.”. Portanto, a seu ver, o conteúdo
do art. 106 da Lei 14.133/2021, que permite à Administração celebrar contratos
de serviços contínuos com prazo de até cinco anos, “não representa uma
inovação prática e que demande atualização jurisprudencial”. Nesse
contexto, não restariam dúvidas de que “esta Corte tem entendimento,
assentado e anterior à edição da Lei 14.133/2021, de que as exigências
econômico-financeiras devem se ater ao valor estimado para o período de 12
(doze) meses de contrato, independente da sua duração, sob o risco de restrição
à competitividade e direcionamento do certame”. Assim sendo, não poderia
ser acolhido o argumento do Inmetro de que a suposta ausência de jurisprudência
formada sob a égide da Lei 14.133/2021 ensejaria a adoção da literalidade do
disposto na IN Seges-MPDG 5/2017 e, como consequência, a estipulação da
exigência do CCL mínimo considerando o período integral (de cinco anos) da
contratação. No caso concreto, a diferença de valor do CCL mínimo exigido “acarretou
a desclassificação das licitantes mais bem classificadas nos grupos e,
portanto, operou em sentido restritivo à competitividade do certame”.
Também em decorrência da sua explanação, deveria ser considerado improcedente o
argumento do Inmetro de que, ante a ausência de jurisprudência do TCU sobre
essa matéria após a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, deveria o TCU tão
somente expedir “recomendação ou determinação” para ajustes na redação
da IN Seges-MPDG 5/017 e dos modelos de termos de referência fornecidos pela
AGU. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras
providências, fixar prazo ao Inmetro para promover a “anulação dos atos de
homologação, adjudicação e habilitação do Pregão Eletrônico 90013/2024”,
com o consequente “retorno à fase de habilitação e julgamento
das propostas, com a convocação das empresas que apresentaram melhores preços
para apresentação de suas propostas ajustadas, dando-se prosseguimento ao
certame, considerando, desta vez, quando da análise dos documentos de
habilitação, que o índice do Capital Circulante Líquido, de 16,66%, deve ser
calculado em relação ao valor estimado para 12 (doze) meses do contrato”.
Outrossim, decidiu o Pleno dar ciência à Secretaria de Gestão e Inovação do
Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) do teor da
representação, a fim de avaliar a “conveniência e oportunidade de ajustar a
redação do item 11.1.b, do Anexo VII-A, da IN Seges/MP 5/2017, que prevê a
exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo
Circulante – Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado
da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir
orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta
e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da
matéria, que informa que para efeitos de qualificação econômico-financeira, o
índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido deve ser apurado em função do
valor estimado da contratação para o período de doze meses (Acórdãos
1.214/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro
Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antônio Anastasia), com vistas a
prevenir equívocos sobre sua aplicação em relação à Lei 14.133/2021”; bem como cientificar a Câmara Nacional de Modelos de
Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, integrante da
Advocacia-Geral da União (CNMLC/CGU/AGU), do teor da representação, para que “avalie
a conveniência e oportunidade de ajustar a redação de seus modelos de termos de
referência para a contratação dos serviços contínuos, que preveem a exigência
de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante -
Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da
contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações
aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta
quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria”.
Acórdão
1087/2025 Plenário, Agravo, Relator
Ministro Aroldo Cedraz.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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