COMENTÁRIO 69 (Artigo 69 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a
demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações
decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por
coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados
no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte
documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de
exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios
sociais;
Antes de
irmos para o inciso II, vejamos este acórdão do TCU:
Para participação em licitação regida
pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que
dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código
Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação
econômico-financeira, o referido balanço e as demais demonstrações contábeis
(art. 69, inciso I, e art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).
O Plenário do
TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão
133/2022-Plenário, que considerara parcialmente
procedente representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em
pregão eletrônico promovido pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes
termos: “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993,
o MEI [microempreendedor individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração
do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de
comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações
contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I,
da Lei de Licitações”. A União, entre outros argumentos, alegou que a
exigência de elaboração de balanço patrimonial por MEI, para participação em
licitação, implicaria ônus considerável, haja vista a dispensa prevista no art.
1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar
123/2006, inviabilizando sua participação em compras públicas. Ademais,
sustentou que seria contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de
balanço patrimonial para seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o
Poder Público. Diante disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada,
ou, subsidiariamente, sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a
construção coletiva da solução para o achado. Em sua instrução, a unidade
instrutiva pontuou que “as hipóteses de dispensa de apresentação da
documentação comprobatória da qualificação econômico-financeira se encontram
elencadas no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei
14.133/2021, correspondentes a licitações de menor repercussão financeira e,
portanto, correlacionadas com a participação de MEI, ante sua baixa
materialidade”. E, levando em consideração que o microempreendedor individual
está restrito a uma receita bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se
proporcional a exigência de que apresente balanço patrimonial para participar
de licitação cujo compromisso a ser assumido atinja soma superior ao mencionado
permissivo legal e, por conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira
presumida de um microempreendedor individual”. A unidade instrutiva
invocou, ainda, o princípio da “preservação da execução contratual, que
obsta a contratação de licitantes cuja situação financeira não seja proporcional
ao objeto licitado”, concluindo que seria desproporcional dispensar
o MEI da apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor
superior à sua capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao
risco de o objeto não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o
atual Estatuto das Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art.
70, inciso III, quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação
comprobatória de habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção
prevista na referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade
econômica, logo, passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais,
o que demonstra sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado
pela norma constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão
generalizada da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor,
como pleiteia o recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também
imporia riscos desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado
pela unidade instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas
razões de decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os
argumentos da recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das
leis que regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis
8.666/1993 e 10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao
recurso, de modo a ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei
14.133/2021. Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo
recorrido, dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral
da União (AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de
Tráfego Aéreo - CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida
pela Lei 14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do
balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação
de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis
do último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso
III, da Lei 14.133/2021”.
Acórdão
2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame,
Relator Ministro Aroldo Cedraz.
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida
pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida
declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o
atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do disposto
no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade
econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
Essa relação dos compromissos (contratos
públicos ou privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de
sua capacidade econômico-financeira, exigida no supracitado parágrafo, é a
mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa Instrução
Normativa 05, de 25 de maio de 2017
§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de
capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não
usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira
suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos no inciso I
do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a
pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.
Comentários:
De acordo
com o art. 69 da Nova Lei, para a habilitação nas licitações poderá ser exigida
das licitantes a qualificação econômico-financeira mediante a apresentação de
balanço e certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor
da sede do licitante. Tal qualificação será capaz de aferir a capacidade
financeira da licitante em relação aos compromissos que terá de assumir caso
lhe seja adjudicado o futuro contrato
A Nova Lei
inovou ao exigir, no inciso I do Art. 69, o balanço financeiro e patrimonial, demonstração
de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos
exercícios sociais. Enquanto a Lei 8.666/93 exigia em seu artigo 31 apenas o
balanço do último exercício social, a Nova Lei exige dos dois últimos
exercícios e faz, nesse artigo, uma exceção: a exigência de balanço
patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações
contábeis deve se limitar ao último exercício no caso de a licitante ter sido
constituída há menos de dois anos (§ 6º do art. 69). Outra flexibilização
encontramos no § 1º do artigo 65 quando diz que,
§ 1º As empresas criadas no
exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da
habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo
balanço de abertura.
No § 1º a
Lei deixa a critério da Administração a exigência de declaração assinada por
profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo
licitante dos índices econômicos previstos no edital.
Os índices
econômicos a que se refere a Lei e que comumente são exigidos nas licitações,
desde que devidamente justificados, são: Liquidez Corrente, Liquidez Geral e
Solvência Geral.
A seguir
falaremos desses índices com uma SUGESTÃO de “justificava de índices financeiros adotados” que poderá servir
como um anexo do termo de referência ou projeto básico:
ANEXO
XXXX – JUSTIFICATIVA DE ÍNDICES FINANCEIROS
ADOTADOS
EDITAL
DE LICITAÇÃO DE XXX Nº XX/XXXX-XXXX
Para
avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, serão considerados
os índices de Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral apurados
pelas fórmulas abaixo:
Liquidez
Corrente LC = (Ativo Circulante)/(Passivo Circulante), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1;
Liquidez
Geral LG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1.
Solvência
Geral = (Ativo Total)/(Passivo Circulante + Passivo Não Circulante), cujo
resultado deverá ser maior ou igual a 1.
Os índices
acima não ferem o disposto no art. 69 da Lei 14.133/21 e foram estabelecidos em
valores razoáveis para avaliar a qualificação econômico-financeira dos
licitantes.
O índice
de Liquidez Corrente demonstra a capacidade de pagamento a curto prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto prazo com as dívidas
também de curto prazo. Índice menor do
que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros para honrar
suas obrigações de curto prazo, o que pode inviabilizar a continuidade das
atividades da empresa.
O índice
de Liquidez Geral demonstra a capacidade de pagamento da empresa a longo prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto e no longo prazo com
as dívidas também de curto e de longo prazo. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos
financeiros suficientes para pagar suas dívidas a longo prazo, o que pode
comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Solvência
Geral expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em ativos (totais) para
pagamento do total de suas dívidas. Envolve, além dos recursos líquidos, também
os permanentes. Índice menor do que 1
demonstra que a empresa não possui recursos financeiros suficientes para pagar suas
dívidas, o que pode comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Para os
três índices mencionados, o resultado “>= 1” (maior ou igual a um) é
indispensável à comprovação da boa situação financeira, sendo que quanto maior
o resultado melhor será a condição da empresa.
Ademais, o
edital do Pregão/Concorrência nº XX/XXXX prevê que caso as empresas não alcancem o resultado exigido
nos índices (>=1), existe a possibilidade de, com amparo no § 4º do art. 69
da Lei 14.133/21, comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido de XX% (o máximo que
se pode exigir é 10%) do valor estimado da contratação, ampliando o universo de
possíveis licitantes no certame.
Portanto,
a adoção dos índices atende ao disposto no art. 69 da Lei 14.133/21; esses
índices foram estabelecidos observando valores usualmente adotados para a
avaliação da situação financeira das empresas, conforme estabelece o §5º do
Art. 69 da Lei 14.133/21, e não frustram ou restringem o caráter competitivo do
certame, pois foram estabelecidos em patamares mínimos aceitáveis; não se
vinculam à rentabilidade ou lucratividade dos licitantes, prestando-se tão
somente à aferição, de forma objetiva, da equilibrada situação financeira,
constituindo-se em segurança para xxxx (nome do órgão) na futura execução do contrato, sendo compatíveis com a
complexidade exigida no objeto.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
O § 3º do
Art. 69 admite que se exija a relação dos compromissos (contratos públicos ou
privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade
econômico-financeira. Um detalhe importante nesse parágrafo é que devem ser excluídas
as parcelas já executadas de contratos firmados.
Ex: A
licitante possui doze contratos de R$ 1.000.000,00 sendo executados de janeiro
de 2020 a dezembro de 2020. Assim, o valor dos compromissos assumidos dessa
empresa é de R$ 12.000.000,00 durante o exercício de 2020. Se numa licitação
que essa empresa está participando em 30 de junho de 2020 houver uma exigência
de apresentação da relação dos contratos firmados, a licitante apresentará a
relação cujo valor total é de R$ 12.000.000,00. No entanto, ela deduzirá as
parcelas executadas no valor de 6.000.000,00 (Janeiro a Junho/2020).
Essa
relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo
licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira,
exigida no supracitado parágrafo, é a mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa
Instrução
Normativa 05, de 25 de maio de 2017, dispõe
sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o
regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional.
Conforme
alínea “d” do subitem 11.1 da IN 05/17, nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá
exigir declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos
assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E da IN 05, de que (1/12) uns
doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a
iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é superior
ao patrimônio líquido do licitante. Esse patrimônio líquido pode ser atualizado
por índices oficiais quando se referir ao balanço da empresa encerrado há mais
de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.
Essa declaração
deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa
ao último exercício social e, caso a diferença entre a declaração e a receita
bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada
seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante
deverá apresentar justificativas.
Segundo o §
3º do art. 69, deve se considerar, para efeito dos cálculos, o valor
remanescente do contrato, excluindo-se, é claro, o já executado.
Segundo a IN
05/17, um doze avos (1/12) dos contratos firmados com a Administração Pública
e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é
superior ao patrimônio líquido do licitante.
A seguir
apresentarei um importante texto escrito por Franklin Brasil que vai ajudar
muito a entender melhor o que a IN quer que o licitante demonstre.
DRE e Relação de Compromissos Assumidos pela licitante.
1. A
Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) é uma demonstração contábil que se
destina a evidenciar a formação do resultado líquido em um exercício, através
do confronto das receitas, custos e despesas, apuradas segundo o princípio
contábil do regime de competência.
2. A DRE é
necessária para saber quanto a empresa obteve de Receita Bruta no ano anterior
e comparar com o total de contratos assumidos por ela.
3. A
empresa LICITANTE tem que apresentar o valor mensal e valor global de cada
contrato vigente, além do prazo contratual indicando início e termino desses
contratos.
4. Como
calcular os indicadores.
4.a. Exemplo
de cálculo:
Valor
mínimo do PL: (∑ valores dos contratos)/12
Exemplo:
Relação de
Contratos firmados = R$ 12.000.000
PL mínimo
= R$ 12.000.000 / 12 = R$ 1.000.000
Nesse
caso, o somatório de contratos em vigência é de R$ 12 milhões. A empresa tem
que possuir um PL maior ou igual a R$ 1 milhão.
ATENÇÃO: CONFORME
IN 05/17, Considera-se o valor remanescente do contrato, excluindo o já
executado.
4.b. Exemplo
de comparativo com DRE:
Caso a
diferença entre a declaração dos contratos firmados (somatório dos valores dos
contratos) e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do
Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou
para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.
Fórmula:
(∑ contratos)/(Receita bruta) = entre 0,9 e 1,1 [diferença não deve ser
superior a 10% para mais ou para menos]. Se for superior a 10% a empresa tem
que justificar o ganho de receita. Se for inferior, tem que justificar a perda
de receita.
Esse tipo
de empresa de prestação de serviços de mão de obra, praticamente sobrevive de
sua receita obtida através dos contratos. Geralmente não há outra fonte. Assim,
se somarmos os valores recebidos dos contratos durante um ano e dividirmos pela
receita bruta esse resultado tem que ser 1.
Resultado
diferente = necessidade de justificativa
Exemplo:
Relação de
Contratos Firmados = R$ 12.000.000
Receita
ano anterior = R$ 10.000.000
12.000.000/10.000.000
= 1,2 [+20%] (exige justificativa)
Nesse
caso, o total de contratos vigentes é R$ 12 milhões. A empresa teve R$ 10
milhões de Receita Bruta informada na DRE do ano anterior.
Ela
precisa explicar como ela, agora, tem contratos que superam em 20% o total de
receitas do ano passado. É possível, por exemplo, que ela tenha conseguido
vários contratos novos.
Devemos
lembrar que essas exigências vêm de recomendações do TCU no Acórdão
1214/2013-P. É lá que vamos entender para que servem essas exigências.
Sobre o
Patrimônio Líquido o TCU tem o seguinte entendimento:
Além da avaliação da capacidade econômico-financeira
da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há
que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar
compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova
contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da
relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais
e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública
em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa
ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares
e/ou mensais a serem efetuados.
97. Considerando que a relação será
apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se
que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá
ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa)
pela licitante vencedora.
98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é
proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações
apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta
discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas
justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta
discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.
5. Em
função do que recomendou o TCU no Acórdão 1214/2013-P é importante, sim, fazer
diligências visando comprovar a autenticidade da Declaração de
Compromissos Assumidos/contratos firmados. Em especial se parecer que a empresa
está deixando de apresentar todos os contratos (se a Receita Bruta da DRE é
muito maior do que o somatório de contratos que ela apresenta, por exemplo).
Fonte:
https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Q5Tq1lz-TZ0
PARTICIPAÇÃO
EM LICITAÇÕES DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O inciso
II do art. 69 prevê que se pode exigir na habilitação econômico-financeiro a
certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede
da licitante. Isso quer dizer que se a certidão apresentada for POSITIVA o
licitante será inabilitado? Vejamos a seguir.
O TCU já expediu
orientação sobre ser
(...) possível a participação de empresa
em recuperação judicial, desde que
amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique
que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de
procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº
8.271/2011, 2ª Câmara).
Nota-se
que no supracitado Acórdão há referência explicita à Lei 8.666/93. Isso quer
dizer que não vale para a Lei 14.133/21? De jeito nenhum. Nada foi tão
substancialmente alterado, com relação a essa certidão de falência, na Nova Lei
que nos leve a crer que o TCU mudará seu entendimento.
Nesse
sentido temos a manifestação da AGU no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
– Processo nº 00407.000226/2015-22:
Ementa: Recuperação judicial. Participação
em licitações. Capacidade econômico-financeira. Peculiaridade do contrato
administrativo que exige que o contratado tenha capacidade de suportar os ônus
da contratação. Excepcionalidade do pagamento antecipado. Função social da
empresa e sua preservação. Distinção entre a fase postulatória e deliberativa
do processo de recuperação. Diferença entre o art. 52 e o art. 58 da lei de
recuperação e falências. Necessidade de acolhimento do plano pelo juízo para
atestar a viabilidade da empresa em recuperação. Da possibilidade de
participação de empresa em recuperação extrajudicial em licitações. Necessidade
de homologação do plano de recuperação.
I. A regra é que
o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da
Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que
demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos
próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra
a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações
públicas.
II. O instituto da recuperação é voltado
para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao
princípio da função social da empresa.
III. Não cabe confundir duas situações
processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a
empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento
(art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar
a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação ou
ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz concederá a
recuperação em si (art. 58. NLRF).
IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei
11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material,
quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente
praticados.
V. Quando a empresa está com sua recuperação
deferida, há plausibilidade de que
haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no
plano da participação da empresa em contratações públicas.
VI. Se a empresa postulante à recuperação
não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua
viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.
VII. A exigência de certidão negativa de
recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de
licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à
certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se
encontra a licitante.
VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve
demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.
IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez
homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade
econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial
do mesmo.
Demonstrar a saúde econômico-financeira
indispensável, conforme condicionantes previstas no edital (as quais,
presume-se, partiram da definição de quesitos adequados e de fato
indispensáveis à execução regular do objeto – art. 37, inc. XXI, parte final,
da CF/1988), significa comprovar
que terá condições de honrar toda a execução do encargo licitado.
Se forem
atendidos todos os requisitos mínimos e indispensáveis para cumprimento do
futuro contrato, não cabe o afastamento da licitante que está em recuperação
judicial e que juntou decisão do Judiciário autorizando sua participação em
licitação.
Assim, a
mera constatação de que a empresa está em recuperação judicial não é suficiente
para torná-la incapaz de assumir novos compromissos.
Em recente
decisão (Acórdão 1201/2020 – Plenário), o Tribunal de Contas da União reafirmou
a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de processos
licitatórios.
No
supracitado Acórdão, a unidade técnica do TCU considerou que é possível a
participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios,
desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa.
Asseverou, ainda, que “não se trata de vedar a exigência editalícia da
certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização
durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do
processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar
sua viabilidade econômica”.
No voto
proferido pelo Ministro Relator, Vital do Rêgo, destacou-se que a
jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de
licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida
pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta
econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos
da Lei 8.666/1993”, conforme já decidido pela Corte de Contas no Acórdão
8.271/2011-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.
Assim, uma
vez demonstrada a viabilidade econômica de cumprimento do futuro contrato, nada
mais obsta a participação de empresa em recuperação judicial nos certames
licitatórios.
Jurisprudência do TCU
Para efeitos
de qualificação econômico-financeira em licitação de serviços continuados, o
índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro, previsto no
Anexo VII-A, item 11.1.b, da IN Seges-MPDG 5/2017 (aplicada no âmbito da Lei
14.133/2021 por força do art. 1º da IN Seges-ME 98/2022), deve ser apurado em
função do preço estimado da contratação para o período de doze meses,
independentemente da duração do contrato, sob o risco de restrição à
competitividade e direcionamento do certame.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
90013/2024, sob a responsabilidade do Instituto Nacional de Metrologia,
Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com valor estimado anual de R$ 17.475.559,28,
cujo objeto era a contratação de “serviço continuado de transporte coletivo
para atender as necessidades de deslocamento da força de trabalho do Instituto,
composta por servidores, colaboradores, estagiários e bolsistas, entre outros,
até o Campus de Inovação e Metrologia localizado em Xerém, Duque de Caxias/RJ,
bem como a disponibilização de veículos para uso eventual”. O objeto do
pregão fora dividido em dois grupos, de acordo com as linhas de ônibus
atendidas. O grupo 1 compreendia onze linhas e os serviços eventuais, com
despesas estimadas em R$ 7.427.824,88/ano, ao passo que o grupo 2, quatorze
linhas, com despesas previstas de R$ 10.047.734,40/ano. Entre as irregularidades
suscitadas, mereceu destaque a exigência, para fins de qualificação
econômico-financeira das licitantes, de “comprovação de capital
circulante líquido ou capital de giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante)
de, no mínimo, 16,66% do valor estimado dos cinco anos da contratação”.
Especificamente quanto ao grupo 2, do qual participara a empresa autora da
representação, o valor exigido para o Capital Circulante Líquido (CCL) mínimo
fora de R$ 8.369.762,75, considerando o valor total do contrato para os cinco
anos de sua duração (R$ 50.238.672,00), portanto cinco vezes maior do que o CCL
mínimo comprovado por aquela empresa, inicialmente classificada em primeiro
lugar. Realizada oitiva, o Inmetro alegou que a jurisprudência do TCU, as
normas de regência, notadamente a IN Seges-MPDG 5/2017, e os modelos de termos
de referência fornecidos pela AGU estabelecem que o Capital Circulante Líquido
(CCL) mínimo exigido é baseado no valor estimado da contratação. Afirmou não
haver localizado, na base de dados do Tribunal, “jurisprudência ou
recomendação de avaliação do critério de qualificação econômico-financeira
levando-se em consideração apenas 12 (doze) meses de contrato sob a égide da
nova Lei 14.133/2021”, situação que o teria levado, “no momento do
planejamento da contratação e julgamento das propostas”, à
aplicação literal do art. 106, inciso I, da Lei 14.133/2021 e do
item 11.1.b do Anexo VII-A da IN Seges-MPDG 5/2017. Advogou que as normas de
regência teriam sido rigorosamente observadas, porém seria cabível a expedição,
por parte do TCU, de “recomendações ou determinações aos órgãos competentes
para a alteração das minutas e instruções existentes a fim de que seja
estabelecido que o capital líquido deverá ser calculado apenas durante o
período de 12 (doze) meses ou do primeiro ano do contrato”. Ao analisar
tais argumentos, a unidade técnica rememorou o estudo produzido no âmbito do
processo que originara o Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal, ao se debruçar sobre as
dificuldades enfrentadas pela Administração Pública no que concerne à temática
dos contratos de natureza continuada, entendera ser possível exigir, como
condição de habilitação econômico-financeira, o índice de Capital Circulante
(CCL) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação. Tal percentual,
enfatizou a unidade instrutiva, fora estabelecido com base na necessidade de a
prestadora dos serviços ter condições de honrar seus compromissos sem depender
da contraprestação pecuniária por parte da Administração, equivalendo ao
período de dois meses. Além disso, a unidade técnica asseverou que a leitura do
edital do Pregão 90013/2024 e da IN Seges-MPDG 5/2017 deveria ser feita à luz
da jurisprudência do TCU – a exemplo dos Acórdãos 1214/2013, 2763/2016, 1335/2010 e 2.268/2022,
todos do Plenário –, segundo a qual o valor considerado para o cálculo do
índice contábil é o valor equivalente ao período de doze meses de contrato,
sendo irregular, portanto, exigência de índice com base no valor total estimado
da contratação. Conquanto os acórdãos mencionados tenham sido prolatados antes
da vigência da Lei 14.133/2021, a unidade instrutiva rejeitou o argumento de
que “não há jurisprudência sob a égide da nova lei de licitações”, uma
vez que o seu art. 69, o qual versa sobre a comprovação da boa situação financeira
da licitante, a ser realizada por meio de índices contábeis, “não sofreu
alterações em relação ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, seu
análogo”. Ao mencionar a IN Seges-ME 98/2022, cujo art. 1º autoriza a
aplicação da IN Seges-MPDG 5/2017 nas contratações regidas pela Lei
14.133/2021, a unidade técnica arrematou que “a jurisprudência do TCU
permanece aplicável”, restando assim configurada a ilegalidade da
desclassificação das licitantes inicialmente mais bem classificadas no PE
90013/2024, por não apresentarem o índice de CCL definido em função do valor
total estimado do contrato, este com vigência prevista de cinco anos. Em seu
voto, o relator reforçou, preliminarmente, que o racional que levou ao
estabelecimento de percentual mínimo para o índice em apreço, estabelecido no
âmbito do Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, fora construído ante a necessidade de a empresa
contratada ter condições operacionais por prazo suficiente para sua atuação
independente dos pagamentos da parte contratante, necessidade observada
especialmente em início de contrato, devido a diversos custos por ela
assumidos. Frisou que, conforme o voto condutor do aludido aresto, compreendera-se
que esse prazo seria de dois meses, o que, com base no art. 57, caput,
da Lei 8.666/1993 – estabelecia o prazo dos contratos “em vinculação à
duração dos créditos orçamentários anuais” –, representaria dois doze avos
do valor estimado do contrato. Nesse sentido, julgou oportuno transcrever o
seguinte excerto daquele voto condutor: “O grupo de estudos registrou que as
exigências de qualificação econômico-financeira previstas na maioria dos
editais não estão sendo capazes de evitar a contratação de empresas sem a
devida capacidade econômico-financeira para honrar os compromissos pertinentes
à prestação dos serviços. O grupo ressalta que empresas de prestação de serviço
são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo para honrar seus
compromissos, sendo necessário que elas tenham recursos suficientes para honrar
no mínimo dois meses de contratação sem depender do pagamento por parte do
contratante. Assim, propõe que se exija dos licitantes que eles tenham capital
circulante líquido de no mínimo 16,66% (equivalente a 2/12) do
valor estimado para a contratação (período de um ano).”
(grifos do relator). Por outro lado, acrescentou o relator, não teria havido
nenhuma conclusão acerca da obrigatoriedade da celebração de contratos
limitados a doze meses, conclusão depreendida do seguinte trecho daquele mesmo
voto condutor: “Considerando que a legislação não determina expressamente
que esse tipo de contrato deve ter prazo inicial de vigência de 12 meses,
levando em conta os aspectos mencionados nos parágrafos anteriores, entendo que
não se deva fixar uma orientação geral de que a administração deve ou não fazer
contratos para prestação de serviços continuados com prazo de 12, 24 ou 60
meses. É uma avaliação que deve ser feita a cada caso concreto, tendo em conta
as características específicas daquela contratação. Cabe à administração
justificar no procedimento administrativo o porquê da escolha de um ou outro
prazo, levando-se em conta os aspectos aqui discutidos e outros porventura
pertinentes para aquele tipo de serviço.”. Portanto, a seu ver, o conteúdo
do art. 106 da Lei 14.133/2021, que permite à Administração celebrar contratos
de serviços contínuos com prazo de até cinco anos, “não representa uma
inovação prática e que demande atualização jurisprudencial”. Nesse
contexto, não restariam dúvidas de que “esta Corte tem entendimento,
assentado e anterior à edição da Lei 14.133/2021, de que as exigências
econômico-financeiras devem se ater ao valor estimado para o período de 12
(doze) meses de contrato, independente da sua duração, sob o risco de restrição
à competitividade e direcionamento do certame”. Assim sendo, não poderia
ser acolhido o argumento do Inmetro de que a suposta ausência de jurisprudência
formada sob a égide da Lei 14.133/2021 ensejaria a adoção da literalidade do
disposto na IN Seges-MPDG 5/2017 e, como consequência, a estipulação da
exigência do CCL mínimo considerando o período integral (de cinco anos) da
contratação. No caso concreto, a diferença de valor do CCL mínimo exigido “acarretou
a desclassificação das licitantes mais bem classificadas nos grupos e,
portanto, operou em sentido restritivo à competitividade do certame”.
Também em decorrência da sua explanação, deveria ser considerado improcedente o
argumento do Inmetro de que, ante a ausência de jurisprudência do TCU sobre
essa matéria após a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, deveria o TCU tão
somente expedir “recomendação ou determinação” para ajustes na redação
da IN Seges-MPDG 5/017 e dos modelos de termos de referência fornecidos pela
AGU. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras
providências, fixar prazo ao Inmetro para promover a “anulação dos atos de
homologação, adjudicação e habilitação do Pregão Eletrônico 90013/2024”,
com o consequente “retorno à fase de habilitação e julgamento
das propostas, com a convocação das empresas que apresentaram melhores preços
para apresentação de suas propostas ajustadas, dando-se prosseguimento ao
certame, considerando, desta vez, quando da análise dos documentos de
habilitação, que o índice do Capital Circulante Líquido, de 16,66%, deve ser
calculado em relação ao valor estimado para 12 (doze) meses do contrato”.
Outrossim, decidiu o Pleno dar ciência à Secretaria de Gestão e Inovação do
Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) do teor da
representação, a fim de avaliar a “conveniência e oportunidade de ajustar a
redação do item 11.1.b, do Anexo VII-A, da IN Seges/MP 5/2017, que prevê a
exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo
Circulante – Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado
da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir
orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta
e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da
matéria, que informa que para efeitos de qualificação econômico-financeira, o
índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido deve ser apurado em função do
valor estimado da contratação para o período de doze meses (Acórdãos 1.214/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antônio Anastasia), com vistas a
prevenir equívocos sobre sua aplicação em relação à Lei 14.133/2021”; bem como cientificar a Câmara Nacional de Modelos de
Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, integrante da
Advocacia-Geral da União (CNMLC/CGU/AGU), do teor da representação, para que “avalie
a conveniência e oportunidade de ajustar a redação de seus modelos de termos de
referência para a contratação dos serviços contínuos, que preveem a exigência
de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante -
Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da
contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir
orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta
e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria”.
Acórdão 1087/2025 Plenário, Agravo, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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