A sanção de impedimento de licitar e contratar vale para toda a Administração Pública?

 

A sanção de impedimento de licitar e contratar vale para toda a Administração Pública?

 

A sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública possui controversa em relação à abrangência de sua aplicação. Isto é, quando o licitante, por algum motivo, sofre essa sanção, ele estará impedido de licitar e contratar com todos os entes e órgãos públicos da esfera que ele sofreu a sanção ou somente com o órgão específico que aplicou tal penalidade?

Para ilustrar o problema, suponha que um Edital de licitação previu que a falta de apresentação de documento poderá ensejar a aplicação de sanções previstas no art. 7º da Lei n° 10.520/2002, conforme o seguinte texto:

21.1. Com fulcro no art. 7º da Lei no 10.520/2002, ficará impedida de licitar e contratar com quaisquer órgãos da União; e com base no art. 87, inciso II da Lei 8.666/1993, estará sujeita à multa, de acordo com a gravidade do inadimplemento cometido, a empresa que:
21.1.1. Não manter sua proposta ou deixar de apresentar quaisquer documentos exigidos pelo edital de licitação

A aplicação da sanção, portanto, tem por fundamento o art. 7º da Lei n° 10.520/2002, que possui o seguinte texto:

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Antes de mais nada, ainda não que não relacionado com a questão da abrangência da sanção em si, é importante frisar que as condutas descritas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 estejam acompanhadas do elemento subjetivo (culpa ou dolo) para que haja a consequente punição e, mesmo assim, com a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Caso contrário, se estará a responsabilizar objetivamente o particular em processos administrativos decorrentes de licitações, o que se trata de verdadeira teratologia jurídica, inadmissível no Estado de Direito Democrático, em que a regra é da responsabilização subjetiva, exceto nos casos expressamente previstos em lei.

O professor Marçal Justen Filho se manifesta no mesmo sentido: A imposição de qualquer sanção administrativa pressupõe o elemento subjetivo da culpabilidade. No Direito Penal democrático não há responsabilidade penal objetiva – ainda quando se possa produzir a objetivação da culpabilidade. Mas é essencial e indispensável verificar a existência de uma conduta interna reprovável. Não se pune alguém em virtude da mera ocorrência de um evento material indesejável, mas se lhe impõe uma sanção porque atuou de modo reprovável.[1]

Para além disso, tratando especificamente aos comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Marçal Justen Filho comenta: Deverá averiguar-se a culpabilidade do sujeito e a dimensão da infração ao dever de diligência. Deverá reputar como ausente o elemento subjetivo quando o erro for escusável ou as circunstâncias evidenciarem que o sujeito atuara com a cautela normal a todo empresário.[2]

Independentemente disso, caso haja a aplicação da sanção com fundamento no art. 7º da Lei n° 10.520/2002, tal sanção não poderá ser estendida para toda a Administração Pública, pois justamente essa é uma das diferenças entre impedimento de licitar e a declaração de inidoneidade.

Vale citar o que Jessé Torres Pereira Junior comenta sobre o assunto: “A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica a empresa punida impedida perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as licitações e contratações da Administração Pública” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 8 ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pags. 860 e 861)

O Tribunal de Contas da União possui entendimento consolidado sobre o tema. O Acórdão nº 902/2012 – Plenário do TCU expressa que “a previsão contida em edital de concorrência no sentido de que o impedimento de participar de certame em razão de sanção do artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de proposta de empresa apenada por outro ente da administração pública federal com sanção do citado comando normativo, em face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta Corte sobre a matéria

O Acórdão nº 2788/2019 – Plenário do TCU fixa que a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, prevista no inciso III do artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93, produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. O Acórdão nº 156/19 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Processo nº 26357/19), refere-se à homologação de medida cautelar concedida monocraticamente no sentido de que a extensão da pena é restrita. Na análise definitiva de mérito desse mesmo processo – Acórdão nº 3175/19 – Tribunal Pleno -, o TCE-PR assentou o posicionamento restritivo. O Acórdão nº 1942/19 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Processo nº 677665/19) fixa o entendimento de que a sanção de suspensão de participar de licitações se restringe à esfera de governo do órgão sancionador.

Para além disso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região acompanha o entendimento do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas paranaense, principalmente no caso em que o fundamento legal da sanção de impedimento de licitar se dá com base no art. 7º, da Lei n. 10.520/2002:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. IMPEDIMENTO DE LICITAR. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2. A aplicação da penalidade de impedimento de licitar, prevista genericamente no art. 7º da Lei 10.520/02, se dá de maneira restrita ao âmbito do ente que aplicou a sanção, tendo em vista que o dispositivo legal é expresso no sentido da alternatividade da aplicação da penalidade em face da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. 3. O artigo 7º da Lei nº 10.520/02 não se confunde com o artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93, que prevê suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, pela inexecução total ou parcial do contrato 4. Manutenção da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal. (TRF-4 – AG: 50182830220214040000 5018283-02.2021.4.04.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 20/07/2021, TERCEIRA TURMA)

Ou seja, a Lei e o entendimento jurisprudencial são claros em interpretar restritivamente o impedimento de licitar ao órgão que o aplico quando o fundamento se dá no art. 7º da Lei n° 10.520/2002 e restou descumprido por ilegal extensão no registro do SICAF da licitante.

Segue o trecho de decisão liminar recente obtida pelo time da Struecker Hungaro Advogados nos autos n° 5033965-12.2022.4.04.7000, da 6ª Vara Federal de Curitiba:

Todavia, a parte ré, equivocadamente, anotou a penalidade no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) com abrangência nacional, quando deveria restringir o assentamento às licitações e contratações com a UFPR. O documento do evento 1, DOC10, isso demonstra no item “Âmbito da Sanção”,
verbis:

Referida anotação, ao fugir dos limites do Processo Administrativo nº 23075.060484/2021-19, impõe à parte autora prejuízos na consecução dos seus interesses empresarias, porquanto não poderá participar de vários processos licitatórios em curso atualmente no país, justificando-se, então, a concessão da tutela
até a oitiva da parte ré. De outro lado, no entanto, não gerará maiores prejuízos à parte ré, uma vez que, em caso de ulterior deliberação em sentido contrário, a penalidade será restabelecida.

IV. Diante o exposto, até posterior deliberação do juízo, defiro em parte o pedido de tutela de urgência, determinando à parte ré que, no prazo de 02 (dois) dias úteis, adote as medidas necessárias para a correção da anotação no SICAF, de modo a constar a abrangência da sanção de impedimento de licitar à
Universidade Federal do Paraná, nos termos do Processo Administrativo nº 23075.060484/2021-19.

Nós da Struecker Hungaro Advogados acompanhamos integralmente as licitantes ao longo dos processos licitatórios e da execução de contratos administrativos.

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Fonte desta matéria: https://shlaw.com.br/a-sancao-de-impedimento-de-licitar-e-contratar-vale-para-toda-a-administracao-publica/

 

O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018).

 

O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018).

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Parintins (DSEI/Parintins) com vistas à “contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, com fornecimento de mão de obra e todos os materiais e equipamentos necessários, a serem executados nos prédios pertencentes ao DSEI/Parintins”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a recusa, pelo pregoeiro, da proposta da representante com base em “ocorrência impeditiva indireta”. Em resposta ao recurso interposto pela representante no âmbito do processo licitatório, o pregoeiro teria destacado dois elementos que comprovariam a ligação entre ela e outra sociedade empresária anteriormente sancionada: o “documento de justificativa”, apresentado pela representante no curso do pregão, subscrito por pessoa integrante do quadro societário de ambas as sociedades, e os atestados de capacidade técnica relativos a serviços prestados pela primeira à segunda. Em sua instrução, a unidade técnica demonstrou que, conquanto à época do certame essa pessoa não mais integrasse o quadro societário de nenhuma das duas empresas, existiriam fortes vínculos familiares entre elas: “sócios de uma e outra empresas são irmãos e residem no mesmo endereço, que também é o endereço da segunda empresa”. Sob a ótica da unidade técnica, ainda que incontestáveis, tais vínculos não eram de conhecimento do pregoeiro e, mesmo que fossem, não bastariam para caracterizar burla à penalidade aplicada à segunda empresa. Sopesando que o contrato decorrente do pregão está em execução e que a interrupção do serviço causaria prejuízo ao órgão, a unidade instrutiva sugeriu fosse tão somente determinado ao DSEI/Parintins que se abstivesse de prorrogar o contrato. Em seu voto, o relator ressaltou, preliminarmente, que, quando da aplicação da penalidade e do certame em questão, o sócio mencionado já não fazia parte de nenhuma das duas empresas. Na sequência, destacou que, apesar de contundentes os indícios de vínculo entre as duas sociedades, eles não permitiriam conclusão no sentido de que a representante participara do certame com o propósito de burlar a sanção aplicada à outra empresa. Isso porque “as sociedades foram fundadas e passaram a apresentar o atual quadro societário antes da aplicação da sanção”. Além disso, não haveria “informações de transferência de acervo técnico entre as duas sociedades” após a aplicação da penalidade. O relator considerou ainda que, nas circunstâncias dos autos, os erros praticados pelo pregoeiro não seriam de “gravidade suficiente para resultarem em punições nem em determinação para extinção antecipada de contrato em execução”. E arrematou: “Não há como afirmar, desde logo, que a prorrogação do contrato contraria o interesse público. Trata-se de questão a ser avaliada e decidida, fundamentadamente, pelo DSEI/Parintins, por ocasião do término de cada ano de contrato, tendo em vista os preços então praticados pelo mercado e a qualidade do serviço prestado pela contratada”. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao órgão acerca das seguintes falhas identificadas no pregão: I) “recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdãos 2.218/2011-TCU-1ª Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área”; II) “desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018”.

Acórdão 534/2020 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Ocorrências impeditivas indiretas de licitar

O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018).

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Parintins (DSEI/Parintins) com vistas à “contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, com fornecimento de mão de obra e todos os materiais e equipamentos necessários, a serem executados nos prédios pertencentes ao DSEI/Parintins”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a recusa, pelo pregoeiro, da proposta da representante com base em “ocorrência impeditiva indireta”. Em resposta ao recurso interposto pela representante no âmbito do processo licitatório, o pregoeiro teria destacado dois elementos que comprovariam a ligação entre ela e outra sociedade empresária anteriormente sancionada: o “documento de justificativa”, apresentado pela representante no curso do pregão, subscrito por pessoa integrante do quadro societário de ambas as sociedades, e os atestados de capacidade técnica relativos a serviços prestados pela primeira à segunda. Em sua instrução, a unidade técnica demonstrou que, conquanto à época do certame essa pessoa não mais integrasse o quadro societário de nenhuma das duas empresas, existiriam fortes vínculos familiares entre elas: “sócios de uma e outra empresas são irmãos e residem no mesmo endereço, que também é o endereço da segunda empresa”. Sob a ótica da unidade técnica, ainda que incontestáveis, tais vínculos não eram de conhecimento do pregoeiro e, mesmo que fossem, não bastariam para caracterizar burla à penalidade aplicada à segunda empresa. Sopesando que o contrato decorrente do pregão está em execução e que a interrupção do serviço causaria prejuízo ao órgão, a unidade instrutiva sugeriu fosse tão somente determinado ao DSEI/Parintins que se abstivesse de prorrogar o contrato. Em seu voto, o relator ressaltou, preliminarmente, que, quando da aplicação da penalidade e do certame em questão, o sócio mencionado já não fazia parte de nenhuma das duas empresas. Na sequência, destacou que, apesar de contundentes os indícios de vínculo entre as duas sociedades, eles não permitiriam conclusão no sentido de que a representante participara do certame com o propósito de burlar a sanção aplicada à outra empresa. Isso porque “as sociedades foram fundadas e passaram a apresentar o atual quadro societário antes da aplicação da sanção”. Além disso, não haveria “informações de transferência de acervo técnico entre as duas sociedades” após a aplicação da penalidade. O relator considerou ainda que, nas circunstâncias dos autos, os erros praticados pelo pregoeiro não seriam de “gravidade suficiente para resultarem em punições nem em determinação para extinção antecipada de contrato em execução”. E arrematou: “Não há como afirmar, desde logo, que a prorrogação do contrato contraria o interesse público. Trata-se de questão a ser avaliada e decidida, fundamentadamente, pelo DSEI/Parintins, por ocasião do término de cada ano de contrato, tendo em vista os preços então praticados pelo mercado e a qualidade do serviço prestado pela contratada”. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao órgão acerca das seguintes falhas identificadas no pregão: I) “recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdãos 2.218/2011-TCU-1ª Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área”; II) “desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018”.

Acórdão 534/2020 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.