COMENTÁRIO 2 (Artigo 2º da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI
I - alienação e concessão de direito real
de uso de bens;
II - compra, inclusive por encomenda;
III - locação;
IV - concessão e permissão de uso de bens
públicos;
V - prestação de serviços, inclusive os
técnico-profissionais especializados;
VI - obras e serviços de arquitetura e
engenharia;
VII - contratações de tecnologia da
informação e de comunicação.
Comentários:
Alienar é transferir a propriedade de um bem a outrem.
Se a administração pretende alienar um bem
público IMÓVEL (terreno) ou MÓVEL (veículo, etc.) inservível ou que foi
legalmente apreendido deve-se valer, conforme define o inciso XL do artigo 6º e
o Art. 76 ambos da Nova Lei, da modalidade de licitação denominada leilão.
Concessão de direito real de uso – contrato no qual a Administração
Pública transfere o uso remunerado ou gratuito de um bem público a
particular, como direito real por tempo certo, ou sob condição, para
que dele se utilize para determinadas finalidades. É direito de apenas usar.
Ex: Cessão de uso de uma área num órgão
público para que um particular a explore vendendo almoço (restaurante) aos
servidores e usuários dos serviços desse órgão.
Neste caso, qual seria a modalidade de
licitação a ser utilizada? A Nova Lei não sugere, mas temos alguns acórdãos do
TCU que podem nos orientar. Vejamos:
Acórdão 2844/2010 – Plenário | Relator
Walton Alencar Rodrigues.
É cabível a utilização do pregão para
concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, sendo considerada indevida
a aplicação da lei de concessões, uma vez que o objeto licitado não é
delegação de serviço público.
Acórdão 2050/2014 – Plenário |
Relator Walton Alencar Rodrigues
É recomendável a utilização de pregão para
a concessão remunerada de uso de bens públicos.
Acórdão 478/2016 – Plenário | Relator
Marcos Bemquerer
Em regra, o pregão é a modalidade de
licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com
critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.
O relator observou que,
“a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de
licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão,
não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite
para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite
viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”.
Acórdão 919/2016 – Plenário | Relator
Vital do Rêgo
A cessão das áreas comerciais de centrais
públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas
atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na
licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.
Comentário
ao inciso II - compra, inclusive por
encomenda;
Comentário: este inciso precisa ser
interpretado pelo Tribunal de Contas da União para não se cometerem equívocos.
O que o legislador quis dizer ao se
referir à “compra, inclusive por
encomenda”?
Se ele quisesse se referir às compras
normais e corriqueiras das repartições públicas, previstas na Lei 8.666/93, ele
se limitaria a cunhar o termo “compra”.
Por que acentuou “inclusive por
encomenda”?
No nosso dia a dia, a nosso ver, podemos
realizar uma compra por encomenda de três maneiras: a primeira seria feita
quando nos dirigíssemos a, por exemplo, uma loja de roupa e o vendedor nos
informasse que a quantidade solicitada de camisa, por exemplo, não estava
disponível no estoque. Assim, encomendaríamos a compra das camisas (material de
consumo) e pagaríamos quando recebêssemos o produto e a nota fiscal. A nota
Fiscal a ser emitida seria a de consumo. Sobre ela, incidiria o ICMS.
A segunda maneira, seria quando a
quantidade que solicitamos estivesse disponível, mas o tamanho de camisa que
pedimos estava esgotado. Neste caso, é de se notar que o produto que desejamos
é comum naquela loja. Não seria o caso de confeccionar um produto exclusivo
para nos vender. Bastaria encomendarmos a compra das camisas no tamanho
desejado (material de consumo) e pagaríamos quando recebêssemos o produto e a
nota fiscal. A nota Fiscal a ser emitida seria a de consumo. Sobre ela,
incidiria o ICMS.
E a terceira, seria se o tamanho e a
própria camisa que pedimos nunca tivesse sido vendida naquela loja, mas o
vendedor teria informado que poderíamos encomendar a confecção, a customização
da camisa do jeito e no tamanho que quiséssemos. Neste caso, na praxe
administrativa, ENCOMENDARÍAMOS um serviço de confecção das camisas. Essa encomenda
seria classificada como um SERVIÇO e não a COMPRA de um material de consumo.
Quando recebêssemos o serviço e a nota fiscal de serviço efetuaríamos o
pagamento. Sobre ela, incidiria o ISSQN.
A qual das três situações o legislador se
referiu?
Ora, isso de encomendar um produto comum,
pronto e acabado já acontecia implicitamente no serviço público, na vigência da
“antiga” lei. Ou alguém vai acreditar que poderíamos pegar numa prateleira dez
mil canetas, cinco mil lápis, vinte mil resmas de papel, cinco mil desktops?
Então, a primeira hipótese e a segunda não parecem fazer sentido.
A terceira hipótese de compra por
encomenda, e que nos parece ser aquela que o legislador tinha em mente é o da
customização de um produto que antes realizávamos contabilmente como um serviço
de confecção.
Assim, a Nova Lei prevê que o antigo
serviço de confecção ou customização se trata agora de uma COMPRA POR EMCOMENDA
e contabilmente não será classificada como um serviço.
Comentário
ao inciso III - locação;
Comentário: aqui, destacamos a locação de um
bem imóvel de particular para uso de uma repartição pública.
A locação de imóvel tratada no inciso X do
Art. 24 da Lei 8.666/93, era uma das hipóteses de Dispensa de Licitação. A
novidade é que agora ela está prevista no inciso V do Artigo 74 da Nova Lei de
Licitações e é uma das hipóteses de INEXIGIBILIDADE
de licitação quando as características
de instalações e de localização tornem necessária a locação de determinado
imóvel. É quando determinado imóvel, pelas suas características de
instalações e de localização tornem inviável a competição. É aquele e somente
aquele imóvel que poderá abrigar os serviços do órgão.
No geral, a locação de imóvel está
prevista no Artigo 51 da Nova Lei de Licitação com uma ressalva: o supracitado
inciso V do artigo 74. No mais, para se realizar uma locação de imóvel, em que
a Administração é locatária (inquilino), é necessário um prévio processo
licitatório para a escolha do bem, prévia avaliação do bem, do seu estado de
conservação, dos custos de adaptação de suas instalações e do prazo de
amortização dos investimentos necessários.
LOCAÇÃO DE
IMÓVEIS NA MODALIDADE built to
suit (aluguel sob medida) em terrenos
da União:
a) se o terreno é da União, deve ser feita por meio de LICITAÇÃO.
Trata-se da construção, sob medida, de edifícios, EM TERRENO DA UNIÃO, por
terceiros investidores, em que o órgão licitante pagará um aluguel, por prazo
certo, com reversão das edificações para a proprietária (o órgão público
federal) após o esgotamento do prazo contratual.
b) se o terreno não é da União, neste caso, entendemos que, por
analogia, cabe também a inexigibilidade de licitação prevista no artigo 74 da
Nova Lei. Vejamos o Acórdão
1301/2013-TCU-Plenário:
“9.2. responder ao nobre
Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art.
62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991
(incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a
realização de licitação dever ser a regra, admite-se
excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação
built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24,
inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância
das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será
construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.”
A Nova Lei de Licitação nas alíneas “f” e
“g” do inciso I do artigo 76, também traz explicitamente a possibilidade de a
Administração ser locadora de imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de
interesse social e imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de
regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade
da Administração Pública. São casos de LICITAÇÃO DISPENSADA.
Comentário
ao inciso IV - concessão e permissão de uso de bens
públicos;
Comentário: a Nova Lei será aplicada na
concessão de uso de bem público e na permissão de uso de bem público.
Concessão de Uso: contrato administrativo firmado por
entidade ou órgão da Administração atribuindo ao particular o uso privativo de
bem público.
Exemplo: lojas em mercados públicos, áreas
em órgãos para montagem de restaurante, etc.
Permissão de Uso: ato administrativo precário (precário: ato
que pode ser revogado a qualquer momento sem que gere direito adquirido ao
destinatário. Não implicam em direito a indenização), ou seja, revogável a qualquer
tempo, discricionário, isto é, depende da vontade da Administração, e
unilateral onde a Administração permite que o particular se utilize de bem
público.
Exemplo: uso de um auditório de um órgão
público, bancas de revistas, feiras livres, etc.
Aproveitaremos a definição de permissão de
uso para, de forma sucinta, comentar sobre os atos administrativos.
Segundo Hely Lopes Meirelles: "Ato administrativo é toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade,
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria".
São necessários para a formação do ato a
verificação de cinco elementos. Sem a existência deles, não se aperfeiçoa o ato
administrativo e sem esses elementos o ato não tem condições de eficácia para
produzir efeitos válidos. São eles:
Competência: o ato deve ser praticado por alguém competente
para tal. Por competência, entenda-se o poder legalmente atribuído a um agente
público para a realização do ato. A competência é um elemento VINCULADO do ato,
isto é, decorre de lei, está vinculado a uma lei. Não existe competência para a
realização de algo que não esteja legalmente previsto em lei. A competência é
irrenunciável e intransferível, mas pode ser delegada ou avocada, conforme
previsão legal dos artigos 11 a 17 da Lei do Processo Administrativo Federal –
Lei n. 9.784/99);
Finalidade: todo ato, para ser considerado válido, só
pode ter por finalidade o atingimento do interesse público.
Forma: é a maneira como o ato se manifesta no
mundo exterior. E essa exteriorização necessariamente estará prevista em lei. A
regra geral é que o ato se exteriorize de forma escrita. A Lei n. 9.784/99,
estabelece a forma escrita como a regra geral da exteriorização do ato
administrativos (art. 22, § 1º).
O §2º do Art. 95 da Nova Lei de Licitações
afirma que,
§ 2º É nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o
de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor
não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Eis que temos, no supracitado parágrafo,
um claro exemplo de ato cuja forma admitida pode ser a verbal, desde que se
cumpram os requisitos citados. Trata-se da conhecida, nas repartições públicas,
Concessão de suprimento de fundos.
O suprimento de fundos está previsto nos
artigos 68 e 69 da Lei nº 4.320/1964 e deve ser usado para as despesas de
pequeno vulto e pronto pagamento que não possam aguardar o tempo de realização
de um processo licitatório.
Motivo: é a ocasião de fato e de direito que
autoriza ou exige a prática do ato administrativo. Pode estar previsto em lei
ou não.
A lei não pode prevê todos os motivos para
a prática do ato. O agente público deve motivar, isto é, expor os motivos que o
levaram a prática de determinado ato. Depois de sua motivação, a veracidade do
motivo passa a ser condição de validade do ato.
Objeto: é a alteração que o ato realiza no mundo
jurídico. Esse elemento do ato pode ser vinculado ou discricionário.
Comentários
ao inciso V - prestação de serviços, inclusive os
técnico-profissionais especializados;
Comentário: os serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual definidos no inciso
XVIII do art. 6º não podem ser licitados por pregão. A modalidade de licitação
adequada é a CONCORRÊNCIA e o julgamento será o de MELHOR TÉCNICA ou TECNICA E
PREÇO.
O julgamento por técnica e preço
considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores
objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e
de preço da proposta.
Esse critério de técnica e preço será
adotado PREFERENCIALMENTE quando os estudos técnicos preliminares demonstrarem
que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem
os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins
pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de serviços
técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. (Inc. I do
§1º do artigo 36).
Nos casos em que a competição seja
INVIÁVEL, o Art. 74, em seu inciso 3º, prevê a contratação de serviços técnicos
especializados por inexigibilidade de licitação. Trata-se de hipótese de CONTRATAÇÃO
DIRETA.
Conforme artigo 93, nas contratações de
serviços técnicos especializados, inclusive aqueles de desenvolvimento de
programas e aplicações de internet e a respectiva documentação técnica
associada, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos
para a Administração e esta poderá alterar e utilizar livremente em outras
situações, sem necessidade de autorização de seu autor.
VI - obras e serviços de arquitetura e
engenharia;
VII - contratações de tecnologia da
informação e de comunicação.
Comentário: nota-se que não está no campo
de atuação da Nova Lei os serviços de publicidade. Tais serviços possuem lei própria
e se utilizarão da Lei 14.133/21 de forma subsidiária. A Lei que disciplina os
serviços de publicidade é a Lei 12.232 de abril de 2010.
Sempre que qualquer norma nacional
expressamente faça referência à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei
nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, então deve-se aplicar a Nova Lei de
Licitações.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. Existe amparo legal à utilização do
modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo
obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato,
hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão
do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às
demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário.
Em
consulta formulada ao TCU acerca da legalidade de contratos administrativos de
locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em
terrenos da União, o Presidente do Conselho da Justiça Federal manifestou-se
nos seguintes termos: “consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a
Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a
melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por
terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de
locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a
proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em
verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de
superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a
contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização
direta das obras necessárias” (grifos do relator). Em seu voto, o relator
pontuou, preliminarmente, que a legalidade dos contratos de locação de imóveis
sob modelo built to suit já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos
1301/2013-Plenário e 1928/2021-Plenário. Em reforço, assinalou que o procedimento em tela
possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à
espécie, com destaque para os seguintes dispositivos: art. 47-A da Lei
12.462/2011 (“locações no modelo built to suit na Administração Pública,
vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei
14.133/2021”), art. 51 da Lei 14.133/2021 (“locação de bens imóveis na
nova Lei de Licitações”) e art. 54-A da Lei 8.245/1991 (“locações no
modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos,
por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do
art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei
14.133/2021”). Na sequência, chamou a atenção para a obrigatoriedade da
reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built
to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União, justamente por
envolver “construção ou reforma em próprio nacional”. Também frisou que
a regra da licitação incide na espécie, não sendo cabível o seu enquadramento
na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei
14.133/2021 (“aquisição ou locação de imóvel cujas características de
instalações e de localização tornem necessária sua escolha”), isso porque,
no caso em apreço, “a localização do imóvel já está decidida pela
Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar
junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor
proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel”. De
acordo com o relator, essa dicção já fora acolhida na resposta à consulta
objeto do mencionado Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: “9.2.
responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que,
nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº
8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito
de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se
excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação
built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24,
inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância
das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será
construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.”
(grifos no original). Ao final, quanto ao cerne da consulta, o relator propôs e
o Plenário decidiu responder ao consulente que “existe amparo legal à
utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da
União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do
contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a
concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o
atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário”.
Acórdão
755/2023 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado
por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1,
Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você
também pode clicar aqui e ir para o próximo COMENTÁRIO 3.
