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domingo, 5 de março de 2017

A transferência parcial de patrimônio e profissionais decorrente de reestruturação societária de empresas pode implicar a transferência efetiva de qualificação técnica e operacional entre elas, sendo admissível, se confirmada essa hipótese, a utilização pelas empresas incorporadoras, para fins de habilitação em licitações públicas, de atestados de qualificação técnica de titularidade das incorporadas, atinentes ao acervo técnico transferido.

Representação formulada por licitante classificada em primeiro lugar no Pregão Eletrônico 28/2012, promovido pelo Ministério da Justiça para a “aquisição de Equipamentos de Proteção Individual e Controle de Distúrbios Civis”, apontou possível irregularidade na sua inabilitação. O fundamento da inabilitação fora a apresentação de atestados de capacidade técnica de pessoas jurídicas distintas, embora sócias da empresa inabilitada. Alegou a representante que “deteria a qualificação necessária para executar o objeto, visto ter havido a tempestiva transferência, em seu favor, da capacidade técnica operacional exigida na licitação, o que se deu por meio de reestruturação empresarial”. Em despacho, o relator determinou a suspensão cautelar do certame até decisão definitiva do Tribunal sobre a matéria, medida endossada pelo Plenário do TCU. Realizadas as oitivas regimentais e analisada a documentação acostada, o relator constatou a efetiva transferência da capacidade operacional e tecnológica das empresas originalmente titulares dos atestados apresentados para a empresa classificada em primeiro lugar no pregão. Destacou em seu voto que a transferência de qualificação técnica pode se dar quando ocorre transferência parcial de patrimônio e profissionais (Acórdão 1.108/2003, 2.071/2006, 634/2007, 2.603/2007 e 2.641/2010, todos do Plenário)”, ressaltando que “a transferência de capacidade operacional, como as ocorridas no caso sob exame, não afrontam a legislação vigente e são habitualmente realizadas no meio empresarial, especialmente entre empresas fortemente vinculadas, que apresentam sócios comuns”. Demonstrada a ilicitude da inabilitação, a representação foi considerada procedente, com expedição de determinação ao Ministério da Justiça para que adotasse providências destinadas à anulação do ato e autorização para o prosseguimento do certame. Acórdão 1233/2013-Plenário, TC 006.360/2013-0, relator Ministro José Jorge, 22.5.2013.

ATENÇÃO: LEIA TAMBÉM ISTO SOBRE SUB-ROGAÇÃO:

Em contrato administrativo, a sub-rogação da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, é ilegal e inconstitucional, por contrariar os princípios da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.
Em Representação oferecida pelo Ministério Público Federal, a respeito da contratação pela Infraero de empresas para obras no Aeroporto Internacional Salgado Filho em Porto Alegre/RS, verificou-se irregularidade no 1º termo aditivo do contrato para obras de ampliação do terminal de passageiros, central de utilidades e demais obras complementares. Explicou o relator que a Infraero autorizara o ingresso de empresa no contrato como “interveniente-garante”, porém, na prática, devido às mudanças do corpo técnico da obra para os funcionários da construtora ingressante, bem como diante das responsabilidades acordadas no contrato da Sociedade em Conta de Participação (da empresa contratada com a empresa ingressante), esta empresa ficou responsável pela execução dos serviços licitados. Observou o relator que o TCU, por meio da Decisão 420/2002 Plenário, firmou entendimento no sentido de que “em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993”, posicionamento esse ratificado em julgados mais recentes, a exemplo dos Acórdãos 2.813/2010 e 41/2013, ambos do Plenário. Com base nesses fundamentos, o Tribunal decidiu conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la procedente, assim como comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, em cumprimento ao art. 117, caput, da Lei 13.242/2015 (LDO 2016), que foram detectados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (art. 117, § 1º, inciso IV, da LDO 2016) no referido contrato, e que o TCU reavaliará a recomendação de paralisação caso a Infraero adote como medida corretiva a anulação do 1º Termo Aditivo do referido contrato, que incluiu empresa como interveniente-garantidora na relação contratual.
Acórdão 2354/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

sábado, 11 de julho de 2015

Contratação de serviços de duração continuada: Requisitos para alteração societária do contratado.


Contratação de serviços de duração continuada: Requisitos para alteração societária do contratado. A unidade técnica entendeu que as mudanças societárias atenderam aos requisitos do Acórdão 1.108/2003-Plenário, quais sejam: I) a possibilidade estar prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 79, inciso VI, da Lei 8.666/1993; II) serem observados, pela nova empresa, os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei 8.666/1993, originalmente previstos na licitação; e III) serem mantidas as condições definidas no contrato original. Todavia, o relator ressaltou não ser necessário “que o edital e o contrato expressamente prevejam a possibilidade de alteração societária da contratada para que o contrato subsista à modificação. Se o edital ou contrato não veda a alteração da pessoa da contratada, por fusão, incorporação ou cisão, o contrato pode subsistir se a reestruturação não trouxer qualquer prejuízo à sua execução ou aos princípios da administração pública”, em razão do Acórdão 634/2007-Plenário. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão nº 2641/2010-Plenário, TC-002.365/2004-3, rel. Min. Augusto Nardes, 06.10.2010

A transferência da capacidade técnico-operacional entre pessoas jurídicas é possível não somente na hipótese de transferência total de patrimônio e acervo técnico entre tais pessoas, mas também no caso da transferência parcial desses ativos.


A transferência da capacidade técnico-operacional entre pessoas jurídicas é possível não somente na hipótese de transferência total de patrimônio e acervo técnico entre tais pessoas, mas também no caso da transferência parcial desses ativos.
 (Acórdão n.º 2444/2012-Plenário, TC-003.334/2012-0, rel. Min. Valmir Campelo, 11.9.2012)

quinta-feira, 2 de julho de 2015

Contratação de serviços de duração continuada

Contratação de serviços de duração continuada: 1 – Critérios de reajustamento contratual para as empresas estatais

No âmbito de tomada de contas especial resultante de inspeção realizada na contratação da empresa Gtech Brasil Ltda. pela Caixa Econômica Federal, cujo objeto constituía-se na operacionalização de serviços lotéricos e não lotéricos prestados pela rede de lojas lotéricas credenciadas pela Caixa em todo o país, averiguou-se, dentre outros pontos, a não observância do art. 40, inc. XI, da Lei 8.666/1993, que determina o reajustamento do preço dos serviços contratados pela Administração Pública com base na “variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, no período considerado”. A unidade técnica, com base em farta e divergente jurisprudência do Tribunal, concluiu que, nos contratos firmados, com período superior a um ano, por sociedades de economia mista, empresas públicas e outras entidades controladas direta ou indiretamente pela União, o reajustamento de preços poderia ocorrer a partir dos critérios estabelecidos no art. 3º da Resolução 10/96, editada pela Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, pois não haveria “ilegalidade no uso desta, que determina como parâmetros técnicos na repactuação os critérios de qualidade e preço de mercado”. Todavia, em razão das divergências existentes, propôs que fosse suscitado incidente de uniformização jurisprudencial, de modo a solucionar o aparente conflito entre diversas decisões do Tribunal. Para o relator, contudo, não seria necessário situar a discussão em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, uma vez que “a jurisprudência da Corte inclina-se visivelmente para a inclusão, no edital, de critérios de reajuste que privilegiem, de forma objetiva, a variação efetiva de custos ocorrida no período considerado, o que é plenamente factível na generalidade dos casos possíveis”. Para ele, a “Resolução CCE 10/1996 desvincula a alteração dos preços contratuais à variação do custo dos serviços, atrelando-a, em vez disso, aos preços vigentes no mercado para serviços de qualidade semelhante. Evidente que, nesse regime, a subjetividade na definição dos novos preços é maior”. Ainda de acordo com o relator, “na sistemática da Lei 8.666/1993, como é óbvio, o inicial equilíbrio econômico-financeiro não se perde ao longo da execução do contrato. Trata-se, portanto, de dispositivo muito mais rigoroso e transparente do que o art. 3º da Resolução CCE 10/1996, o que requer posicionamento mais explícito desta Corte acerca da validade deste último”. Assim, ementou o entendimento de que, “até que seja editada a lei específica de que trata o art. 173, §1º, inciso III, da Constituição, as empresas públicas, sociedades de economia mista e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União devem fazer constar, nos editais e contratos alusivos à prestação de serviços de duração continuada, previsão de que os reajustes de preços devem ser feitos com base na efetiva variação de custos comprovada pelo contratado, admitindo-se a adoção de índice setorial de reajuste, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993, e em consonância com a Decisão nº 235/2002 e os Acórdãos nºs 34/2004 e 361/2006, todos do Plenário, não se regulando a matéria pelo art. 3º da Resolução CCE 10/1996”, o que contou com a aprovação do Plenário. Acórdão nº 2641/2010-Plenário, TC-002.365/2004-3, rel. Min. Augusto Nardes, 06.10.2010.


Contratação de serviços de duração continuada: 2 – Requisitos para alteração societária do contratado.

Ainda na tomada de contas especial resultante de inspeção realizada na contratação da empresa Gtech Brasil Ltda. pela Caixa Econômica Federal, a qual teve como objeto a operacionalização de serviços lotéricos e não lotéricos prestados pela rede de lojas lotéricas credenciadas pela Caixa em todo o país, duas das irregularidades versaram sobre as mudanças societárias pelas quais passou a empresa originalmente contratada, a Racimec Informática Brasileira S. A., “cujo controle teria passado para a empresa Gtech Brasil Holdings, subsidiária da empresa norte-americana Gtech Corporation, configurando incorporação da empresa contratada”. A unidade técnica entendeu que as mudanças societárias atenderam aos requisitos do Acórdão 1.108/2003-Plenário, quais sejam: I) a possibilidade estar prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 79, inciso VI, da Lei 8.666/1993; II) serem observados, pela nova empresa, os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei 8.666/1993, originalmente previstos na licitação; e III) serem mantidas as condições definidas no contrato original. Todavia, o relator ressaltou não ser necessário “que o edital e o contrato expressamente prevejam a possibilidade de alteração societária da contratada para que o contrato subsista à modificação. Se o edital ou contrato não veda a alteração da pessoa da contratada, por fusão, incorporação ou cisão, o contrato pode subsistir se a reestruturação não trouxer qualquer prejuízo à sua execução ou aos princípios da administração pública”, em razão do Acórdão 634/2007-Plenário. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão nº 2641/2010-Plenário, TC-002.365/2004-3, rel. Min. Augusto Nardes, 06.10.2010.