A transferência parcial de patrimônio e profissionais decorrente de reestruturação societária de empresas pode implicar a transferência efetiva de qualificação técnica e operacional entre elas, sendo admissível, se confirmada essa hipótese, a utilização pelas empresas incorporadoras, para fins de habilitação em licitações públicas, de atestados de qualificação técnica de titularidade das incorporadas, atinentes ao acervo técnico transferido.

Representação formulada por licitante classificada em primeiro lugar no Pregão Eletrônico 28/2012, promovido pelo Ministério da Justiça para a “aquisição de Equipamentos de Proteção Individual e Controle de Distúrbios Civis”, apontou possível irregularidade na sua inabilitação. O fundamento da inabilitação fora a apresentação de atestados de capacidade técnica de pessoas jurídicas distintas, embora sócias da empresa inabilitada. Alegou a representante que “deteria a qualificação necessária para executar o objeto, visto ter havido a tempestiva transferência, em seu favor, da capacidade técnica operacional exigida na licitação, o que se deu por meio de reestruturação empresarial”. Em despacho, o relator determinou a suspensão cautelar do certame até decisão definitiva do Tribunal sobre a matéria, medida endossada pelo Plenário do TCU. Realizadas as oitivas regimentais e analisada a documentação acostada, o relator constatou a efetiva transferência da capacidade operacional e tecnológica das empresas originalmente titulares dos atestados apresentados para a empresa classificada em primeiro lugar no pregão. Destacou em seu voto que “a transferência de qualificação técnica pode se dar quando ocorre transferência parcial de patrimônio e profissionais (Acórdão 1.108/2003, 2.071/2006, 634/2007, 2.603/2007 e 2.641/2010, todos do Plenário)”, ressaltando que “a transferência de capacidade operacional, como as ocorridas no caso sob exame, não afrontam a legislação vigente e são habitualmente realizadas no meio empresarial, especialmente entre empresas fortemente vinculadas, que apresentam sócios comuns”. Demonstrada a ilicitude da inabilitação, a representação foi considerada procedente, com expedição de determinação ao Ministério da Justiça para que adotasse providências destinadas à anulação do ato e autorização para o prosseguimento do certame. Acórdão 1233/2013-Plenário, TC 006.360/2013-0, relator Ministro José Jorge, 22.5.2013.

ATENÇÃO: LEIA TAMBÉM ISTO SOBRE SUB-ROGAÇÃO:

Em contrato administrativo, a sub-rogação da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, é ilegal e inconstitucional, por contrariar os princípios da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.

Em Representação oferecida pelo Ministério Público Federal, a respeito da contratação pela Infraero de empresas para obras no Aeroporto Internacional Salgado Filho em Porto Alegre/RS, verificou-se irregularidade no 1º termo aditivo do contrato para obras de ampliação do terminal de passageiros, central de utilidades e demais obras complementares. Explicou o relator que a Infraero autorizara o ingresso de empresa no contrato como “interveniente-garante”, porém, na prática, devido às mudanças do corpo técnico da obra para os funcionários da construtora ingressante, bem como diante das responsabilidades acordadas no contrato da Sociedade em Conta de Participação (da empresa contratada com a empresa ingressante), esta empresa ficou responsável pela execução dos serviços licitados. Observou o relator que o TCU, por meio da Decisão 420/2002 Plenário, firmou entendimento no sentido de que “em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993”, posicionamento esse ratificado em julgados mais recentes, a exemplo dos Acórdãos 2.813/2010 e 41/2013, ambos do Plenário. Com base nesses fundamentos, o Tribunal decidiu conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la procedente, assim como comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, em cumprimento ao art. 117, caput, da Lei 13.242/2015 (LDO 2016), que foram detectados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (art. 117, § 1º, inciso IV, da LDO 2016) no referido contrato, e que o TCU reavaliará a recomendação de paralisação caso a Infraero adote como medida corretiva a anulação do 1º Termo Aditivo do referido contrato, que incluiu empresa como interveniente-garantidora na relação contratual.

Acórdão 2354/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.