Em licitação para contratação de
serviço de gestão compartilhada de frota mediante credenciamento de rede
especializada em manutenção veicular, é regular o estabelecimento de limite
máximo para a taxa de administração a ser cobrada pela contratada de sua rede
de credenciados, desde que: a) o processo licitatório contenha memórias de
cálculo indicando como a Administração chegou ao limite máximo da taxa
secundária ou de credenciamento (IN Seges/ME 73/2020, art. 40, § 2º, inciso
II, da Lei 8.666/1993, art. 3º, inciso XI, alínea “a”, item 2, do Decreto
10.024/2019 e art. 30, inciso X, da IN Seges/MP 5/2017); b) o edital preveja
mecanismo de verificação, pela fiscalização do contrato, das cláusulas
pactuadas quanto à taxa secundária ou de credenciamento (Capítulo V da IN
Seges/MP 5/2017).
Representação
formulada ao TCU apontou suposta ilegalidade praticada no âmbito do Pregão
Eletrônico 38/2022, promovido pela Justiça Federal de 1º Grau no Paraná (Seção
Judiciária do Paraná) com vistas à “prestação de serviços de intermediação,
com uso de sistema eletrônico e através de convênios, para manutenção com
reparos e fornecimento de peças e serviços de abastecimento e lavagem interna e
externa, para os veículos oficiais e geradores pertencentes à Seção Judiciária
do Paraná”. Após tecer considerações a respeito do objeto licitado,
enquadrado em hipótese de quarteirização das atividades de manutenção e
abastecimento de veículos, na medida em que a empresa contratada pela
Administração (terceirização) credencia e disponibiliza ampla rede de
estabelecimentos para a realização dos serviços contratados, o representante
insurgiu-se contra a seguinte disposição contida no Anexo 1 (Termo de
Referência) do edital do certame: “9.11 A contratada deverá apresentar, no
prazo não superior a 20 dias da assinatura do contrato, lista de
estabelecimentos aptos a cumprir os requisitos descritos nos itens 2.1.2.3,
2.1.2.4, 2.1.2.5 e aqueles destinados exclusivamente a prestação de serviços de
limpeza que façam parte do item 3.2.3. Estabelecimentos estes dos quais a
contratada se compromete a não cobrar taxa de administração superior a 5%
(cinco por cento) dos valores gastos, nem tampouco taxa mensal fixa superior a
R$ 30,00 (trinta reais)”. O representante considerou que a
exigência da taxa de administração (credenciamento) máxima de 5% dos
estabelecimentos que desejassem se credenciar à rede de conveniados das
empresas licitantes seria ilegal e restritiva à competitividade, sendo ainda alheia
à atividade da própria Administração e, também, uma “forma de intervenção no
livre comércio que goza de proteção constitucional”. Prosseguiu alegando
que caberia à Administração preocupar-se com a extensão da rede credenciada, em
vez de imiscuir-se no que é pactuado entre as empresas de gerenciamento e seus
estabelecimentos credenciados. Além disso, apresentou razões para que pudesse
ser praticada taxa de administração (credenciamento) acima do estabelecido no
edital, entre elas, a necessidade de as empresas de gerenciamento computarem um
percentual em caso de inadimplência da Administração, vez que a
responsabilidade pelo pagamento da rede credenciada recairia sobre a
contratada. Para amparar a tese de inadequação da exigência edilícia, o
representante colacionou excertos de decisões judiciais, nas quais teriam sido
deferidas liminares em mandados de segurança suspendendo pregões que
estabeleciam limites máximos da taxa de administração e de credenciamento,
considerados abusivos e ilegais por tratarem de questão relacionada à livre
negociação entre partes privadas. Ao analisar a representação, a unidade
técnica considerou adequado o estabelecimento de limite para a taxa de
administração a ser cobrada pela contratada de sua rede de credenciados,
indicando, no entanto, indícios de irregularidade associados à referida
exigência editalícia: “O primeiro deles consigna que a estimativa de 5%
estabelecida como limite da referida taxa administrativa não teria observado os
parâmetros da IN Seges/ME 73/2020, bem como não teria incluído entre os
elementos componentes conhecidos do certame memórias de cálculo e documentos
que lhe deem suporte (...). Já o segundo prescreve que o edital do pregão e
seus anexos não teriam previsto qualquer mecanismo de verificação para certificar-se
quanto aos parâmetros efetivamente praticados em relação à taxa de
credenciamento, o que poderia tornar o dispositivo edilício que estabeleceu
percentual máximo para essa parcela ‘letra morta’, em alegado prejuízo às
normas de fiscalização dos contratos, conforme Capítulo V da IN Seges/MP 5/2017”.
Em seu voto, o relator manifestou-me de acordo com o entendimento da unidade
instrutiva. Assinalou que no mesmo sentido já havia se posicionado ao relatar o
Acórdão
1.949/2021-Plenário, no bojo de
representação em que também se questionou a inclusão de tal exigência em edital
de pregão para contratação análoga. A fim de explicitar o seu posicionamento, o
relator julgou oportuno transcrever o seguinte excerto da proposta de
deliberação que fundamentou o mencionado acórdão: “20. (...) O custo da taxa
de credenciamento estará indiretamente embutido no preço orçado pela
credenciada prestadora dos serviços. Se tal valor for definido meramente sem o
conhecimento da contratante, e sem que ele componha o valor da proposta
vencedora, restará prejudicado o objetivo da licitação, qual seja, a obtenção
da proposta mais vantajosa. 21. Dito de outra forma, de nada adianta permitir a
disputa de preços apenas quanto à taxa de administração cobrada do órgão
público contratante pela empresa gerenciadora, se o valor cobrado dos
credenciados pela empresa gerenciadora não é conhecido pela Administração
Pública. Nesse caso, qualquer eventual desconto obtido na fase de lances pode
ser compensado pela empresa gerenciadora com o aumento da taxa cobrada dos
credenciados e repassado como custo do serviço à contratante. (...) 23. Sendo
assim, o que houve foi uma preocupação [do órgão promotor do certame] em
incluir na tabela de composição de preços, de forma separada, a taxa de
administração cobrada da contratante pelo serviço de gerenciamento e a comissão
cobrada pela empresa gerenciadora das suas credenciadas, custo esse que, em
última análise, é suportado pela Administração contratante e precisa ser objeto
de disputa entre os licitantes”. No que concerne aos indícios de
irregularidade apontados pela unidade técnica, o relator ponderou: “Sobre a
estimativa de 5% definida como percentual máximo aceitável para a taxa de
administração a ser cobrada pela contratada de sua rede de credenciados, mesmo
que sem a observância dos referenciais contidos em normativos aplicáveis,
verifica-se que se encontra em parâmetro compatível com o observado em outros
pregões adotados como referência (...), sendo suficiente, assim, cientificar a
UJ sobre a ocorrência para controle e prevenção de situações futuras análogas.
Já em relação à ausência de mecanismos de confirmação do percentual máximo
estabelecido, cabe determinar à UJ que os implemente, considerando a
homologação do certame em tela no último dia 22/9/2022, informando ao Tribunal
as medidas que vierem a ser adotadas”. Assim sendo, acolhendo a proposição
do relator, o Plenário decidiu considerar a representação improcedente, sem
prejuízo de cientificar a Justiça Federal de 1º Grau no Paraná (Seção
Judiciária do Paraná) sobre a impropriedade identificada no Pregão Eletrônico
38/2022, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: “ausência
de memórias de cálculo e/ou demais documentos, entre os elementos componentes
conhecidos do Pregão Eletrônico 038/2022, que indiquem como a Administração
chegou ao limite máximo da taxa secundária/de credenciamento estipulada no item
9.11 do termo de referência anexo ao edital (5%), em atenção aos parâmetros
descritos na IN Seges/ME 73/2020, no art. 40, § 2º, inciso II, da Lei
8.666/1993, no art. 3º, inciso XI, alínea ‘a’, item 2, do Decreto
10.024/2019 e no art. 30, inciso X, da IN Seges/MP 5/2017”. O Pleno também
decidiu fixar ao órgão prazo de 30 dias para que “implemente mecanismo que
possibilite a verificação, pela fiscalização do contrato, das cláusulas
pactuadas quanto à taxa secundária/de credenciamento (item 9.11 do termo de
referência anexo ao edital do Pregão Eletrônico 038/2022), nos termos do
Capítulo V da IN Seges/MP 5/2017, informando ao Tribunal, no mesmo prazo, as
medidas adotadas”.
Acórdão
2312/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
INFORMATIVOS DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS
Boletim Informativo nº 448 - tcu
