COMENTÁRIO 67 (Artigo 67 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no
conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo
conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade
operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e
operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios
emitidos na forma do § 3º do art. 88
desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do
aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,
bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
A esse respeito, o Tribunal de Contas da
União decidiu:
É
regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base
no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021. A exigência de certificação
em relação a “material” e “corpo técnico”, referenciados no aludido dispositivo
legal, pode ser entendida como a demonstração da capacidade técnica do quadro
de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios
de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional (art. 67, caput e
inciso III, da Lei 14.133/2021).
Acórdão
1091/2025 Plenário, Representação, Relator
Ministro Benjamin Zymler.
(...) essa
certificação enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e
técnico-operacional, pois seria possível compreender que “os elementos da capacidade operacional de
uma empresa, previstos no inciso III do art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de
obra, equipamentos e tecnologia, os quais podem ser entendidos nos termos
legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o art. 17, inciso III,
da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a exigência de certificação em relação a
esses dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a
experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua
própria capacidade operacional”.
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei
especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional
competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de
todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações
objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de
maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim
consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por
cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º
deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de
até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo,
vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de
engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II
do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser
substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui
conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de
características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis
deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis
emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o
português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá
exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado
serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por
um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos
incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou
serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à
exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da
apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro
perante a entidade profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do
pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos
específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados
relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de
desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se
o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a
atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os
seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de
consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para
cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no
consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas
consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio
heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada
consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas
licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de
comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste
expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à
certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
§ 12. Na
documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão
admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma
de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV
do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição
técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.
Comentários:
Aqui,
pode-se exigir das licitantes:
1 -
REGISTRO ou INSCRIÇÃO da empresa e do profissional técnico na entidade
profissional em plena validade (inciso I do Art. 67).
Um exemplo
de entidade seria o CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.
Tal
exigência só deve ser formulada quando, por determinação legal, o exercício de
determinada atividade ligada ao objeto contratual esteja sujeito à fiscalização
da entidade profissional competente.
Quando não
existir determinação legal atrelando o exercício de determinada atividade ao
correspondente conselho de fiscalização profissional, a exigência de registro
ou inscrição, para fim de habilitação, torna-se inaplicável.
Importante
destacar que não se pode exigir que os atestados de capacidade
técnica-operacional da empresa sejam registrados no CREA. Citamos aqui o
Acórdão 1542/2021 – plenário do TCU que estabelece que,
(...) É irregular a
exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa
participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea,
uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão
de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados
registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à
capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas
pelas empresas licitantes.
É
importante registrar que não se trata de acórdão isolado, mas de jurisprudência
do TCU (v.g. Acórdãos 1.849/2019 e 1.674/2018 do Plenário e Acórdão
7.260/2016-2ª Câmara).
A Capacidade técnico-operacional diz respeito a experiência
da LICITANTE, devendo comprovar, enquanto organização empresarial, sua aptidão
para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação.
A capacidade técnico-profissional diz respeito à
experiência do profissional indicado pelo licitante.
Para fins da comprovação, os atestados deverão dizer
respeito a contratos executados.
É possível exigir comprovação de experiência mínima de até
3 anos na prestação dos serviços CONTINUADOS (§ 5º do Art. 67), sendo aceito o
somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade de
os “3 ANOS” anos serem ininterruptos.
Mas atenção: caso a Administração deseje realizar um
contrato de serviços continuados com emprego de mão de obra de 12 (doze) meses
de vigência, é pertinente exigir atestado de capacidade técnica de 3 (três)
anos de experiência da licitante? Vejamos o Acórdão TCU 7164/2020:
Acórdão
7164/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de
Carvalho.
1.
Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação
técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos
(subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso
temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de
adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita
do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a
prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão,
por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer
outra particularidade.
Representação
formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possível irregularidade no
Pregão Eletrônico 55/2019, realizado pela Fundação Universidade do Amazonas
(FUA) com vistas à contratação de empresa especializada em “serviços de
higienização e limpeza hospitalar, com a mão de obra exclusiva para atender às
necessidades do Hospital Universitário Getúlio Vargas (HUGV)”. De acordo com a
representante, a irregularidade consistia na exigência, contida no edital, de
“período não inferior a 3 (três) anos de experiência na execução do objeto
licitado, como requisito de qualificação técnica, sem o correspondente estudo
prévio justificativo”. A unidade técnica destacou que a reiterada exigência da
comprovação de experiência anterior por prazo não inferior a três anos, ainda
que para contratos com lapso inicial inferior, teria levado o TCU a prolatar o
Acórdão 2870/2018-Plenário, deixando assente que essa exigência deveria estar
devidamente fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da
experiência pretérita da instituição contratante, que indicassem ser esse lapso
indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as
necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos
quantitativos, do risco e da complexidade. A unidade instrutiva aduziu ainda
que, a despeito do elevado número de participantes no certame (quarenta e
dois), tendendo a indicar a ausência de restrição à competitividade, duas
licitantes teriam sido inabilitadas pelo não cumprimento da aludida exigência,
e que a proposta de preço de uma delas teria sido 14,29% inferior à proposta da
licitante vencedora, ao passo que o preço ofertado pela outra (empresa
representante) fora 1,62% inferior ao da contratada. Apesar disso, propôs não
fosse determinada a anulação do certame, ou, até mesmo, a eventual proibição de
prorrogação do contrato, bastando a ciência da irregularidade verificada, em
face das seguintes circunstâncias: “(i) o objeto licitado compreenderia a prestação
de serviço essencial ao funcionamento das atividades da instituição; (ii) o
resultado do certame, sem a referida exigência, tenderia a também ter resultado
na inabilitação daquelas duas empresas; (iii) a aludida exigência para a
qualificação técnico-operacional em prol da contratação do serviço continuado
estaria indicada no Anexo VII – A (item 10.6, “b”) da IN nº 5, de 2017, do
então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; e (iv) a
jurisprudência do TCU teria sido recentemente firmada, a partir de 2018”. Em
seu voto, o relator concordou com a proposta de ciência à universidade, mas
divergiu quanto à possibilidade de prorrogação do contrato. O relator entendeu
que o Tribunal deveria, adicionalmente, determinar a não prorrogação do contrato,
diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, ressaltando que “o TCU não necessitaria de promover a
prévia oitiva da eventual contratada, até porque a correspondente empresa não
teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido
contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida,
já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente
discricionariedade da administração pública”, sem prejuízo, todavia, “de
permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente
aceitação pela referida empresa em prol da redução dos preços e da efetiva
redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%, atendendo, por
conseguinte, aos princípios da economicidade e da busca da proposta mais
vantajosa para a administração pública”. Assim sendo, nos termos da proposta do
relator, o colegiado decidiu expedir determinação à FUA no sentido de a
entidade abster-se de “promover a prorrogação do subsequente contrato público
derivado do aludido Pregão Eletrônico nº 55/2019”, firmado com a vencedora do
mencionado certame, “diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais
vantajosa para a administração pública, já que, sob o valor de R$ 5.326.000,00,
a proposta” de uma das empresas inabilitadas “seria 14,29% inferior à proposta
da licitante vencedora, sob o valor aí de R$ 6.087.180,26”, sem prejuízo,
todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da
correspondente aceitação pela vencedora em prol da redução dos preços e da
efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%”. Além disso, o
colegiado decidiu dar ciência à FUA para que, em futuros certames, abstenha-se
“de exigir a comprovação de experiência pelos licitantes na execução do objeto
licitado pelo prazo não inferior a 3 (três) anos, quando o prazo inicial do
contrato a ser firmado for de 12 (doze) meses, sem a devida apresentação, para
tanto, de percuciente justificativa técnica fundamentada a partir de estudos
prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante,
devendo indicar ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos
serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por
força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade, além
das demais particularidades, ante a necessária observância dos princípios
administrativos da razoabilidade, da competitividade no certame e da seleção da
proposta mais vantajosa para a administração, além da observância à
jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.870/2018 e 2.785/2019, do
Plenário, e do Acórdão 14.951/2018, da 1ª Câmara”.
Com a Nova Lei, podemos fazer contrato com vigência de 5
anos. Neste caso, é razoável exigir experiência comprovada em atestado de mais
de 1 ano , mas não superior a 3 anos.
Conforme Acórdão nº 914/2019-Plenário do Tribunal de Contas
da União, é obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise
da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que o
fornecedor já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Nesse sentido,
é consignado no acórdão a seguinte recomendação:
“9.3.2. estabeleça
no Aviso da nova licitação, de forma clara e objetiva, os requisitos de
qualificação técnica que deverão ser demonstrados pelos licitantes, os quais
deverão estar baseados em estudos técnicos os quais evidenciem que as
exigências constituem o mínimo necessário à garantia da regular execução
contratual, ponderados seus impactos em relação à competitividade do certame;”
A possibilidade de exigência de período de experiência é
restrita a serviços contínuos, e tem limite máximo de 3 anos, tudo com esteio
no art. 67, §5º da Lei nº 14.133/21. Deve a área competente do órgão
patrocinador da licitação dimensionar e justificar a necessidade de tal
exigência e, caso positivo, qual período mostra-se mais adequado.
Só é possível a exigência de atestado quanto às parcelas de
maior relevância, entendidas essas como as que possuem valor individual igual
ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, §1º).
Havendo a previsão de quantitativos mínimos como
característica a compor os atestados, deve-se observar o limite máximo de 50%
da quantidade que se pretende efetivamente contratar, conforme art. 67, §2º.
Poderá ser
admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a
apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante (somatório de atestados),
pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade
técnico-operacional, a uma única contratação.
O
fornecedor disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da
legitimidade dos atestados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do
contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local
em que foram prestados os serviços.
3 -
APRESENTAÇÃO DE PROFISSIONAL(IS) – Pode-se exigir a apresentação de
profissional(is), devidamente registrado(s) no conselho profissional
competente, quando for o caso, detentor(es) de atestado de responsabilidade
técnica (ART) por execução de objeto de características semelhantes, para fins
de contratação.
Entende-se
por características semelhantes as seguintes:
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
....
No
decorrer da execução do serviço, os profissionais referidos deverão participar
da execução do objeto e poderão ser substituídos, nos termos do 67, §6º, por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição
seja aprovada pela Administração.
4 –
DECLARAÇÃO DE VISTORIA (inciso VI do Art. 67, §§ 2º, 3º e 4º do Art. 63) –
Pode-se exigir declaração do fornecedor atestando que conhece todas as
informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da
contratação. Fica assegurado direito à realização de vistoria prévia, na forma
prevista no Termo de Referência.
Essa
declaração de vistoria é necessária quando se pretende executar obras ou
serviços em que o conhecimento do local seja julgado como imprescindível, nos
termos dos arts. 63, §§2 e 3º do 63, inciso VI do Art. 67 da Lei nº 14.133/21.
O edital
de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria
por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do
conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (§ 3º do Art.
63).
Se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia em
vez de declarar que tem o conhecimento do local de execução dos serviços/obra,
a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os
eventuais interessados (§ 4º do Art. 63).
5 - Será
admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que
importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos
incisos I e III do caput deste artigo.
6 - Em
relação às fornecedoras cooperativas será, ainda, exigida a seguinte
documentação complementar:
A relação
dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação
e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a
comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa,
respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da
Lei n. 5.764 de 1971;
A
declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, para
cada um dos cooperados indicados;
A
comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários
à prestação do serviço;
O registro
previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;
A comprovação de integração das respectivas
quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e Os seguintes documentos para a comprovação da
regularidade jurídica da cooperativa: a) ata de fundação; b) estatuto social
com a ata da assembleia que o aprovou; c) regimento dos fundos instituídos
pelos cooperados, com a ata da assembleia; d) editais de convocação das três
últimas assembleias gerais extraordinárias; e) três registros de presença dos
cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões
seccionais; e f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a
contratar o objeto da dispensa;
A última
auditoria contábil-financeira da cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei
n. 5.764/71 ou uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não
foi exigida pelo órgão fiscalizador.
7 –
SUBCONTRATADO (§ 9º do Art. 67)
Caso se
admita a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos
específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados
relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
8 –
CONSÓRCIO (§ 10)
Em caso de
apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor
de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de
constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada
consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação
de sua qualificação técnica:
I - caso o
atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências
atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção
quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para
contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas
para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso
o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo
com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação
de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Para fins
de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não
conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado
ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art.
67).
JURISPRUDÊNCIA
DO TCU
ACÓRDÃO Nº 1610/2023 – TCU – Plenário
9.3. dar ciência ao Serpro sobre as seguintes exigências de
habilitação técnica de caráter restritivo, identificadas no Pregão 327/2023,
para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências
semelhantes:
9.3.1. a demonstração de experiência anterior na manutenção
de sala-cofre com base, exclusivamente, na certificação VDMA 24991-2 ou
superior (item 7.1.4, subitem b.3.1, do edital), ao invés da comprovação por
outras normas técnicas, a exemplo da ABNT 15.247, viola o art. 67, inciso II,
da Lei 14.133/2021 e o princípio da competitividade, contido no art. 5º da
mesma Lei;
9.3.2. a apresentação de declaração emitida pelo fabricante
da sala-cofre ou por seu representante no Brasil, assinada por funcionário
credenciado para isso, que comprove que a empresa é autorizada a realizar os
serviços de manutenção preventiva programada e corretiva (item 7.1.4, subitem
‘b’, do edital) afronta o art. 67 da Lei 14.133/2021 e a 13ª versão do
Procedimento de Certificação PE 047;
9.4. comunicar esta decisão ao denunciante e ao Serpro;
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Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte,
destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços
terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo
bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente,
sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de
qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante,
a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no
edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto,
relembrou o relator que a jurisprudência do TCU "vem se firmando no sentido
de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos
prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de
capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na
gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2014&numero=1443&colegiado=P> e
744/2015-TCU-2ª Câmara<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=744&colegiado=2>".
Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último
acórdão no seguinte sentido: "1.7.1. nos certames para contratar serviços
terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a
habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à
atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2.
nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as
justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da
licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI". No caso em
análise, prosseguiu o relator, "verifica-se que pelo menos um dos
atestados apresentados pela representante - o atestado emitido pelo Serviço de
Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato
firmado e de seus aditivos - atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação
técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de
obra no quantitativo mínimo exigido - trinta postos, conforme item 8.6.3 do
edital - e pelo período mínimo exigido - três anos, conforme item 8.6.2".
Nada obstante, consignou, "por ocasião da análise dos atestados de
qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços
idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem
a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a
capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência
deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no
caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de
Contas". Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para
considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério
do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e
dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados
em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros
aspectos, da irregularidade consistente em "exigir, em licitação para
serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados
de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para
gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa
necessidade". Acórdão 553/2016 Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2016&numero=553&colegiado=P>,
Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
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2. A vedação ao somatório de atestados,
para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar
restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem,
incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma
desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior
capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial
comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação,
devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo
processo administrativo.
Representação
formulada ao TCU indicou possível irregularidade na Concorrência 2/2023,
promovida pela Câmara dos Deputados, cujo objeto era a “realização de obras
de reforma geral e ampliação de imóveis funcionais, Edifícios Bloco K e Bloco
L, situados na SQN 202 da Asa Norte, em Brasília/DF”. A suposta
irregularidade estaria relacionada ao item 3.3.2 do edital, o qual exigia que a
qualificação técnica para execução do objeto fosse comprovada em um único
contrato, além de prever que o licitante deveria demonstrar que executou taxas
médias de construção ou reforma iguais ou superiores ao estipulado no próprio
edital, sendo tal índice obtido pela “razão entre a área construída e o
tempo utilizado para a conclusão dos trabalhos”. A representante apontara a
“ocorrência de interpretação indevida pela comissão de licitação, o que
violaria a Lei de Licitações, restringindo a competitividade do certame, em
virtude de não ter aceitado a soma dos quantitativos executados em dois
contratos simultâneos”. Ao analisar as justificativas apresentadas pela
Câmara dos Deputados, instada a se manifestar, o relator pontuou
preliminarmente que, a respeito da matéria, a jurisprudência do TCU tem se
consolidado no sentido de que “a referida soma é regular e que sua
proibição, que é, em princípio, restritiva à competição, é possível, desde que
seja devida e tecnicamente justificada”, destacando, a título de exemplo,
os seguintes enunciados extraídos da ferramenta “Jurisprudência Selecionada”:
I) “A vedação, sem justificativa técnica, ao somatório de atestados para
comprovar os quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional
contraria os princípios da motivação e da competitividade.” (Acórdão
2291/2021-Plenário); II) “É vedada
a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para
fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a
complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais
restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de
estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame
da qualificação técnica do licitante.” (Acórdão
1095/2018-Plenário); III) “A
vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade
técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de
quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade
técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução,
capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar
potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na
contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no
respectivo processo administrativo.” (Acórdão
7105/2014-2ª Câmara). Restaria então,
conforme o relator, examinar se a Câmara dos Deputados apresentara elementos
suficientes para que o TCU pudesse concluir tratar-se de contratação cujo
objeto detinha características peculiares que justificavam a vedação do
somatório de atestados para fim de demonstração da capacidade técnica do
licitante. A respeito da obra, embora em princípio, segundo ele, parecesse uma
reforma usual de edifício de apartamentos, restou demonstrada nos autos a
presença de características que a diferenciavam de uma obra comum. Uma das
peculiaridades mais relevantes, frisou o relator, consistia na divisão a ser
feita em cada unidade, duplicando a quantidade de residências do prédio de 48
para 96, alteração que não lhe parecia simples, por implicar “modificação
significativa das características essenciais da edificação, com diversas
alterações de natureza estrutural, de instalações hidráulicas e elétricas, de
acabamento, entre outras”, indo os serviços “muito além de uma mera
criação de parede ou divisória para transformar um apartamento em dois”, e
que a duplicação das unidades exigiria a “ampliação da área do
subsolo e novo trecho abaixo do já existente”. Ainda consoante o relator, a
intervenção na estrutura “talvez seja a mais dificultosa, uma vez que
as construções originais são antigas e que apresentam falhas importantes, tendo
havido inclusive a necessidade de escoramento em determinadas lajes do Bloco L,
que já foram providenciadas para evitar o risco de colapso”. Ademais, “ensaios
realizados para o projeto das fundações indicaram a existência de brocas de
concretagem (vazios em peças de concreto armado), o que, por certo, torna os
serviços mais sensíveis e dificultosos”, isso sem falar na “dificuldade
de acesso em determinados locais em que serão feitos os reparos”. Dessa
forma, para ele, a primeira premissa indispensável para análise do caso era a
de que se tratava, de fato, de uma “série de serviços individualmente
complexos”. O segundo pressuposto igualmente relevante, o qual, no entender
do relator, além de decisivo era consequência do primeiro, dizia respeito ao
fato de que, como a reforma estava prevista para ser realizada no curto período
de quatorze meses, isso representava “desafio adicional, tendo em vista ser
necessária não apenas capacidade técnica da executora, mas também operacional e
gerencial para lidar com os picos de atividades em que parte considerável dos
trabalhos estarão sendo feitos em um mesmo momento”. A esse respeito,
ressaltou que obras dessa natureza “têm períodos inicial e final em que há
poucos serviços sendo executados, quando sua logística chega a ser trivial”,
existindo entre eles interregno no qual “há momentos que demandam
grande capacidade de coordenação e planejamento para que, em um mesmo local,
sejam realizados vários serviços concomitantes”, sendo perfeitamente
possível “admitir que a aptidão para trabalhos com essa natureza possa ser
aferida com a demonstração pela licitante de que tem experiência em gerir esses
períodos críticos de forma satisfatória”. Na sequência, constatou que os
atestados de capacidade técnica apresentados pela representante demonstravam a
realização de duas reformas, tendo a primeira durado de 2/7/2012 a 31/12/2014 e
a segunda, de 21/6/2013 a 21/6/2015, de modo que somente com a soma da área das
duas (5.559,25 m² + 5.600,21 m² = 11.121,4 m²) dividida pelo tempo entre o
início da primeira e o final da segunda (35,6 meses) seria possível alcançar a
taxa mínima de construção de 250 m²/mês exigida no edital, obtendo-se 312,14
m²/mês. Ponderou, no entanto, que as obras “não foram realizadas de forma
simultânea. A princípio, houve um lapso de quase um ano em que houve apenas a
execução da primeira obra; depois, aproximadamente um ano e meio de
concomitância; por fim, foram quase seis meses somente com a segunda obra. Cabe
anotar que, quando a segunda se iniciou, havia poucos serviços sendo efetuados
e, quando o ritmo dessa obra aumentou, a quantidade de atividades da primeira
já estava reduzida”. Considerando então que “os picos de
trabalho em cada uma aconteceram em momentos distintos”, seria razoável a
exigência de que a demonstração de capacidade técnico-operacional ocorresse em contrato
único, embora ele entendesse “plausível permitir a apresentação de mais de
um atestado, desde que se comprovasse que as obras foram realizadas em período
coincidente, ou quase coincidente”, de forma a verificar a capacidade da
empresa em administrar serviços semelhantes ao da licitação em tela. Outro
argumento da Câmara do Deputados que, a seu ver, também deveria ser
considerado, por ser complementar ao primeiro, era relativo à experiência do
órgão com contratações semelhantes, em que “as vencedoras das primeiras
concorrências realizadas não terminaram as obras ou sequer as iniciaram”,
apresentando, nesse sentido, o seguinte histórico: “A vencedora da
Concorrência 3/2009 também não terminou a obra que começou, apesar de ter
executado cerca de 96% dos serviços contratados. A vencedora da Concorrência
4/2009, mesmo tendo concluído os serviços contratados, move até hoje processo
judicial contra a União (Câmara dos Deputados) pelo qual pretende receber
valores adicionais pelos serviços executados, alegando, basicamente, que a obra
de reforma se fez mais complexa do que o previsto. Pela mesma razão, essa
empresa gastou mais tempo do que o inicialmente contratado para a execução da
obra, alegando que a complexidade dos serviços e o fato de ser uma reforma levaram-na
a inúmeras dificuldades de gerenciamento, por exemplo, dos seus fornecedores
com as dimensões variáveis dos acabamentos para se adaptar à estrutura
existente dos edifício”. Diante desse contexto, na licitação subsequente a
essas (“Concorrência 1/2013, reforma dos Blocos C, D e E da SQN 302”), o
órgão optara por adotar critérios mais restritivos, “incluindo o que se
debate neste processo (comprovação de taxa média de construção em atestado
único)”, tendo o objeto sido concluído com êxito. E arrematou o relator: “De
fato, inexecuções e atrasos ocorridos em certames anteriores possibilitam ao
órgão a adequação de parâmetros que não se mostraram suficientes para o alcance
satisfatório do resultado. Nesse contexto, cabe sempre deixar assente que o
processo licitatório não é uma busca somente pelo menor valor, mas pela
condição mais vantajosa, que também abrange critérios técnicos e operacionais
que permitam a efetiva realização do serviço com a qualidade desejada”.
Diante então da excepcionalidade do objeto da Concorrência 2/2023, concluiu que
o caso em apreço se amoldaria à jurisprudência do TCU, a qual “permite a
vedação ao somatório de atestados para a comprovação da capacidade
técnico-operacional em situações em que essa medida se justifica tecnicamente”.
Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar improcedente a
representação.
Acórdão
1153/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.
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1. Em licitação para registro de
preços, é regular que os quantitativos mínimos exigidos para comprovação de
experiência anterior, para fins de qualificação técnica-operacional, sejam
estabelecidos por percentual do somatório dos quantitativos a serem demandados
tanto pelo órgão gerenciador quanto pelos órgãos participantes (art. 9º,
incisos II, III e § 3º, do Decreto 7.892/2013).
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
15/2017, promovido pelo Ministério da Cultura, destinado à “contratação de
ata de registro de preços para serviços em acervo bibliográfico e arquivístico”.
Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “à
exceção da 1ª colocada no certame, cuja proposta teria sido recusada por não
ter sido apresentada no prazo fixado, as três outras empresas foram
desclassificadas por não terem atendido aos requisitos de qualificação técnica
estabelecidos nos subitens 9.7.1 e 9.7.3 do edital”, os quais “exigiriam
que a licitante demonstrasse a execução de 50% da quantidade de metros lineares
dos serviços de tratamento arquivístico do acervo documental, de transferência
ordenada de documentos e de armazenamento e guarda documental, em conformidade
com as métricas fixadas no termo de referência”. Tais exigências, conforme
a representação, além de não se limitarem às parcelas de maior relevância
técnica e valor significativo, teriam resultado na “indevida necessidade de
comprovação de serviços superiores às demandas individuais do próprio órgão gerenciador
da ata (Ministério da Cultura) e de outros dois órgãos que participaram da
intenção de registro de preços (Incra e Ministério do Trabalho)”. Diante
desse contexto, foi realizada a audiência da então Coordenadora de Documentação
e Informação do Ministério da Cultura, que atuara na “elaboração dos
documentos para a contratação”, e do então Coordenador de Licitação e
Gestão de Contratos do órgão, responsável pela “elaboração do edital e apoio
da equipe do pregão”, para que apresentassem razões de justificativa acerca
das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 15/2017, entre as quais
se inseria a “adoção do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os
participantes como parâmetro para a fixação dos quantitativos mínimos exigidos
para fins de comprovação de qualificação técnica, em detrimento da exigência
calcada apenas na demanda do gerenciador, aumentando artificialmente a
qualificação mínima necessária para o atendimento das necessidades do
contratante e restringindo indevidamente a competitividade no certame, com
ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição de 1988 e ao art. 3º, § 1º, I, da Lei
8.666, de 1993”. Em sua instrução, acerca do referido indício de
irregularidade, a unidade técnica chamou a atenção para o conteúdo dos
seguintes dispositivos do Decreto 7.892/2013, o qual regulamenta o sistema de
registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 9º O edital de licitação para registro de preços
observará o disposto nas Leis
nº 8.666, de 1993, e nº
10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) II - estimativa de quantidades a
serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III -
estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes,
observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir
adesões; (...) § 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será
considerada para fins de qualificação técnica e qualificação
econômico-financeira na habilitação do licitante.”. Com base nessa norma regulamentar, a unidade
técnica considerou que “a disposição do instrumento convocatório ora em
análise não poderia ser considerada irregular, não cabendo a aplicação de
quaisquer sanções aos responsáveis quanto a esse ponto da audiência que lhes
foi endereçada”. Em seu voto, o relator registrou anuir ao entendimento da
unidade instrutiva, fazendo, no entanto, a ressalva de que, a seu ver, o
percentual fixado em 50% se mostrou desproporcional no caso concreto. Para
tanto, invocou a Súmula TCU 263, segundo a qual “para a comprovação da capacidade
técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,
é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em
obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência
guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”
(grifos do relator). Destarte, segundo ele, não haveria propriamente um
percentual máximo relativo à comprovação de execução anterior de quantidade
mínima de serviços estabelecido na Lei 8.666/1993. Não obstante, diversas
deliberações do TCU acenariam no sentido de que as exigências de capacidade
técnico-operacional devem estar restritas aos “mínimos necessários que
garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do objeto”,
devendo então os órgãos absterem-se de estabelecer exigências excessivas, que
possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da
comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a
executar (Acórdãos 1.284/2003-Plenário, 2.088/2004-Plenário, 2.656/2007-Plenário e 608/2008-Plenário, entre outros), conforme o que “prescreve o art.
37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Na sequência, o
relator ressaltou que, nessa mesma toada, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contratos) está “positivando o tema, dispondo em seu art. 67,
§2º, a exigência de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor
significativo do objeto da licitação” (grifo do relator), assim
consideradas as que “tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro
por cento) do valor total estimado da contratação, nos termos do § 1º do mesmo
artigo”. Portanto, o percentual de 50% deve ser compreendido como “valor
máximo a ser estipulado para fins de qualificação técnica”, cabendo ao
órgão promotor da licitação fixar proporção menor sempre que possível, a fim de
ampliar a competividade. Dito isso, assinalou que deveria ser verificado, no
caso concreto, se a exigência de tal percentual fora demasiada e teria
provocado restrição de competitividade. Ele próprio concluiu ter havido, de
fato, restrição ao caráter competitivo do certame e, por conseguinte, a
contratação de proposta que não era a mais vantajosa para a Administração,
circunstância que poderia inclusive ensejar a aplicação de sanção aos
responsáveis. Não obstante, ponderou o relator, a audiência que lhes fora
endereçada “não se refere ao percentual exigido para fins de habilitação
técnica, o qual realmente se demonstrou desproporcional e restritivo”, e
sim ao fato de ele ter sido aplicado sobre o somatório dos quantitativos a
serem demandados pelo órgão gerenciador e pelos participantes do registro de
preços. Por fim, o relator considerou “razoável que a exigência de
qualificação técnica-operacional recaia tanto sobre a demanda do órgão
gerenciador quanto sobre as demandas dos órgãos participantes”, no que foi
acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão
978/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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É regular a exigência de certificação
ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da
Lei 14.133/2021. A exigência de certificação em relação a “material” e “corpo
técnico”, referenciados no aludido dispositivo legal, pode ser entendida como a
demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a
experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua
própria capacidade operacional (art. 67, caput e inciso III, da Lei
14.133/2021).
Representação
formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
427/2024, promovido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
(Dnit) sob a regência da Lei 14.133/2021, com valor estimado de R$
7.772.946,59, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de sustentação de infraestrutura do ambiente tecnológico
do Dnit. A empresa representante alegou, em suma, que sua inabilitação fora
indevida, por decorrer da exigência ilegal de certificação ISO 9001 na fase de
habilitação, o que teria restringido a competitividade do certame. Argumentou
que seus atestados de conformidade já seriam suficientes para comprovar a
qualificação técnica exigida, além de sustentar que a ISO 20000 já contemplaria
os principais requisitos da ISO 9001, tornando a exigência cumulativa
desnecessária. Em sua instrução inicial, a unidade técnica destacou que o
edital do PE 427/2024 exigira, como condição de habilitação, a apresentação de
certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001, o que poderia, sim, configurar
cláusula restritiva à competitividade, sobretudo por “ausência de
justificativa técnica objetiva e proporcionalidade entre as exigências e o
objeto contratado”. Em razão disso, propôs, no mérito, o envio de ciência
ao Dnit quanto às impropriedades constatadas. O relator não acolheu a proposta,
decidindo por, preliminarmente, realizar oitiva a fim de que fossem
apresentadas justificativas acerca da “exigência de certificações ISO 9001,
20000 e 27001 como requisitos de habilitação, inclusive demonstrando a
adequação da exigência à Lei 14.133/2021; razões por que as certificações não
podem ser exigidas apenas da futura contratada, com prazo adequado para esta
obtê-las; eventual sobreposição desnecessária de requisitos, pois a ISO 20000
abrangeria o contido na ISO 9001”. Em resposta, o Dnit afirmou que a
exigência das certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001 se dera com
fundamento nos arts. 17, § 6º, e 42, inciso III, da Lei 14.133/2021, os quais
permitem, segundo sua interpretação, a exigência de certificações como
requisitos de habilitação técnica, especialmente quando justificadas
tecnicamente em função da complexidade do objeto. Pontuou que a criticidade da
infraestrutura de TI da autarquia, composta por “aproximadamente 695
máquinas virtuais, sendo 250 responsáveis por aplicações estratégicas como
SIOR, SIAC, SUPRA e SEI”, justificava a necessidade de elevado padrão
técnico-operacional das empresas contratadas. Defendeu, ainda, que a futura
migração de serviços para a nuvem reforçava a necessidade de maturidade técnica
e aderência a padrões internacionais de qualidade e segurança, os quais seriam
demonstrados pelas certificações exigidas. Quanto à ISO 9001, o Dnit salientou
que sua exigência decorrera da necessidade de padronização de processos e
melhoria contínua, especialmente no contexto da implantação de “ambientes
DevOps e DevSecOps”. A ISO 20000, por sua vez, fora considerada essencial
por estar alinhada às “melhores práticas do ITIL”, assegurando
eficiência na operação e na gestão dos serviços de TI. Já a ISO 27001 teria
sido solicitada em razão do elevado volume de ataques cibernéticos no país,
exigindo da contratada estrutura e processos robustos de segurança da
informação, com a contratação de equipes especializadas (“Red Team e Blue
Team”). A entidade também justificou a exigência das certificações na fase
de habilitação, e não apenas da empresa contratada, sob o argumento de que os
prazos para obtenção dessas certificações seriam longos, podendo alcançar até
doze meses, envolvendo um processo contínuo e complexo, que não estaria
limitado à obtenção do selo. Acrescentou que “a certificação exige a
implementação de padrões e a comprovação de experiência prévia nesses padrões
de qualidade e segurança”, os quais, segundo a entidade, não poderiam ser
garantidos por empresa que já não tivesse as certificações exigidas. Por fim, o
Dnit registrou não ter havido restrição à competitividade, haja vista que oito
empresas participaram do certame, e que outras licitantes teriam sido excluídas
da disputa por motivos diversos da ausência das certificações. A diferença de
apenas R$ 0,60 entre a proposta da empresa representante e a da empresa
vencedora da licitação também foi utilizada pelo Dnit como argumento de que não
teria havido impacto econômico relevante decorrente da exigência impugnada.
Para a unidade instrutiva, a defesa do Dnit baseara-se em fundamentos genéricos
e descolados de análise técnica específica e contextualizada. Em nenhum
momento, segundo ela, fora demonstrado de forma objetiva por que a exigência de
cada uma das certificações, especialmente da ISO 9001, seria imprescindível ao
alcance dos objetivos contratuais. A entidade também não teria apresentado
estudo técnico, avaliação de riscos, falhas pregressas ou evidência empírica
que permitisse inferir que a exigência cumulativa das três certificações seria
a única forma de mitigar riscos à execução do objeto. Ainda de acordo com a
unidade instrutiva, o conteúdo da Nota Técnica 9/2025/CGTI/DAF, trazida aos autos
pelo Dnit, limitara-se a apresentar conceitos e enumerações de boas práticas,
sem realizar a devida correlação técnica entre os requisitos normativos e as
especificidades do contrato, estando assim em conflito com o entendimento
consolidado do TCU de que a exigência de certificações ISO na fase
de habilitação “é vedada, exceto se demonstrada, de forma
técnica e objetiva, sua essencialidade para a execução do contrato, o que não
foi evidenciado no presente caso”. Assinalou, ainda, que o Tribunal já se posicionara
reiteradamente contra esse tipo de exigência, pois “pode restringir a
competitividade e afastar concorrentes que, embora não certificados, possuam
plena capacidade técnica para executar o objeto licitado”, a exemplo
dos Acórdãos 1085/2011, 539/2015 e 2129/2021,
todos do Plenário. Consoante a unidade técnica, as justificativas apresentadas
não teriam indicado, por exemplo, por que a ISO 20000, norma voltada
especificamente à gestão de serviços de TI, não seria suficiente para assegurar
os padrões de qualidade e eficiência almejados pela Administração. Tampouco se
demonstrara por que a ISO 9001, de escopo genérico, seria imprescindível à
execução de um contrato com objeto claramente delimitado à área de tecnologia
da informação. O Dnit também não teria respondido, de forma específica, o
questionamento quanto à sobreposição entre as normas ISO 9001 e ISO 20000,
limitando-se a reafirmar sua tese inicial de complementaridade entre os
sistemas de gestão. Na sequência, a unidade instrutiva ponderou que, embora
reconhecesse que a exigência cumulativa das certificações não teria sido, no
caso concreto, justificada de forma técnica e objetiva, seria razoável
considerar que “as certificações ISO 20000 e ISO 27001 guardam relação mais
direta com o objeto da contratação, qual seja, a sustentação da infraestrutura
tecnológica do Dnit. A ISO 20000 é uma norma internacional voltada
especificamente à gestão de serviços de TI, sendo, portanto, inerente ao escopo
dos serviços contratados. Já a ISO 27001, por sua vez, trata da segurança da
informação, elemento essencial em ambientes com grande volume de dados
sensíveis e operações críticas, como no caso da autarquia”, além do que “diversos
princípios de gestão da qualidade previstos na ISO 9001 – como a melhoria
contínua, a padronização de processos e o foco no cliente – estão incorporados
nos requisitos da ISO 20000”. Destarte, à luz da razoabilidade, uma
exigência fundamentada exclusivamente na ISO 20000 e na ISO 27001 poderia, a
seu ver, ser considerada mais proporcional e condizente com os objetivos
contratuais, “desde que devidamente motivada”. Em relação à
possibilidade de exigência das certificações ISO apenas da empresa contratada,
a unidade técnica considerou que as justificativas apresentadas pelo Dnit
careciam de robustez técnica e não eram corroboradas pelos elementos constantes
dos autos. Apesar de a entidade ter afirmado que o processo de certificação
levaria entre seis e doze meses, os documentos juntados pela empresa autora da
representação apontariam uma realidade distinta, com evidências de que o
processo poderia ser concluído em prazo significativamente inferior ao alegado,
colocando em dúvida a generalização apresentada pela entidade. Quanto à
argumentação do Dnit de que a obtenção da certificação não se resumiria ao
recebimento do selo, envolvendo um processo de maturação organizacional que
incluiria experiência prática nos padrões certificados, a unidade técnica
entendeu que ela não se sustentava, uma vez que “a certificação, por
definição, pressupõe que a organização já opere conforme os padrões
estabelecidos pela norma. A emissão do certificado apenas chancela formalmente
a capacidade de uma organização, razão pela qual a exigência de experiência
prévia nos padrões certificados perde força lógica. Da mesma forma, a posse do
selo não garante, por si só, que os processos certificados estejam sendo
efetivamente praticados.”. A despeito de reconhecer a dificuldade que é,
muitas vezes, para a Administração contratante avaliar e assegurar os padrões
de qualidade exigidos na certificação, na sua ótica “não se justifica a
exigência da certificação como critério de habilitação”, pois a licitante “já
pode operar com esses padrões, mas apenas não fez a certificação exigida, até
mesmo porque envolve custos. Nada impede, todavia, que uma vez vencedora do
certame, adote as providências para retirar sua certificação.”. No que diz
respeito à alegação de que a presença de oito empresas no certame teria
afastado a restrição à competitividade, a unidade instrutiva retrucou que tal
argumento não se sustentava à luz da jurisprudência do TCU, tendo em vista que
a análise da restrição à competitividade “não pode se limitar à quantidade
de licitantes, mas deve considerar se as condições estabelecidas no edital
produziram efeitos concretos de exclusão indevida”, a exemplo dos Acórdãos 2066/2016 e 3306/2014,
ambos do Plenário. E arrematou: “a exigência das certificações ISO 9001,
20000 e 27001 como critério de habilitação, sem a devida motivação técnica
específica e objetiva de que tais certificações seriam imprescindíveis à
execução do objeto, configura violação ao princípio da competitividade, além de
contrariar a jurisprudência consolidada deste Tribunal”. Nada obstante a
indevida exigência da certificação ISO como critério de habilitação, sem a
demonstração, de forma técnica e objetiva, de sua essencialidade para a
execução do contrato, mas levando em conta que a exigência não resultara em
prejuízo econômico para a Administração – a diferença de preço entre a proposta
da empresa representante e o valor ofertado pela empresa vencedora fora de
apenas R$ 0,60 –, a unidade técnica considerou suficiente dar ciência ao Dnit
sobre as irregularidades identificadas. Em seu voto, para início de abordagem,
o relator transcreveu os seguintes dispositivos da Lei 14.133/2021: “Art.
17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: § 6º A
Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada
pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro)
como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e
projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III -
material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de
habilitação.” (...) “Art. 42. A prova de qualidade
de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas
eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes
meios: III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento
similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou
do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por
instituição oficial competente ou por entidade credenciada” (grifos do
relator). Depreendeu então que, “em relação ao estatuto anterior de
licitações, a nova norma guarda mais flexibilidade no tocante à exigência de
certificações técnicas como requisitos de habilitação e classificação”, ao
permitir a exigência de certificação como “requisito de habilitação em
relação ao material e corpo técnico da licitante (art. 17, § 6º, inciso III)”.
E como a habilitação diz respeito ao “conjunto de informações e documentos
necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar
o objeto da licitação”, a exigência de certificação referente a “material
e corpo técnico”, a seu ver, enquadrar-se-ia no atendimento dos requisitos
técnicos de habilitação, ou seja, na “demonstração da capacidade de
adequadamente executar o objeto do contrato”. Dito de outra forma, essa
certificação enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e
técnico-operacional, pois seria possível compreender que “os elementos da
capacidade operacional de uma empresa, previstos no inciso III do art. 67 da
Lei 14.133/2021, são mão de obra, equipamentos e tecnologia, os quais podem ser
entendidos nos termos legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o
art. 17, inciso III, da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a exigência de
certificação em relação a esses dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração
da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência
organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria
capacidade operacional”. Retomando o caso concreto, o relator asseverou que
a controvérsia se encontrava na exigência simultânea das normas ISO 9001 e
20000, as quais, seguindo a autora da representação, seriam redundantes, mas
que, em princípio, as justificativas do Dnit para a exigência de ambas as
certificações “foram exercidas dentro do poder discricionário do gestor”,
vislumbrando “espaço, pois, para a aplicação do princípio da deferência
administrativa”. Nesse sentido, não seria o caso de o TCU se manifestar
sobre o mérito da exigência cumulativa de ambas as certificações, até porque “a
exigência das duas certificações simultâneas não apresentou prejuízo em
concreto ou afetou a competitividade do certame, pois ambas as empresas – a
representante, sem a certificação ISO 9001, e a provisoriamente vencedora, com
a certificação ISO 9001 – apresentaram propostas com valores praticamente
idênticos”. Especificamente quanto ao momento da exigência da apresentação
das certificações, ele enfatizou que “a norma legal rege que ocorrerá quando
da habilitação. Assim, sob esse aspecto, não há o que se questionar da conduta
do Dnit”. Deixou assente também que, caso se exigissem as certificações
apenas da empresa vencedora, como requisito da celebração do contrato, seria
possível evitar que as empresas incorressem em custos para a sua obtenção
apenas com o propósito de participar da licitação e, assim, seria aumentada a
competitividade do certame. No entanto, a obtenção das certificações pelas
empresas “não seria automática e poderia demorar meses”, prejudicando
assim “a entrega dos serviços e comprometendo a continuidade das operações”,
de forma que, no caso concreto, as alegações do Dnit a respeito estariam dentro
do seu espaço de discricionariedade. Ao final, acolhendo a proposição do
relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.
Acórdão 1091/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à
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