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terça-feira, 5 de maio de 2020

PLANILHAS

Acórdão 906/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira)
Licitação. Proposta. Desclassificação. Planilha orçamentária. Proposta de preço. Divergência. Lucro.

Divergências entre as planilhas de composição de custos e formação de preços da licitante e as da Administração, inclusive relativas a cotação de lucro zero ou negativo, não são, em princípio, motivo de desclassificação, devendo para tanto haver o exame da exequibilidade da proposta, uma vez que as planilhas possuem caráter subsidiário e instrumental.

terça-feira, 16 de julho de 2019

Vale-alimentação ou vale-refeição

Acórdão 1482/2019 Plenário (Denúncia, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)
Licitação. Proposta. Preço. Vale refeição. Auxílio-alimentação. Taxa de administração. Limite mínimo.
Em licitações que tenham por objeto a prestação de serviço de fornecimento de vale-alimentação ou vale-refeição, não deve ser proibida a apresentação de proposta de preço com taxa de administração zero ou negativa, porquanto a remuneração das empresas prestadoras desse serviço não se limita ao recebimento da taxa de administração, mas decorre também da cobrança realizada aos estabelecimentos credenciados e dos rendimentos das aplicações financeiras sobre os repasses dos contratantes, a partir do seu recebimento até o efetivo pagamento à rede conveniada.

quarta-feira, 8 de agosto de 2018

O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.


O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

Empresa participante de licitação representou ao Tribunal noticiando supostas irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Serpro para aquisição de software juntamente com serviços técnicos especializados, mediante criação de ata de registro de preços. Em sua peça inicial, a representante aponta, entre outras ocorrências, tratamento privilegiado que teria sido conferido pelo pregoeiro à empresa vencedora do certame, que, por três vezes, teve lances supostamente inexequíveis excluídos, quando deveria ter ocorrido a desclassificação da proposta. No entender do relator, é “definitiva a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a fase competitiva do certame”. Portanto, “contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve ocorrer durante a etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba, por exemplo, evidente erro de digitação”. Prosseguindo no raciocínio, o ministro enfatizou que não existe fundamento normativo para que o pregoeiro, com base em juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance oferecido, faça a exclusão de proposta no decorrer da fase de lances do pregão. Destacou, ainda, que “apenas em situações excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços ofertados configurarem valor irrisório (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993), gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade”. Relativamente ao objeto licitado, o relator frisou que “a inexequibilidade de preços é ainda mais difícil de ser atestada quando se trata de licenças de software, visto que os custos de produção são relativamente baixos, proporcionando ao licitante a possibilidade de ofertar preços reduzidos como estratégia de mercado ou, por exemplo, para que o representante atinja determinada meta imposta pelo fornecedor”. Tal fato vem ao encontro do entendimento consolidado no TCU “de que não cabe ao pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta sem que o licitante seja convocado para se pronunciar”. Deste modo, lembrando que “é o licitante quem deve comprovar a exequibilidade de sua oferta, e não a Administração, sem ouvir a empresa, quem deve desconsiderar a proposta”, o relator concluiu que “a exclusão de lances deve ser feita somente em situações excepcionais”. Seguindo esse entendimento, o plenário do TCU, entre outras deliberações, assinou prazo para que o Serpro tornasse sem efeito a exclusão dos lances, anulando o certame caso a empresa vencedora não honrasse a proposta de preço apresentada, e deu ciência à entidade que “a exclusão de lances considerados inexequíveis deve ser feita apenas em situações extremas, nas quais se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero”.
Acórdão 1620/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

domingo, 3 de junho de 2018

A preclusão do direito de recurso de licitante, por motivo de não apresentação da intenção recursal no prazo devido (art. 45, § 1º, da Lei 12.462/2011), não impede a Administração de exercer o poder-dever de rever os seus atos ilegais, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei 9.784/1999 e da Súmula STF 473.


Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no RDC Eletrônico 6/2017 da Universidade Federal do Amazonas (Ufam), destinado à contratação de empresa para a construção do Bloco 4 do Instituto de Ciências Sociais, Educação e Zootecnia (ICSEZ), no município de Parintins/AM. De acordo com a representante, além de a Ufam haver desclassificado a proposta mais vantajosa em decorrência de “erro em item não essencial, com diminuto valor, representando apenas 0,24% do total da proposta”, a entidade também desclassificou a licitante subsequente na ordem de classificação “em face de problemas com o arredondamento dos valores da sua proposta”, todavia, em razão da interposição de recurso, “a referida desclassificação teria sido revista pela Comissão Permanente de Licitação”, só que, na sequência, o ato que reviu a desclassificação da segunda colocada foi tido como nulo, sob o argumento de que ela não apresentara intenção recursal, operando-se, portanto, a preclusão a que alude o art. 45, § 1º, da Lei 12.462/2011. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica ressaltou, em relação à desclassificação da proposta mais vantajosa, que a mera existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e de preços não enseja necessariamente a antecipada desclassificação das respectivas propostas, devendo a Administração promover diligência junto às licitantes para a correção das eventuais falhas, sem a alteração, contudo, do valor global originalmente proposto. Ainda de acordo com a unidade técnica, no que concerne à desclassificação da segunda colocada no RDC Eletrônico 6/2017-Ufam, não obstante o seu direito de recorrer restar precluso na situação em tela, “o dever de a administração rever seus atos eivados de ilegalidade não precluiu”, conforme o disposto no art. 63, § 2º, da Lei 9.784/1999, segundo o qual “o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”, bem como o conteúdo da Súmula STF 473, segundo a qual “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”. Para a unidade técnica, foi correto o não conhecimento do recurso interposto pela licitante, contudo “o que precluiu foi apenas o direito da empresa em recorrer de decisão, e não o da administração em rever os seus atos eivados de ilegalidade”. E arrematou: “No caso concreto, não houve preclusão administrativa, uma vez que a administração ficou ciente de seu ato ilegal antes de que houvesse outro ato administrativo, mais precisamente a adjudicação do objeto, até esse momento a Ufam tem o dever de rever seus atos ilegais”. Ante todo o ocorrido, com a subsequente adjudicação em prol de valores menos vantajosos para a Administração Pública, a unidade técnica propôs a fixação de prazo para que a Ufam promovesse a anulação da desclassificação da licitante com proposta mais vantajosa, “com a consequente nulidade de todos os atos subsequentes”, a qual contou com a anuência do relator. Acolhendo então o voto do condutor do processo, o Plenário decidiu fixar prazo para a Ufam promover a “anulação da suscitada desclassificação da licitante com proposta mais vantajosa, no âmbito do RDC Eletrônico nº 6/2017-Ufam, com a consequente nulidade de todos os atos subsequentes, promovendo o retorno do certame à etapa de julgamento, para a reanálise das propostas de todas as licitantes, em plena sintonia com o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”. Outrossim, foi expedida determinação à Ufam no sentido da observância do seguinte aspecto: “a eventual preclusão do direito de recurso por perda de prazo, nos termos do art. 45, § 1º, da Lei nº 12.462, de 2011, não se confunde com o poder-dever de a administração rever os seus atos eivados de ilegalidade, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei nº 9.784, de 1999, e da Súmula nº 473 do STF”.
Acórdão 830/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

sexta-feira, 22 de dezembro de 2017

INEXEQUIBILIDADE EM PREGÃO

PLENÁRIO
 Pregão para contratação de serviços: por constituir presunção relativa, suposta inexequibilidade de proposta comercial de licitante não autoriza imediata desclassificação, excetuando-se situação extremas nas quais a Administração Pública se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero
Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal potenciais irregularidades no edital do Pregão Eletrônico nº 9/2011, conduzido pelo Ministério da Previdência Social – (MPS), no qual objetivou contratar empresa especializada na prestação de serviços de organização de eventos, incluindo as atividades de operacionalização, execução, acompanhamento e finalização dos mesmos, com abrangência nacional, em regime de empreitada por preço unitário. Para o relator, a controvérsia principal trazida aos autos cingiu-se à regra editalícia que levaria à desclassificação das propostas que apresentassem desconto superior a 30% do orçamento elaborado pelo Ministério da Previdência Social. Consoante o relator, após revisão do arcabouço legal das normas regentes do assunto, não haveria nenhum dispositivo que autorizaria o estabelecimento de critério de aceitabilidade de preço mínimo para o caso de serviços comuns. Todavia, a Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (IN/SLTI nº 2/2008) trataria da questão em seu art. 29, a qual deveria, então, ser interpretada a partir dos dispositivos legais de referência (inc. X do art. 40, § 3º do art. 44 e inc. II do art. 48, todos da Lei 8.666/1993). Nesse quadro, consignou que, apesar de o § 5º do art. 29 da IN/SLTI nº 2/2008 dar possibilidade de desclassificação imediata de propostas a partir da ocorrência das condições lá estabelecidas, “em licitação para contratação de serviços comuns, como é o caso, a Lei de Licitações não define critérios objetivos para aferição da exequibilidade das propostas”. Caberia, então, ao administrador público exercer tal tarefa com cautela, “sob pena de eliminar propostas exequíveis que à primeira vista se mostrem inviáveis, em descompasso com a busca pela proposta mais vantajosa e, por consequência, com o princípio da economicidade”. Assim, exceto em situações extremas nas quais a instituição contratante se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, a teor do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, a norma não teria outorgado à comissão julgadora, ou ao pregoeiro, poder para desclassificar propostas, sem estar demonstrada, no procedimento licitatório, a incompatibilidade entre os custos dos insumos do proponente e os custos de mercado, bem como entre os seus coeficientes de produtividade e os necessários à execução do objeto. Destacou, ainda, que “embora a Lei não defina parâmetro do que seja irrisório ou simbólico, cabe ao intérprete firmar tal juízo no caso concreto, em atenção ao princípio da razoabilidade”, sendo certo que “uma proposta nessa condição há de apresentar preços deveras destoantes da realidade, em respeito à própria adjetivação utilizada pela norma, não se podendo afastar, de plano, por exemplo, propostas cujos preços representem pouco menos de 70% do valor orçado pela Administração”.  Assim, a despeito das disposições constantes do § 5º do art. 29 da IN/SLTI nº 2/2008, propostas supostamente inexequíveis não poderiam ser desclassificadas de maneira imediata, excetuando-se as situações extremas previstas no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero). Por conseguinte, além de outras irregularidades, por conta da adoção indevida de critério de desclassificação de propostas de várias licitantes, as quais não teriam tido sequer oportunidade para tentar evidenciar a factibilidade de suas propostas, votou o relator pela procedência da representação e por que se determinasse ao MPS, com relação ao Pregão Eletrônico nº 9/2001, a adoção de medidas com vistas à sua anulação, em face dos vícios de legalidade apurados, sem prejuízo, ainda, de se determinar ao órgão medidas corretivas para suas futuras licitações. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 559/2009, da 1ª Câmara, 697/2006 e 363/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2068/2011-Plenário, TC-015.709/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 10.08.2011.

quinta-feira, 31 de agosto de 2017

A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta

A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta
Representação de empresa apontou possível irregularidade na Concorrência 40.163/2012, promovida pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro – AMRJ para contratação de serviços técnicos de engenharia em sistemas de submarinos e navios de superfície da Marinha do Brasil, com fornecimento de material. A representante contestou a desclassificação da sua proposta em razão do preço do material, considerado inexequível com base no art. 48, inciso II , da Lei 8.666/1993. Alegou que sua proposta deveria ter sido aceita em cumprimento à parte final do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que permite a aceitação de preços nulos ou muito baixos quando o licitante é proprietário dos insumos a serem fornecidos. Acrescentou que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida também em razão dos seguintes fatores de redução de custo: a) estaria em fase final de execução de contrato que contempla objeto idêntico ao licitado no certame em tela, o que reduziria seus custos na implementação de nova avença; b) estaria em processo de negociação de compra de novos materiais e, com a inclusão no pedido dos materiais relativos ao certame, teria condições de negociar descontos significativos; c) a realização de serviços dentro do AMRJ, ainda que com baixa margem de lucro, seria estratégia comercial interessante para captação de outros clientes da iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da representante para fornecimento da tubulação de aço carbono representara tão somente 1,66% do valor orçado pelo AMRJ, o que seria "nítido exemplo de proposta irrisória, inadmissível, conforme disposto no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a aceitação excepcional poderia ocorrer quando do fornecimento de 'materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração', mas o representante não logrou êxito em comprovar a mencionada singularidade." Acrescentou que "Não possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco para a Administração, que, ao contratá-la, poderia ficar sujeita ao sucesso do processo de compra dos materiais para viabilizar a execução do contrato". E mais: "A insegurança instaurada pela aceitação de proposta desse teor é justamente aquela repelida pelo § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada de garantias fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato". Em relação às demais razões apresentadas para o custo reduzido, considerou que "não tornam aceitável uma proposta desse patamar", uma vez que a Administração "não alcança os traços da estratégia comercial da empresa e não pode vislumbrar seus artifícios para alcance de metas e objetivos internos ...". Por fim, considerando que a licitante não evidenciou, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta, concluiu que a desclassificação da proposta não configurara ilegalidade. O Tribunal então, ao acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a Representação improcedente. Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013.

domingo, 7 de maio de 2017

A polêmica da cotação de lucro irrisório ou zero em licitações



O art. 44, § 3º da Lei nº 8.666/93 estabelece que “não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.” (Destacamos)
Em face dessa previsão legal, questiona-se a validade das propostas com margem de lucro irrisória ou igual a zero, tendo em vista tratar-se de um dos componentes do preço final dos licitantes.
Em primeiro lugar, é preciso lembrar que o item “lucro” que compõe a proposta comercial insere-se na margem de discricionariedade do particular. Nem poderia ser diferente, uma vez que a discricionariedade na disposição desse valor constitui característica essencial do exercício da livre iniciativa, consagrado no art. 170 da Constituição da República.
Como o lucro deve ser definido pelos licitantes em consonância com a sua realidade, não há determinação normativa que indique qual deve ser a forma de composição do percentual relativo a esse item.
Diante disso, não se verifica, a princípio, ilegalidade na cotação de lucro mínimo ou igual a zero em propostas apresentadas em certames licitatórios, razão pela qual, não é devida a pronta desclassificação das propostas nessa condição, visto que o lucro zero não é indicação absoluta de inexequibilidade. Nesses casos, todavia, a avaliação da exequibilidade da proposta deverá ser bastante criteriosa, principalmente em se tratando de licitação para terceirização de serviços, o que exigirá a verificação da planilha de custos e do cumprimento de todos os encargos legais.
Vale destacar que a questão foi abordada no Acórdão nº 1.214/13-Plenário, em sede de representação formulada a partir de trabalho realizado por grupo de estudos, constituído com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal. Um dos problemas apontados naquela ocasião foi justamente a dificuldade enfrentada pela Administração no exame de exequibilidade das propostas, em razão da ausência de parâmetros seguros de análise.
De acordo coma conclusão do grupo, “(…) os editais deveriam consignar expressamente as condições mínimas para que as propostas sejam consideradas exequíveis, proibindo propostas com lucro e despesas administrativas iguais a zero, entre outros, em razão de esse percentual englobar os impostos e contribuições não repercutíveis (IR, CSLL). Registre-se que o grupo não determinou quais seriam as condições mínimas ideais, de modo que deverá ser realizado estudo para determiná-las e, assim, possibilitar a implementação dessa proposta.”
Em que pese essa conclusão, o Plenário do TCU entendeu que, “apesar de fazer considerações sobre alguns dos parâmetros que devem ser levados em conta, o grupo não chegou a aprofundar os estudos suficientemente para chegar às condições mínimas que devem ser estabelecidas para que as propostas sejam consideradas exequíveis”, em razão disso optou por recomendar à SLTI do MPOG a realização de estudos a respeito da “determinação de percentuais mínimos de lucro, LDI, despesas administrativas e outros, para que as propostas sejam consideradas exequíveis no âmbito de processos licitatórios para a contratação de serviços de natureza contínua”.
Recentemente, ao confrontar o tema em sede de representação relativa a pregão eletrônico para a contratação de serviços contínuos de limpeza, o Plenário da Corte de Contas concluiu que a proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade. Veja-se trecho extraído do Acórdão nº 3.092/14, Plenário:
“REPRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA POR CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. PROCEDÊNCIA. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO ATO. POSSIBILIDADE DE RETOMADA DO CERTAME. CIÊNCIA DE OUTRAS IMPROPRIEDADES. ARQUIVAMENTO.
1. Não há vedação legal à atuação, por parte de empresas contratadas pela Administração Pública Federal, sem margem de lucro ou com margem de lucro mínima, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta (Acórdão 325/2007-TCU-Plenário).
2. A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados (Acórdãos 2.528/2012 e 1.092/2013, ambos do Plenário)
(…)
VOTO
18.De se destacar, ainda, que não há norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas. Com isso, infiro que atuar sem margem de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta.”
Instaurada a polêmica acerca do tema, diante das manifestações do TCU, recomenda-se cautela redobrada da Administração à vista da cotação de lucro irrisório ou zero em licitações. Nesses casos, deverá oportunizar ao licitante a comprovação da exequibilidade da sua oferta, verificando, de forma rigorosa, a planilha de custos apresentada e o cumprimento de todos os encargos legais cabíveis, quando se tratar da terceirização de serviços.

segunda-feira, 27 de fevereiro de 2017

A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta

A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta
Representação de empresa apontou possível irregularidade na Concorrência 40.163/2012, promovida pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro – AMRJ para contratação de serviços técnicos de engenharia em sistemas de submarinos e navios de superfície da Marinha do Brasil, com fornecimento de material. A representante contestou a desclassificação da sua proposta em razão do preço do material, considerado inexequível com base no art. 48, inciso II , da Lei 8.666/1993. Alegou que sua proposta deveria ter sido aceita em cumprimento à parte final do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que permite a aceitação de preços nulos ou muito baixos quando o licitante é proprietário dos insumos a serem fornecidos. Acrescentou que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida também em razão dos seguintes fatores de redução de custo: a) estaria em fase final de execução de contrato que contempla objeto idêntico ao licitado no certame em tela, o que reduziria seus custos na implementação de nova avença; b) estaria em processo de negociação de compra de novos materiais e, com a inclusão no pedido dos materiais relativos ao certame, teria condições de negociar descontos significativos; c) a realização de serviços dentro do AMRJ, ainda que com baixa margem de lucro, seria estratégia comercial interessante para captação de outros clientes da iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da representante para fornecimento da tubulação de aço carbono representara tão somente 1,66% do valor orçado pelo AMRJ, o que seria "nítido exemplo de proposta irrisória, inadmissível, conforme disposto no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a aceitação excepcional poderia ocorrer quando do fornecimento de 'materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração', mas o representante não logrou êxito em comprovar a mencionada singularidade." Acrescentou que "Não possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco para a Administração, que, ao contratá-la, poderia ficar sujeita ao sucesso do processo de compra dos materiais para viabilizar a execução do contrato". E mais: "A insegurança instaurada pela aceitação de proposta desse teor é justamente aquela repelida pelo § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada de garantias fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato". Em relação às demais razões apresentadas para o custo reduzido, considerou que "não tornam aceitável uma proposta desse patamar", uma vez que a Administração "não alcança os traços da estratégia comercial da empresa e não pode vislumbrar seus artifícios para alcance de metas e objetivos internos ...". Por fim, considerando que a licitante não evidenciou, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta, concluiu que a desclassificação da proposta não configurara ilegalidade. O Tribunal então, ao acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a Representação improcedente. Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013.

sábado, 25 de julho de 2015

Pequena materialidade na extrapolação do limite legal para acréscimos em contrato de reforma



Pequena materialidade na extrapolação do limite legal para acréscimos em contrato de reforma

Representação formulada ao TCU noticiou supostas irregularidades na reforma do prédio da nova sede do Conselho Federal de MedicinaVeterinária (CFMV), entre elas o fato de terem sido “firmados termos aditivos com reflexo financeiro que elevaram o valor da obra acima do limite máximo legal (mais de50% de aumento)” . O relator observou que, de fato, “houve incremento no valor pactuado de 55,7%, o que a rigor representa ofensa ao § 1º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, que prevê um acréscimo máximo de 50% para contratos de reforma”. No entanto, ele concordou com a instrução da unidade técnica, ao ponderar que, restando comprovada a necessidade da efetivação desses acréscimos, a realização de novo procedimento licitatório para execução dos 5,7% que excederam o limite legal “demandaria tempo e gastos extras (com a realização de outro certame e com pagamento de custos de mobilização e desmobilização da empresa a ser contratada)”, ocasionando atrasos substanciais na obra e consequentes danos à entidade. Tendo em vista a pequena materialidade dos valores excedentes e a necessidade de conclusão do empreendimento no prazo pactuado, o relator concluiu não caber medida corretiva por parte do Tribunal, tampouco aplicação de penalidade. O Plenário anuiu à manifestação do relator.

Acórdão n.º 1466/2010-Plenário, TC-004.478/2006-2, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 23.06.2010.

segunda-feira, 29 de junho de 2015

Possibilidade da participação, em certames licitatórios, de entidades sem fins lucrativos

Representação oferecida ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2/2010, realizado pelo Museu de Astronomia e Ciências Afins – MAST, tendo como objeto a contratação de empresa especializada na “prestação de serviços de apoio administrativo, envolvendo o fornecimento de mão-de-obra para os cargos de recepcionista, supervisor, copeira, mensageiro, reprografista e motorista”. A representante alegou que a licitante vencedora, a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador – Abradecont, não poderia ter incluído, em sua proposta de preços, a previsão de lucro, “já que a mesma é entidade sem fins lucrativos. Ao provisionar valores a título de lucro e também beneficiar-se da isenção do pagamento de impostos, a licitante quebra o princípio da isonomia do certame licitatório”. A representante também acostou aos autos o Acórdão n.º 5.555/2009-2ª Câmara, por meio do qual fora expedida a seguinte determinação à Fundação Oswaldo Cruz: “não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo de relação entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão-de-obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica;”. Em sua instrução, a unidade técnica salientou que a questão da participação de associações sem fins lucrativos em certames licitatórios ainda se encontra sob análise no TCU, isso porque o aludido Acórdão n.º 5.555/2009-2ª Câmara foi objeto de pedido de reexame. Em respeito aos princípios da busca da melhor proposta para a administração pública e do caráter competitivo da licitação, o relator entendeu que “não seria razoável condenar a conduta do pregoeiro que aceitou a participação da Abradecon no Pregão Eletrônico nº 2/2010, até porque não há posicionamento definitivo deste Tribunal que impeça o ingresso de entidades filantrópicas nos certames licitatórios”. Ao final, o relator propôs e o Colegiado decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 6235/2010-2ª Câmara, TC-019.632/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 26.10.2010.

segunda-feira, 22 de junho de 2015

Participação, em licitações, de entidades sem fins lucrativos: deve haver nexo entre os serviços a serem prestados e os fins estatutários da entidade

Mediante pedido de reexame, o Instituto de Professores Públicos e Particulares manifestou sua insatisfação com o Acórdão nº 5.555/2009-2ª Câmara, no qual constou determinação à Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz) de que “não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo [de relação] entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão-de-obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica”. Nesta etapa processual, a unidade técnica, ao propor o não provimento do recurso, manteve o entendimento de que os serviços de terceirização não podem ser desempenhados por membros de uma entidade sem fins lucrativos. O relator, todavia, divergiu do sugerido. Incorporou em suas razões de decidir, então, parecer expedido pelo Ministério Público junto ao Tribunal – MP/TCU, no qual foi registrado que “não se deve promover a vedação genérica de participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, porquanto viável”. Pontuou o parquet especializado ser esse o sentido da lei, tal como consta do art. 24 da Lei de Licitações, que, em seu inciso XX, “permite a contratação direta de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos, e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”. Dessa forma, o dispositivo legal em referência asseguraria a habilitação de licitantes que atuem sem objetivo de lucro nos certames promovidos pela Administração Pública. O fundamental, então, seria verificar “as condições de atendimento do objeto prestado pela entidade sem fins lucrativos, sem implicar em desvio de finalidade, ou seja, sem que sejam desobedecidos os objetivos estatutários da entidade, devendo haver compatibilidade entre o objeto da licitação e a finalidade de atuação da entidade”. Por conta disso, votou pelo provimento parcial do recurso, de maneira a se alterar o Acórdão n.º 5.555/2009-2.ª Câmara, dirigido à Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), e, pela determinação, em caráter normativo, aos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, de que “não habilitem, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, entidades sem fins lucrativos cujos estatutos e objetivos sociais não tenham nexo com os serviços a serem prestados”, o que contou com a aprovação do colegiado. Acórdão n.º 7459/2010-2ª Câmara, TC-019.843/2009-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 07.12.2010.

domingo, 31 de maio de 2015

Anulação do ato que classifica proposta em desacordo com exigências editalícias

Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2052/2009, conduzido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), Regional Belém/PA, destinado à contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza, jardinagem e copeiragem. Para a representante, a vencedora da licitação deveria ter sido desclassificada, uma vez que “cotou incorretamente valores relativos aos itens Seguro Acidente de Trabalho/SAT/INSS e Vale Transporte, deixando com isso de cumprir requisitos estabelecidos no edital do certame, pois: 1) utilizou o percentual de 2% (dois por cento) para todas as categorias do certame, quando deveria ter utilizado o percentual de 3% (três por cento), em decorrência da natureza de sua atividade principal; 2) o item 2.2.3.1-d do Anexo I do edital determina que serventes, jardineiro e encarregado participarão da limpeza aos sábados. Ao considerar somente vinte e dois dias de serviço por mês para as categorias de servente, jardineiro e encarregado, os preços por ela propostos para o item Vale Transporte desconsideraram quatro dias adicionais por mês, referentes aos sábados e, com isso, os custos desse item resultaram menores que o correto.”. Em seu voto, o relator afirmou assistir razão à representante, estando, de fato, a proposta da vencedora em desacordo com os requisitos contidos no edital. Restou evidente a quebra de isonomia, pois “as demais licitantes adotaram, em suas planilhas, o percentual específico de risco com acidente de trabalho previsto no Anexo V do Regulamento da Previdência Social, e usaram o parâmetro de vinte e seis dias para concessão do vale transporte, ou seja, agiram estritamente de acordo com as normas do edital.”. Para o relator, em se tratando de irregularidade que importa afronta à lei ou a princípio do Direito Administrativo, não passível de convalidação, “é dever da administração declarar a nulidade do ato viciado”, à luz do art. 49 da Lei n.º 8.666/93 e da Súmula 473 do STF. Conforme o relator, a nulidade da licitação e do contrato “não gera qualquer enriquecimento ilícito do Estado, por não implicar a devolução das quantias pagas nos casos em que o serviço era necessário e foi devidamente prestado sem qualquer indício de sobrepreço”. A nulidade do contrato “não implica, ainda, a interrupção dos serviços, uma vez que o órgão pode contratar emergencialmente a continuidade das prestações até a realização de novo certame livre dos vícios ora apontados”. Assim sendo, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu julgar procedente a representação, determinando ao Serpro Regional Belém/PA “a adoção das medidas necessárias à anulação do ato de classificação da proposta da empresa K. M. Serviços Gerais Ltda. no âmbito do Pregão Eletrônico nº 2052/2009, bem como dos demais atos subsequentes”. Acórdão n.º 3496/2010-1ª Câmara, TC-025.684/2009-7, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 15.06.2010.

sábado, 30 de maio de 2015

Obras

Irregularidades na composição do LDI (Lucro e Despesas Indiretas): 1 - Alíquotas do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) acima das efetivamente praticadas nos municípios onde as obras são realizadas

Relatório de levantamento de auditoria nas obras de adequação de trecho da Rodovia BR-101 no Estado da Paraíba, divisas PB/RN e PB/PE, detectou indícios de irregularidades comuns aos três estados. Entre os achados, a equipe identificou que “os percentuais de LDI (Lucro e Despesas Indiretas) praticados pelas empresas consorciadas em cada um dos lotes contemplam alíquotas do ISSQN acima das efetivamente praticadas nos municípios onde estão sendo realizadas as obras”. Em seu voto, o relator concordou com a instrução da unidade técnica, a qual considerou “impossível aceitar a complexidade do empreendimento como justificativa para a violação de preceito que, em síntese, visa albergar o interesse público”. O relator afirmou ser justificável a fixação de percentual de LDI próximo àquele realmente necessário à quitação do tributo, “em face de eventual dificuldade (jamais impossibilidade) na fixação de um único percentual para aferição do ISSQN devido aos municípios atingidos pelo empreendimento”. No caso concreto, não se mostrou “plausível e legalmente aceitável”, para o relator, o enriquecimento dos consórcios construtores advindo da incorporação, a título de lucro, das diferenças observadas entre o percentual contido nas propostas vencedoras e os valores efetivamente recolhidos e/ou retidos a título de ISSQN. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar às Superintendências do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) nos Estados da Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte que, no prazo de trinta dias, realizem “levantamento minudente das diferenças observadas entre os valores repassados às empresas contratadas, a título de ISSQN, e os valores efetivamente retidos e repassados aos municípios atingidos pelo empreendimento, devendo o total apurado até a presente data ser objeto de desconto nas próximas medições dos respectivos contratos”. Acórdão n.º 1443/2010-Plenário, TC-008.612/2007-8, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 23.06.2010.

Irregularidades na composição do LDI (Lucro e Despesas Indiretas): 2 - Inclusão indevida dos tributos IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e responsabilidade de membro de comissão de licitação

Outro achado de auditoria nas obras de adequação de trecho da Rodovia BR-101, no Estado da Paraíba, envolveu “indícios de sobrepreço no LDI” do Contrato n.o 253/2006-00. Ao examinar as justificativas dos membros da comissão de licitação ouvidos em audiência, o relator considerou procedentes seus argumentos quanto à ausência de responsabilidade por eventual sobrepreço, uma vez que “não caberia à referida banca a atribuição de elaborar e aprovar os diversos dispositivos contidos no Edital n.º 102/2006, visto não ser essa uma dentre as atribuições inscritas nos arts. 6º, inciso XVI, e 51 da Lei n.º 8.666/93”. Da mesma forma, a argumentação do ex Diretor-Geral do Dnit mostrou-se plausível no tocante à inclusão dos percentuais dos tributos IRPJ e CSLL no cômputo do LDI, tendo em vista que “somente após ser exarado o Acórdão n.º 325/2007-P pacificou-se o entendimento de ser inadequada tal inclusão, quando da elaboração de orçamentos de obras rodoviárias”. Em seu voto, o relator afirmou que as irregularidades observadas “deverão ser saneadas por meio de aditivo contratual de realinhamento do LDI, podendo os valores pagos a maior serem compensados nas próximas medições, como forma de ressarcimento ao erário, visando afastar o enriquecimento sem causa dos contratados”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à Superintendência do Dnit no Estado da Paraíba que, no prazo de trinta dias, promova assinatura de termo aditivo ao Contrato n.º 253/2006-00, visando afastar, entre outras, a seguinte irregularidade: “inclusão indevida de parcela afeta a tributos personalíssimos e de responsabilidade das contratadas, quais sejam, Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), como item componente do LDI, consoante entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas”. Acórdão n.º 1443/2010-Plenário, TC-008.612/2007-8, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 23.06.2010.

sexta-feira, 22 de maio de 2015

Não aceitação de proposta da qual constem despesas administrativas e lucro irrisórios

Apreciando pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.º 975/2009-Primeira Câmara, modificado pelo Acórdão n.º 1911/2009-Primeira Câmara, deliberou o Colegiado no sentido de negar-lhe provimento. No acórdão recorrido, entre as irregularidades que motivaram o Tribunal a determinar, ao Grupo Executivo para Extinção do DNER/MT, que se abstivesse de prorrogar o Contrato n.º 01/2008, estava a apresentação, no certame, de proposta contendo valores irrisórios, que a tornariam manifestamente inexequível, violando-se os arts. 44, § 3º, e 48, II, da Lei n.º 8.666/93. O recorrente argumentou, em favor da exequibilidade da sua proposta, que teria atendido aos critérios objetivos do certame. Para a unidade técnica que atuou no feito, “tendo em vista que os percentuais de lucro e de despesas administrativas foram de ínfimos 0,01%, entendemos que, sob esse ângulo, sem dúvida, a proposta mostrou-se, no mínimo, temerária. [...] Proposta da qual conste lucro e despesas administrativas ínfimas mereceriam, no mínimo, comprovação de exequibilidade por parte da licitante vencedora. [...] Planilha com previsão de lucro e despesas administrativas ínfimas conduzem à conclusão de que a proposta era inexequível, caso todos os preços oferecidos sejam efetivamente praticados – os preços pagos pela Administração não seriam suficientes para cobrir os custos da contratada [...]. De acordo com os dados constantes da planilha de preços, podemos chegar a três conclusões possíveis: a) a empresa não teria lucro algum com o contrato – o que em alguns casos até seria possível, mas se trata de exceção e deveria ser devidamente comprovado, pois empresas privadas visam o lucro e têm despesas administrativas; b) a empresa não pagaria aos profissionais terceirizados o valor que se propôs a pagar, o que teria reflexos imediatos sobre as contribuições sociais – o que descumpre os princípios licitatórios da transparência dos preços e das planilhas; c) a empresa não pagaria as contribuições sociais e tributos devidos, mas pagaria os salários conforme previsão na planilha. [...] Tendo em vista que os dados constantes da planilha não correspondem às práticas de mercado, entendemos que não deve ser elidida a irregularidade relativa a valores irrisórios e possível inexequibilidade. Quanto ao pronunciamento desta Corte nos autos do TC 020.732/2003-4, observamos que, naquele caso específico, bem como em vários outros semelhantes tratados nesta Corte, constava do edital que quaisquer equívocos de cálculos ou omissões, constantes da planilha de preços, seriam suportados pela contratada. Ademais, entendemos que, na dúvida e após a contratação, deve a empresa suportar o ônus de equívocos. Entretanto, observamos que as incorreções foram questionadas em âmbito de recurso administrativo e a recorrente silenciou sobre as incorreções. A nosso ver, se a falha é detectada no nascedouro, deve ser corrigida de imediato. Não pode o licitante beneficiar-se do seu equívoco, nem em detrimento da Administração (tentando cobrar valores maiores da Administração ou deixando de executar os serviços em decorrência de inexequibilidade), nem em detrimento dos demais licitantes (procedendo a cálculos em desacordo com o edital e legislação aplicável).”. Acolhendo o entendimento da unidade técnica, concluiu o relator que deveria ser negado provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos seus pares. Acórdão n.º 741/2010-1ª Câmara, TC-026.982/2008-5, rel. Min. Valmir Campelo, 23.02.2010.