O juízo do pregoeiro acerca da
aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase
de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua
exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações
extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos,
irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de
inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do
pregão.
Empresa
participante de licitação representou ao Tribunal noticiando supostas
irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Serpro para aquisição de
software juntamente com serviços técnicos especializados, mediante criação de
ata de registro de preços. Em sua peça inicial, a representante aponta, entre
outras ocorrências, tratamento privilegiado que teria sido conferido pelo
pregoeiro à empresa vencedora do certame, que, por três vezes, teve lances supostamente
inexequíveis excluídos, quando deveria ter ocorrido a desclassificação da
proposta. No entender do relator, é “definitiva
a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos
regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a
fase competitiva do certame”. Portanto, “contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve ocorrer durante a
etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba, por exemplo,
evidente erro de digitação”. Prosseguindo no raciocínio, o ministro enfatizou
que não existe fundamento normativo para
que o pregoeiro, com base em juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance
oferecido, faça a exclusão de proposta no decorrer da fase de lances do pregão.
Destacou, ainda, que “apenas em situações
excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços
ofertados configurarem valor irrisório (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993),
gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade”. Relativamente ao
objeto licitado, o relator frisou que “a
inexequibilidade de preços é ainda mais difícil de ser atestada quando se trata
de licenças de software, visto que os custos de produção são relativamente
baixos, proporcionando ao licitante a possibilidade de ofertar preços reduzidos
como estratégia de mercado ou, por exemplo, para que o representante atinja
determinada meta imposta pelo fornecedor”. Tal fato vem ao encontro do entendimento
consolidado no TCU “de que não cabe ao
pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta sem que o licitante
seja convocado para se pronunciar”. Deste modo, lembrando que “é o licitante quem deve comprovar a
exequibilidade de sua oferta, e não a Administração, sem ouvir a empresa, quem
deve desconsiderar a proposta”, o relator concluiu que “a exclusão de
lances deve ser feita somente em situações excepcionais”. Seguindo esse entendimento, o plenário do TCU, entre
outras deliberações, assinou prazo para que o Serpro tornasse sem efeito a
exclusão dos lances, anulando o certame caso a empresa vencedora não honrasse a
proposta de preço apresentada, e deu ciência à entidade que “a exclusão de lances considerados
inexequíveis deve ser feita apenas em situações extremas, nas quais se veja
diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero”.
Acórdão
1620/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
