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quarta-feira, 31 de agosto de 2022

COMENTÁRIO 13

 

COMENTÁRIO 13


COMENTÁRIO 13

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.

Parágrafo único. A publicidade será diferida:

I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;

II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

Aqui, não temos novidades. O §3º do Art. 3º da Lei 8.666/93, já trazia redação semelhante onde se afirmava que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

O artigo 15 do Decreto 10.024/19, no tocante ao sigilo do orçamento, traz a seguinte redação:

Art. 15.  O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

§1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no §3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.

§ 2º  Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.

§ 3º  Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.

O artigo 24 da Nova Lei, citado acima no inciso II do Art. 13, prescreve que se houver justificativa, pode-se atribuir caráter sigiloso ao orçamento estimado da contratação. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e externo, hipótese que torna esses órgãos corresponsáveis pela manutenção do sigilo (Art. 169).

Mas, se for adotado o critério de julgamento por MAIOR DESCONTO, então o orçamento estimado da contratação NÃO será sigiloso. O preço estimado ou o preço máximo aceitável obrigatoriamente deverá constar do edital da licitação.

O sigilo de que trata esse artigo 13, permanecerá, conforme inciso VI do §1º do artigo 18, até a conclusão da licitação.

O artigo 91, em seu parágrafo 1º também traz uma exceção à regra de publicidade. Vejamos:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

A legislação de acesso a informação é a Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011.

Quando se falam em contratos sigilosos, a opinião pública, ignorando os detalhes desses processos, vocifera contra. Mas vou dar um exemplo de contrato sigiloso: imagine uma repartição pública que, entre seus servidores, tenha policiais que trabalham armados. Um processo de contratação para aquisição de armas e munições, se divulgado, colocaria em risco a repartição, seus servidores e a sociedade? Sim. A informação de que aquela instituição pública detém em seu patrimônio armas e munições poderia despertar o interesse de bandidos por esse armamento.

A regra geral é a publicidade. Assim, caso se adotem o sigilo, tem-se que justificar.



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sábado, 6 de novembro de 2021

COMENTÁRIO 24

 COMENTÁRIO 24

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

O supracitado artigo prevê que se houver justificativa, pode-se atribuir caráter sigiloso ao orçamento estimado da contratação. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e externo, hipótese que torna esses órgãos corresponsáveis pela manutenção do sigilo (Art. 169).

Se for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável obrigatoriamente deverá constar do edital da licitação.

O sigilo de que trata esse artigo, permanecerá, conforme inciso VI parágrafo 1º do artigo 18, até a conclusão da licitação.

O artigo 91, em seu parágrafo 1º também traz uma exceção à regra de publicidade. Vejamos:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

A legislação de acesso a informação é a Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011.

Quando se falam em contratos sigilosos, a opinião pública, ignorando os detalhes desses processos, vocifera contra. Mas vou dar um exemplo de contrato sigiloso: imagine uma repartição pública que, entre seus servidores, tenha policiais que trabalham armados. Um processo de contratação para aquisição de armas e munições, se divulgado, colocaria em risco a repartição, seus servidores e a sociedade? Sim. A informação de que aquela instituição pública detém em seu patrimônio armas e munições poderia despertar o interesse de bandidos por esse armamento.

A regra geral é a publicidade. Assim, caso se adotem o sigilo, tem-se que justificar e o artigo 24 traz a exigência de justificativa para se adotar o sigilo do orçamento estimado da contratação. Esse sigilo, quando adotado, deverá recair sobre os valores apenas. Os demais elementos como quantitativo do objeto e outros detalhes necessários à elaboração das propostas devem ser divulgados.

Devo acrescentar que se a disputa for pelo MENOR PREÇO (e valor máximo aceitável) o sigilo só deve ser adotado quando estritamente necessário, pois pode ocasionar problemas na licitação como descreveremos abaixo.

É preciso que se tenha muito cuidado com esse sigilo do orçamento. O uso indiscriminado dessa possibilidade pode trazer prejuízo. Como operadores de licitações constatamos um problema com o uso desse dispositivo. O problema pode se revelar na hora da negociação dos preços em um pregão eletrônico. Vejamos as seguintes situações:

Situação 1 - Quando a Administração traz em seu termo de referência a orientação de que não aceitará, por exemplo, valor maior do que R$ 0,50 (valor máximo aceitável) pela caneta esferográfica, item 5 do objeto, praticamente todos os licitantes, em suas propostas, lançarão o valor máximo aceitável de R$ 0,50 (cinquenta centavos) para aquele item.

Situação 2 - Quando a Administração adota o sigilo em seu termo de referência, os valores de propostas vão variar enormemente. Costumamos pensar que se a licitação fosse em outro país, talvez tivéssemos propostas de valores (em sua maioria) condizentes com a realidade e com o justo valor. Mas, na realidade brasileira, constatamos que os valores costumam ser astronômicos, na maioria, claro. Sim, pois o licitante, por uma questão de comodidade, prefere baixar o preço na sessão licitatória do pregão, na hora dos lances.

O problema do sigilo reside na seguinte questão:

a) na situação 1, quando temos apenas uma proposta para aquele item e ela está com o valor máximo aceitável de R$ 0,50, na hora em que o pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois de muita luta (é uma verdadeira batalha), se a negociação obtiver êxito, o valor cairá a menos de R$ 0,50. Assim, pode-se aceitar a proposta.

b) na situação 2, quando temos apenas uma proposta para aquele item e ela está com o valor astronômico, na hora em que o pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois de muita luta, se a negociação obtiver êxito, o valor certamente ficará no máximo admitido no termo de referência: R$ 0,50. Ou seja, dificilmente ficará menor do que o preço de referência. Se não ficar ao menos no valor de referência, o item será perdido.

Um outro problema pode ser assim identificado: imaginemos que, com a atual situação de alta inflação, o valor máximo aceitável pela administração seja de, por exemplo, R$ 7,00 por um litro de gasolina. Se o preço justo, no dia da sessão, for de R$ 10,00, o item será deserto: ninguém vai fazer proposta. E tudo será resolvido nesse dia. Mas se o valor for sigiloso, no dia da sessão os licitantes perderão tempo disputando um valor que nunca chegará aos R$7,00, máximo aceitável pelo pregoeiro. E quando a disputa for encerrada, o pregoeiro perderá tempo chamando todos os licitantes para uma negociação que nunca chegará ao valor máximo aceitável pelo pregoeiro.

  

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quarta-feira, 4 de abril de 2018

CONHECIMENTO DE PROPOSTA


TRECHO DE DECISÃO CUJA TESE É A DE QUE "O CONHECIMENTO DE UMA PROPOSTA NÃO FERE O PRINCÍPIO DO SIGILO, E, POR OUTRO LADO, CONTEMPLA O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.".

Os trechos abaixo, servirão como fonte doutrinária para que tanto a Administração como o particular possam embasar seus recursos e decisões:  

(...) do conhecimento de sua proposta pelos demais licitantes, fato este que na opinião da licitante feriria o princípio da publicidade, deve-se observar preliminarmente o que estabelece o doutrinador Márcio Fernando Rosa, abaixo transcrito:
todos os atos do procedimento deverão ser levados ao conhecimento público e, em especial, a todos os participantes. O princípio incide desde a abertura do certame até a contratação. Não há licitação sigilosa (...) (ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 5ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.86).

23.       Ainda nesse contexto, observe-se que o sigilo das propostas só existe até a fase de lances. O registro dos atos é público, como bem esclarece o doutrinador Marçal Justen Filho:

Mesmo no curso das licitações normais estão autorizadas situações onde se afasta a publicidade. Assim, o exame de aspectos técnicos de documentos pode fazer-se em reuniões restritas aos integrantes da Administração. Isso decorre da própria natureza do exame a ser realizado. De qualquer modo, os resultados deverão subordinar-se à plena publicidade. E ao sigilo corresponderá, em contrapartida, a motivação (técnica) das decisões adotada” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4ª ed. Rio de Janeiro:AIDE, 1997,p.33)

24.       Logo, a alegação da licitante de que o conhecimento de sua proposta pelos demais participantes do certame estaria ferindo o princípio do sigilo também não parece razoável. Portanto, sob esse aspecto, a conduta do Sr. Pregoeiro não feriu o princípio alegado.


terça-feira, 28 de fevereiro de 2017

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Representação contra o Convite Eletrônico 1225072.12.8 da Petrobras alegou ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas ao cerceamento de defesa quanto à declaração de inexequibilidade da proposta da representante. O objetivo do certame é contratar empresa de auditoria externa e interna em serviços de saúde. A unidade técnica considerou haver indícios suficientes para se concluir pela inexequibilidade da proposta, apesar de a Petrobras não ter motivado objetivamente a desclassificação. A estatal alegou “que o sigilo da estimativa de preços se baseia no risco envolvido na divulgação destas informações para o mercado, no sentido de que as empresas contratadas passariam a ter acesso a dados sigilosos sobre como a Companhia desenvolve as suas estimativas, o que inibiria o caráter competitivo de futuras licitações”. Ao analisar o caso, o relator, amparado na jurisprudência do Tribunal, destacou: “A não indicação dos fundamentos da inexequibilidade ... vai de encontro ao princípio da motivação dos atos administrativos, além do disposto no subitem 6.25 do Regulamento Licitatório [da Petrobras] aprovado pelo Decreto nº 2.745/1998”. Ademais, frisou que “não é preciso que a Petrobras quebre o sigilo de sua estimativa para atender ao disposto na legislação de licitações e na jurisprudência do TCU. Basta que evidencie às empresas desqualificadas, de forma objetiva, as razões que fundamentaram a desclassificação, sem quaisquer menções aos valores estimados pela Petrobras, atendendo, dessa forma, à recomendação constante no subitem 9.2. do Acórdão nº 2.528/2012 – TCU – Plenário”. Acompanhando o voto do relator, o Plenário determinou à Petrobras “que demonstre objetivamente a desclassificação de proposta por inexequibilidade, a partir de critérios previamente publicados, e que franqueie a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada”. Precedente citado: Acórdão 2.528/2012 do Plenário. Acórdão 1092/2013-Plenário, TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013.

sábado, 7 de novembro de 2015

A exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/93, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência.



Representação formulada pela Controladoria-Geral da União trouxe ao conhecimento do TCU irregularidades ocorridas em licitação custeada com recursos oriundos de contrato de repasse celebrado entre o Município de Batalha/AL e o Ministério das Cidades. A licitação objetivara a contratação de empresa para a construção de casas populares e a pavimentação de ruas daquele município. Um dos pontos analisados disse respeito à exigência constante no instrumento convocatório de prestação de garantia de participação até três dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta. Ouvido em audiência, o ex-prefeito, responsável pela aprovação do edital e homologação do certame, alegou que a exigência encontra respaldo nos arts. 31, inciso III, e 56 da Lei 8.666/93, e tem por objetivo colocar a Administração a salvo de riscos durante a execução do contrato. O relator, discordando da argumentação, aduziu que não “foi justificada adequadamente a exigência relativa à prestação de garantia de participação, correspondente a 1% do valor global previsto, até 3 dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta”. E continuou: “na verdade, a exigência, além de ilegal e contrária à jurisprudência do TCU, permite conhecer antecipadamente as empresas que efetivamente participarão do certame, facilitando eventuais acordos entre elas, com possível dano à ampla concorrência”. Considerando que as explicações apresentadas foram incapazes de afastar a ilicitude, o relator votou pela rejeição das razões de justificativa com aplicação de multa ao ex-prefeito. A proposta foi acolhida pelo Colegiado. Acórdão 6193/2015-Primeira Câmara, TC 009.586/2011-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 13.10.2015.