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quarta-feira, 31 de agosto de 2022

COMENTÁRIO 13

 

COMENTÁRIO 13


COMENTÁRIO 13

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.

Parágrafo único. A publicidade será diferida:

I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;

II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

Aqui, não temos novidades. O §3º do Art. 3º da Lei 8.666/93, já trazia redação semelhante onde se afirmava que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

O artigo 15 do Decreto 10.024/19, no tocante ao sigilo do orçamento, traz a seguinte redação:

Art. 15.  O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

§1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no §3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.

§ 2º  Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.

§ 3º  Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.

O artigo 24 da Nova Lei, citado acima no inciso II do Art. 13, prescreve que se houver justificativa, pode-se atribuir caráter sigiloso ao orçamento estimado da contratação. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e externo, hipótese que torna esses órgãos corresponsáveis pela manutenção do sigilo (Art. 169).

Mas, se for adotado o critério de julgamento por MAIOR DESCONTO, então o orçamento estimado da contratação NÃO será sigiloso. O preço estimado ou o preço máximo aceitável obrigatoriamente deverá constar do edital da licitação.

O sigilo de que trata esse artigo 13, permanecerá, conforme inciso VI do §1º do artigo 18, até a conclusão da licitação.

O artigo 91, em seu parágrafo 1º também traz uma exceção à regra de publicidade. Vejamos:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

A legislação de acesso a informação é a Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011.

Quando se falam em contratos sigilosos, a opinião pública, ignorando os detalhes desses processos, vocifera contra. Mas vou dar um exemplo de contrato sigiloso: imagine uma repartição pública que, entre seus servidores, tenha policiais que trabalham armados. Um processo de contratação para aquisição de armas e munições, se divulgado, colocaria em risco a repartição, seus servidores e a sociedade? Sim. A informação de que aquela instituição pública detém em seu patrimônio armas e munições poderia despertar o interesse de bandidos por esse armamento.

A regra geral é a publicidade. Assim, caso se adotem o sigilo, tem-se que justificar.



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sábado, 6 de novembro de 2021

COMENTÁRIO 24

COMENTÁRIO 24 (Artigo 24º da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

 

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

Comentários:

O supracitado artigo prevê que se houver JUSTIFICATIVA, pode-se atribuir caráter sigiloso ao orçamento estimado da contratação. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e externo, hipótese que torna esses órgãos corresponsáveis pela manutenção do sigilo (Art. 169).

Se for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável obrigatoriamente deverá constar do edital da licitação.

O sigilo de que trata esse artigo, permanecerá, conforme inciso VI parágrafo 1º do artigo 18, até a conclusão da licitação.

O artigo 91, em seu parágrafo 1º também traz uma exceção à regra de publicidade. Vejamos:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

A legislação de acesso a informação é a Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011.

Quando se falam em contratos sigilosos, a opinião pública, ignorando os detalhes desses processos, vocifera contra. Mas vou dar um exemplo de contrato sigiloso: imagine uma repartição pública que, entre seus servidores, tenha policiais que trabalham armados. Um processo de contratação para aquisição de armas e munições, se divulgado, colocaria em risco a repartição, seus servidores e a sociedade? Sim. A informação de que aquela instituição pública detém em seu patrimônio armas e munições poderia despertar o interesse de bandidos por esse armamento.

A regra geral é a publicidade. Assim, caso se adotem o sigilo, tem-se que justificar e o artigo 24 traz a exigência de justificativa para se adotar o sigilo do orçamento estimado da contratação. Esse sigilo, quando adotado, deverá recair sobre os valores apenas. Os demais elementos como quantitativo do objeto e outros detalhes necessários à elaboração das propostas devem ser divulgados.

Devo acrescentar que se a disputa for pelo MENOR PREÇO (e valor máximo aceitável) o sigilo só deve ser adotado quando estritamente necessário, pois pode ocasionar problemas na licitação como descreveremos abaixo.

É preciso que se tenha muito cuidado com esse sigilo do orçamento. O uso indiscriminado dessa possibilidade pode trazer prejuízo. Como operadores de licitações constatamos um problema com o uso desse dispositivo. O problema pode se revelar na hora da negociação dos preços em um pregão eletrônico. Vejamos as seguintes situações:

Situação 1 - Quando a Administração traz em seu termo de referência a orientação de que não aceitará, por exemplo, valor maior do que R$ 0,50 (valor máximo aceitável) pela caneta esferográfica, item 5 do objeto, praticamente todos os licitantes, em suas propostas, lançarão o valor máximo aceitável de R$ 0,50 (cinquenta centavos) para aquele item.

Situação 2 - Quando a Administração adota o sigilo em seu termo de referência, os valores de propostas vão variar enormemente. Costumamos pensar que se a licitação fosse em outro país, talvez tivéssemos propostas de valores (em sua maioria) condizentes com a realidade e com o justo valor. Mas, na realidade brasileira, constatamos que os valores costumam ser astronômicos, na maioria, claro. Sim, pois o licitante, por uma questão de comodidade, prefere baixar o preço na sessão licitatória do pregão, na hora dos lances.

O problema do sigilo reside na seguinte questão:

a) na situação 1, quando temos apenas uma proposta para aquele item e ela está com o valor máximo aceitável de R$ 0,50, na hora em que o pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois de muita luta (é uma verdadeira batalha), se a negociação obtiver êxito, o valor cairá a menos de R$ 0,50. Assim, pode-se aceitar a proposta.

b) na situação 2, quando temos apenas uma proposta para aquele item e ela está com o valor astronômico, na hora em que o pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois de muita luta, se a negociação obtiver êxito, o valor certamente ficará no máximo admitido no termo de referência: R$ 0,50. Ou seja, dificilmente ficará menor do que o preço de referência. Se não ficar ao menos no valor de referência, o item será perdido.

Um outro problema pode ser assim identificado: imaginemos que, com a atual situação de alta inflação, o valor máximo aceitável pela administração seja de, por exemplo, R$ 7,00 por um litro de gasolina. Se o preço justo, no dia da sessão, for de R$ 10,00, o item será deserto: ninguém vai fazer proposta. E tudo será resolvido nesse dia. Mas se o valor for sigiloso, no dia da sessão os licitantes perderão tempo e dinheiro disputando um valores que nunca chegarão aos R$7,00, máximo aceitável pelo pregoeiro. E quando a disputa for encerrada, o pregoeiro perderá tempo chamando todos os licitantes para uma negociação que nunca chegará ao valor máximo aceitável pelo pregoeiro.

JURISPRUDÊNCIA TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Na licitação que tem como critério de julgamento das propostas o maior desconto (art. 34, § 2º, da Lei 14.133/2021), é irregular a previsão, no edital, de desconto máximo a ser ofertado pelo licitante, por caracterizar preço mínimo, o que afronta o princípio da competitividade e o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

(...)

Acórdão 1354/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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quarta-feira, 4 de abril de 2018

CONHECIMENTO DE PROPOSTA


TRECHO DE DECISÃO CUJA TESE É A DE QUE "O CONHECIMENTO DE UMA PROPOSTA NÃO FERE O PRINCÍPIO DO SIGILO, E, POR OUTRO LADO, CONTEMPLA O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.".

Os trechos abaixo, servirão como fonte doutrinária para que tanto a Administração como o particular possam embasar seus recursos e decisões:  

(...) do conhecimento de sua proposta pelos demais licitantes, fato este que na opinião da licitante feriria o princípio da publicidade, deve-se observar preliminarmente o que estabelece o doutrinador Márcio Fernando Rosa, abaixo transcrito:
todos os atos do procedimento deverão ser levados ao conhecimento público e, em especial, a todos os participantes. O princípio incide desde a abertura do certame até a contratação. Não há licitação sigilosa (...) (ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 5ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.86).

23.       Ainda nesse contexto, observe-se que o sigilo das propostas só existe até a fase de lances. O registro dos atos é público, como bem esclarece o doutrinador Marçal Justen Filho:

Mesmo no curso das licitações normais estão autorizadas situações onde se afasta a publicidade. Assim, o exame de aspectos técnicos de documentos pode fazer-se em reuniões restritas aos integrantes da Administração. Isso decorre da própria natureza do exame a ser realizado. De qualquer modo, os resultados deverão subordinar-se à plena publicidade. E ao sigilo corresponderá, em contrapartida, a motivação (técnica) das decisões adotada” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4ª ed. Rio de Janeiro:AIDE, 1997,p.33)

24.       Logo, a alegação da licitante de que o conhecimento de sua proposta pelos demais participantes do certame estaria ferindo o princípio do sigilo também não parece razoável. Portanto, sob esse aspecto, a conduta do Sr. Pregoeiro não feriu o princípio alegado.


terça-feira, 28 de fevereiro de 2017

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Representação contra o Convite Eletrônico 1225072.12.8 da Petrobras alegou ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas ao cerceamento de defesa quanto à declaração de inexequibilidade da proposta da representante. O objetivo do certame é contratar empresa de auditoria externa e interna em serviços de saúde. A unidade técnica considerou haver indícios suficientes para se concluir pela inexequibilidade da proposta, apesar de a Petrobras não ter motivado objetivamente a desclassificação. A estatal alegou “que o sigilo da estimativa de preços se baseia no risco envolvido na divulgação destas informações para o mercado, no sentido de que as empresas contratadas passariam a ter acesso a dados sigilosos sobre como a Companhia desenvolve as suas estimativas, o que inibiria o caráter competitivo de futuras licitações”. Ao analisar o caso, o relator, amparado na jurisprudência do Tribunal, destacou: “A não indicação dos fundamentos da inexequibilidade ... vai de encontro ao princípio da motivação dos atos administrativos, além do disposto no subitem 6.25 do Regulamento Licitatório [da Petrobras] aprovado pelo Decreto nº 2.745/1998”. Ademais, frisou que “não é preciso que a Petrobras quebre o sigilo de sua estimativa para atender ao disposto na legislação de licitações e na jurisprudência do TCU. Basta que evidencie às empresas desqualificadas, de forma objetiva, as razões que fundamentaram a desclassificação, sem quaisquer menções aos valores estimados pela Petrobras, atendendo, dessa forma, à recomendação constante no subitem 9.2. do Acórdão nº 2.528/2012 – TCU – Plenário”. Acompanhando o voto do relator, o Plenário determinou à Petrobras “que demonstre objetivamente a desclassificação de proposta por inexequibilidade, a partir de critérios previamente publicados, e que franqueie a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada”. Precedente citado: Acórdão 2.528/2012 do Plenário. Acórdão 1092/2013-Plenário, TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013.

sábado, 7 de novembro de 2015

A exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/93, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência.



Representação formulada pela Controladoria-Geral da União trouxe ao conhecimento do TCU irregularidades ocorridas em licitação custeada com recursos oriundos de contrato de repasse celebrado entre o Município de Batalha/AL e o Ministério das Cidades. A licitação objetivara a contratação de empresa para a construção de casas populares e a pavimentação de ruas daquele município. Um dos pontos analisados disse respeito à exigência constante no instrumento convocatório de prestação de garantia de participação até três dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta. Ouvido em audiência, o ex-prefeito, responsável pela aprovação do edital e homologação do certame, alegou que a exigência encontra respaldo nos arts. 31, inciso III, e 56 da Lei 8.666/93, e tem por objetivo colocar a Administração a salvo de riscos durante a execução do contrato. O relator, discordando da argumentação, aduziu que não “foi justificada adequadamente a exigência relativa à prestação de garantia de participação, correspondente a 1% do valor global previsto, até 3 dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta”. E continuou: “na verdade, a exigência, além de ilegal e contrária à jurisprudência do TCU, permite conhecer antecipadamente as empresas que efetivamente participarão do certame, facilitando eventuais acordos entre elas, com possível dano à ampla concorrência”. Considerando que as explicações apresentadas foram incapazes de afastar a ilicitude, o relator votou pela rejeição das razões de justificativa com aplicação de multa ao ex-prefeito. A proposta foi acolhida pelo Colegiado. Acórdão 6193/2015-Primeira Câmara, TC 009.586/2011-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 13.10.2015.