COMENTÁRIO 60 (Artigo 60 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 60. Em caso
de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios
de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados
poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos
licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros
cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta
Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade
entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de
integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate,
será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou
prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do
Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou
distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de
Município, no território do Estado em que este se localize;
O critério
de desempate por localidade (art. 60, § 1º, inciso I, da Lei 14.133/2021) não
se aplica a licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal,
por ausência de expressa previsão legal. A preferência por empresas
estabelecidas no território do promotor do certame é restrita às licitações
realizadas por órgãos e entidades dos entes subnacionais.
Acórdão 1733/2025 Plenário,
Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
III - empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos
termos da Lei nº 12.187, de
29 de dezembro de 2009.
§ 2º As regras previstas no caput deste artigo
não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei
Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Comentários:
O caput do
artigo se refere ao empate de PROPOSTA e não ao empate de LANCES. O §
4º do artigo 30 do Decreto 10.024/19, que regulamenta o pregão eletrônico,
não permite empate de LANCES. O Comprasnet também não permite isso e acreditamos
que com a nova Lei não haverá mudanças.
Vejamos o
citado artigo:
Art. 30 (...)
§ 4º Não serão aceitos dois ou mais
lances iguais e prevalecerá aquele que for recebido e registrado primeiro.
No caso de
empate entre duas ou mais propostas o artigo 60 define os critérios de
desempate:
a) disputa
final. Após a classificação das propostas, aquelas que estiverem empatadas
farão uma disputa final. Aqui, o Comprasnet será adaptado para atender essa
exigência da Lei;
b) avaliação
do desempenho contratual prévio dos licitantes. Isso vai depender das
informações contidas no “registro cadastral”. Acredito que o SICAF será usado
também para isso.
c) Comprovação do desenvolvimento de ações que promovam a igualdade entre
homens e mulheres no ambiente de trabalho.
d) Desenvolvimento
pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de
controle.
Para essas
alíneas “c” e “d”, temos o DECRETO
Nº 11.430, DE 8 DE MARÇO DE 2023, que Regulamenta a Lei nº 14.133, de 1º de abril de
2021, para dispor sobre a exigência, em contratações públicas, de percentual
mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica e
sobre a utilização do desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade
entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como critério de desempate em
licitações, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional.
Violência doméstica -
tipo de violação definido no art.
5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.
LEI Nº 14.682, DE 20 DE SETEMBRO DE 2023, Cria o selo Empresa Amiga da
Mulher.
O artigo 3º dessa lei prevê que:
Art.
3º O selo Empresa Amiga da Mulher será considerado desenvolvimento de ações de
equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, de que trata o inciso
III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
Os editais de LICITAÇÃO e os avisos de DISPENSA DE
LICITAÇÃO para a contratação de serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra preverão o emprego de mão de obra constituída por
mulheres vítimas de violência doméstica, em percentual mínimo de oito por cento
das vagas. Para isso, os contratos tem que ter um mímino de vagas de VINTE E
CINCO colaboradores. Contratos menores do que isso não precisam prevêr a
reserva de 8% para mulheres vítimas de violência domestica.
Nesse tipo de contrato, caso uma dessas mulheres seja
demitida ou peça demissão, a vaga só pode ser preenchida com outra mulher nas
mesmas condições.
Essas vagas incluem mulheres trans, travestis
e outras possibilidades do gênero feminino, nos termos do disposto no art.
5º da Lei nº 11.340, de 2006.
Essas vagas serão destinadas prioritariamente a mulheres negras e pardas, observada a
proporção de pessoas negras e pardas na unidade da federação onde ocorrer a
prestação do serviço, de acordo com o último censo demográfico do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
DAS AÇÕES DE
EQUIDADE ENTRE MULHERES E HOMENS
Desempate
nos processos licitatórios
O
desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens
no ambiente de trabalho será critério de desempate em processos licitatórios,
nos termos do disposto no inciso III
do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.
Serão consideradas
ações de equidade desenvolvidas pelo licitante, respeitada a seguinte ordem:
I - medidas de
inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres
e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;
II - ações de
promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens
em matéria de emprego e ocupação;
III - igualdade de
remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;
IV - práticas de
prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;
V - programas
destinados à equidade de gênero e de raça; e
VI - ações em saúde e
segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.
Ato do Secretário de
Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos
disporá sobre a forma de aferição, pela administração, e sobre a forma de
comprovação, pelo licitante, do desenvolvimento das ações de equidade entre
mulheres e homens no ambiente de trabalho.
Sigilo
A administração e a empresa contratada, nos termos do
disposto na Lei nº 13.709, de
14 de agosto de 2018, assegurarão o sigilo da condição de vítima de
violência doméstica da mão de obra alocada na prestação de serviços contínuos
com regime de dedicação exclusiva de mão de obra de que trata este Decreto.
Discriminação
É vedado o tratamento discriminatório à mulher vítima de
violência doméstica integrante da mão de obra alocada na prestação de serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra de que trata o supracitado Decreto.
O art. 41
do Decreto Federal nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei Federal nº 12.846/2013,
define assim o “programa de integridade”:
“Para fins do disposto neste Decreto,
programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto
de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à
denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de
conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios,
fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração
pública, nacional ou estrangeira”.
Se, ainda
assim, o empate continuar, será assegurada preferência, sucessivamente, aos
bens e serviços produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território
do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública
estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou
entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de
mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de
2009.
§ 2º As regras previstas
no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto
no art. 44 da Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006.
Esses
critérios devem ser observados sem o prejuízo da aplicação do art. 44 da LC nº
123/2006, que trata da preferência de contratação para as microempresas e
empresas de pequeno porte, in verbis:
Art. 44. Nas licitações será assegurada,
como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e
empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas
situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta
mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo
percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento)
superior ao melhor preço.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
O
critério de desempate por localidade (art. 60, § 1º, inciso I, da Lei
14.133/2021) não se aplica a licitações realizadas no âmbito da Administração
Pública Federal, por ausência de expressa previsão legal. A preferência por
empresas estabelecidas no território do promotor do certame é restrita às
licitações realizadas por órgãos e entidades dos entes subnacionais.
Representação formulada por sociedade empresária apontou
possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 90.056/2024, sob a
responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e no Pregão
Eletrônico 90.003/2024, sob a responsabilidade do Conselho Nacional de Técnicos
em Radiologia (Conter), cujos objetos são “a prestação de serviços de
agenciamento de viagens, compreendendo emissão, remarcação/alteração,
cancelamento e reembolso de bilhetes de passagens aéreas nacionais e
internacionais e serviços correlatos”. Em síntese, a discussão tratada nos
autos versou sobre a aplicação do critério de desempate previsto no art. 60, §
1º, inciso I, da Lei 14.133/2021 a órgãos e entidades da Administração Pública
Federal. A representante alegou que a aplicação desse critério nos pregões
eletrônicos em questão favorecera indevidamente empresas estabelecidas no
Distrito Federal. Alegou, ainda, que o Portal de Compras do Governo Federal
estaria parametrizado para aplicar automaticamente o critério de desempate por
territorialidade, afetando indevidamente os processos licitatórios de entidades
vinculadas à Administração Pública Federal. Por se tratar de indício de
irregularidade envolvendo o Portal de Compras do Governo Federal, promoveu-se a
oitiva da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação
em Serviços Públicos (Seges/MGI). Em resposta, a unidade jurisdicionada argumentou
que, em que pese o art. 60, § 1º, inciso I, da Lei 14.133/2021 não fazer menção
a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, o critério de desempate
lá previsto “também seria aplicável às licitações realizadas por essas
instituições, tendo em vista o princípio do desenvolvimento nacional
sustentável com ênfase no desenvolvimento local”, acrescentando que, “na
época da publicação da Instrução Normativa 73/2022 e do desenvolvimento do
sistema Compras.gov.br, como alguns dos critérios de desempate previstos no
art. 60 da Lei 14.133/2021 careciam de regulamentação, foi conferida
interpretação ampla ao dispositivo”. A unidade técnica encarregada da
instrução rejeitou esses argumentos, opinou pela procedência parcial da
representação e sugeriu determinação à Seges/MGI para que ajuste o mencionado
portal, de modo que o disposto no art. 60, § 1º, inciso I, da Lei 14.133/2021
não seja aplicado em certames licitatórios realizados por órgãos ou entidades
federais. Em seu voto, o relator, de início, disse manifestar-se de acordo com
a proposta formulada pela unidade técnica e, a fim de contextualizar a situação
posta nos autos, informou que os estudos técnicos preliminares das duas
licitações eram semelhantes e compostos basicamente pelos seguintes itens: “i)
serviço de emissão de passagens aéreas (nacionais e internacionais); ii)
serviço de alteração e de cancelamento de bilhetes de passagem; e iii)
reembolso dos custos dos bilhetes e do seguro-viagem (valor da passagem aérea
propriamente dita)”, sendo que esse terceiro item, segundo constava dos
editais, fazia parte da estimativa de custos, mas não fora objeto de oferta.
Isto é, “a disputa (menor preço) acontece em relação aos serviços
efetivamente prestados pela contratada com a emissão, alteração e cancelamento
dos bilhetes”. Na sequência, o relatou observou que, em ambos os certames,
diversas empresas ofereceram o mesmo preço mínimo permitido pelo sistema
“comprasnet.gov” para os serviços de emissão, alteração e cancelamento de
bilhetes (R$ 0,0001), sendo que no Pregão Eletrônico 90.003/2024 mais de
quarenta empresas ficaram empatadas. Depois, reproduziu o inteiro teor do art.
60 da Lei 14.133/2021, in verbis: “Art. 60. Em caso de empate
entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de
desempate, nesta ordem: I - disputa final, hipótese em que os licitantes
empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II
- avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão
preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de
cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo
licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho,
conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de
integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. § 1º Em igualdade de
condições, se não houver desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas
no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da
Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação
realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que
este se localize; II - empresas brasileiras; III - empresas que invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV - empresas que
comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de
dezembro de 2009. § 2º As regras previstas no caput deste artigo não
prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006”. Voltando a atenção para o caso concreto, o relator
disse que, pelos elementos dos autos, o empate persistira após a aplicação
do caput do art. 60 da Lei 14.133/2021 e lembrou que parte dos
incisos desse artigo ainda estavam pendentes de regulamentação. Dito isso,
asseverou que “antes da realização do sorteio previsto na Instrução
Normativa 79, de 12 de setembro de 2024, o Portal de Compras do Governo Federal
estava – e ainda está – programado para selecionar apenas empresas
estabelecidas no estado do órgão ou da entidade contratante, ainda que federal”.
Nesse ponto, o relator trouxe considerações a respeito do dilema vivido pela
contratação pública no país entre a rigorosa observância das normas e a
legítima aspiração por promover o desenvolvimento socioeconômico. Ele defendeu
que a convivência entre o princípio da legalidade e a busca pelo
desenvolvimento local é fundamental, pois ambos os conceitos devem se
complementar para que as licitações se tornem eficazes ferramentas de política
pública. Registrou que o princípio da legalidade, pilar do Direito
Administrativo, “garante que a atuação da administração pública esteja
adstrita ao que a lei expressamente permite ou determina, assegurando a
segurança jurídica, a transparência e, sobretudo, a isonomia entre os
licitantes”, não havendo “espaço para interpretações que, sob o pretexto
de buscar um fim maior, desconsiderem os limites impostos pelo texto legal”.
Por sua vez, prosseguiu, a Nova Lei de Licitações e Contratos tem como objetivo
claro o desenvolvimento nacional sustentável, com foco no crescimento local.
Nesse contexto, a licitação “transcende a mera aquisição de bens e serviços,
configurando-se como uma ferramenta estratégica para estimular a economia
regional, gerar empregos, fortalecer cadeias produtivas e impulsionar o
empreendedorismo local” e quando a lei estabelece mecanismos como o
critério de desempate para empresas da região onde o certame for realizado, ela
tem a intenção de promover os benefícios do desenvolvimento local. O relator
aferiu que o ponto de equilíbrio entre o princípio da legalidade e a promoção
do desenvolvimento reside na interpretação teleológica e sistemática da lei,
desde que rigorosamente observados os seus limites expressos. Ele sustentou que
a “legislação deve prever mecanismos que favoreçam o desenvolvimento local,
seja por meio de preferências ou outros incentivos, mas sempre de forma clara e
específica”. Assim, os benefícios sociais e econômicos poderiam ser
alcançados sem prejudicar a segurança jurídica e a igualdade de oportunidades.
E concluiu que, embora a intenção de promover o desenvolvimento local seja
louvável e esteja de acordo com os objetivos da nova Lei de Licitações e
Contratos, a aplicação do seu art. 60, § 1º, inciso I pela Administração
Pública Federal esbarra em um obstáculo insuperável, qual seja, a falta de uma
previsão legal expressa. O mencionado dispositivo, segundo o relator, “é
taxativo ao delimitar a preferência para empresas locais às licitações
realizadas por órgãos ou entidades da Administração Pública estadual, distrital
ou, no caso de municípios, localizadas no território do estado correspondente”,
tendo sido essa, inclusive, a razão determinante para o INSS revogar o Pregão
Eletrônico 90.056/2024. Assim, pedindo vênias à Seges/MGI, o relator argumentou
que “a ausência de menção à esfera federal no texto legal não configura uma
lacuna a ser preenchida por interpretação extensiva ou analógica”, ao
contrário, “representa uma delimitação intencional do legislador”, sendo
que o critério de preferência local se alinha aos interesses dos entes
subnacionais, que buscam fortalecer suas economias regionais. No entanto, o
relator alertou que aplicar critério de desempate baseado em localidade, sem
previsão legal expressa, a licitações federais, que possuem abrangência
nacional, poderia comprometer a isonomia entre os licitantes de todo o país e
restringir indevidamente a competitividade dos certames. Dessa forma, diante da
ausência de previsão legal expressa que autorize a aplicação do critério
previsto no art. 60, § 1º, inciso I, da Lei 14.133/2021 para órgãos e entidades
da Administração Pública Federal, o relator concluiu que a utilização desse
critério é incompatível com o princípio da legalidade estrita, ressaltando que,
embora a promoção do desenvolvimento local seja um objetivo relevante e
desejável, ela não pode se sobrepor aos mandamentos da lei, sendo necessário
buscar a harmonia entre a legalidade e o desenvolvimento local dentro dos
limites impostos pela legislação. Passando para o desfecho dos casos em
apreciação, o relator afirmou que o Pregão Eletrônico 90.056/2024 fora revogado
e o certame conduzido pelo Conter resultara na assinatura do Contrato 4/2025,
no valor total estimado de R$ 1.038.504,96, montante que se referia “integralmente
à estimativa de reembolso das despesas incorridas pela contratada na aquisição
de voos domésticos”. Não existindo indícios de prejuízos ao erário, o
relator defendeu que não lhe pareceria proporcional sustar esse contrato,
porque o ponto central das discussões travadas nos autos dizia respeito à
aplicação automática do critério de preferência local em licitações federais.
Ao final, acolhendo as proposições do relator, o Plenário expediu determinação
à Seges/MGI para “que, no prazo de 180 dias, adote providências para ajustar
o Portal de Compras do Governo Federal, de modo a não aplicar o disposto no
art. 60, § 1º, I, da Lei 14.133/2021 em certames licitatórios realizados por
órgãos ou entidades federais, para adequação ao próprio comando legal e à
jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.047/2025-Plenário, Ministro-Relator Aroldo Cedraz, 779/2025-Plenário, Ministro-Relator Marcos Bemquerer,
e 723/2024-Plenário, Ministro-Relator Vital do Rêgo,
informando, no mesmo prazo, as medidas adotadas”.
Acórdão 1733/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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