COMENTÁRIO 61
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a
Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro
colocado.
§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais
licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando
o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de
sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.
§ 2º A negociação será conduzida por agente de contratação
ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída,
terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do
processo licitatório.
Comentários:
A
negociação é um instituto de eficácia duvidosa uma vez que, se o licitante se
negar a baixar o preço, não há nada que o pregoeiro possa fazer para ter
sucesso numa negociação. Se acontece de a proposta ficar acima do estimado,
geralmente, sob pena de desclassificação, o licitante provisoriamente vencedor
baixa o preço até o valor estimado. Mas se a proposta já está abaixo do
estimado, o licitante sempre vai alegar que já está dentro do preço estimado e
que não há como baixar mais. Vai falar da inflação, etc. Os argumentos são
inúmeros.
O inciso
XVII do Art. 4º da Lei 10.520/02 estabelece que o pregoeiro PODERÁ negociar. A
lei não diz que DEVE negociar.
Aí, vem o
Decreto 10.024/19, que regulamenta a Lei 10.520/02, e diz, em seu artigo 38,
que o pregoeiro DEVE negociar:
Art. 38. Encerrada a etapa de envio
de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema
eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço,
para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições
diferentes das previstas no edital.
Agora, a
Nova Lei, em seu artigo 61, estabelece que o pregoeiro PODERÁ negociar. Veremos
como virá o regulamento da Nova Lei. Em todo caso, acreditamos que mesmo sendo
de difícil sucesso a negociação quando a proposta está abaixo do estimado, a
negociação DEVE ser realizada pelo pregoeiro.
O Ministro
do Tribunal de Contas da União, Bruno Dantas, no Acórdão 2637/15 – Plenário, ao
se debruçar sobre a negociação ressaltou que,
“(...) no pregão, constitui poder-dever da
Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, tendo em
vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa,
mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da
licitação. Nesse sentido, os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014,
ambos do Plenário”.
Diferenciação entre PREÇO MÁXIMO e PREÇO ESTIMADO
Outra
questão que merece destaque, encontramos no §1º desse artigo 61 da Nova Lei:
está claro que proposta acima do PREÇO MÁXIMO definido pela Administração será
desclassificada. Para reforçar esse entendimento, o artigo 59 prevê que,
Art. 59. Serão desclassificadas as
propostas que:
III
- apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento
estimado para a contratação; (Grifei)
Pela
leitura acima, se a proposta estiver acima do valor estimado e o licitante não
aceitar negociação, a mesma será desclassificada. Com isso nos ficam as dúvidas:
e se a Administração errou quando estabeleceu o preço estimado? E se a inflação
acabou por defasar o preço estimado?
Apresentamos
razões que indicam a possibilidade de diferenciação entre PREÇO MÁXIMO e PREÇO
ESTIMADO e isso pode nos levar a responder as questões acima.
O
Parágrafo Único do Artigo 24 da Nova lei prescreve que,
Parágrafo único. Na hipótese de licitação
em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço
estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
O
parágrafo acima citado traz nítida interpretação de que preço estimado e preço
máximo não são iguais.
O TCU já
se pronunciou sobre a questão de o preço máximo não se confundir com o preço
estimado (Acórdão 392/2011). Esclareceu o relator que,
(...) “‘orçamento’ ou ‘valor
orçado’ ou ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se
confunde com ‘preço máximo’. O valor orçado, a depender de previsão editalícia,
pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em
determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo,
o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de
determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que
não se confundem”. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min.
José Jorge, 16.02.2011.
Com a
estabilidade econômica que o país estava acostumado eram raros os editais que
não fixavam, em seus termos de referência, valores máximos a serem pagos pela
Administração. No entanto, com a crescente inflação, é cada vez mais comum a
declaração de pregão fracassado porque as licitantes não conseguem, após a fase
de lances e negociação, chegar aos preços MÁXIMOS estabelecidos no edital. Isso
porque, da data em que a Administração estabeleceu o preço MÁXIMO que poderia
pagar por determinado objeto e a data em que ocorreria de fato a contratação,
poderiam se passar vários meses e os preços já não eram os mesmo de outrora.
Para
piorar, ainda podiam acontecer erros nas pesquisas de preços e/ou no método de
definição do preço máximo aceitável que causariam distorções nesses preços e o
consequente fracasso de licitações.
Com o
entendimento de que PREÇO ESTIMADO e PREÇO MÁXIMO são diferentes, os pregões
passaram a adotar o PREÇO ESTIMADO nos termos de referência e assim, podiam
aceitar, ao final da licitação, preços superiores ao preço estimado, desde que,
realizando novas pesquisas de mercado, pudesse comprovar que os preços, ainda
que acima do estimado, encontravam-se compatíveis com os valores de mercado. Realizando-se
uma pesquisa de mercado, antes de desclassificar as propostas, a Administração
poderia comprovar que os valores finais obtidos nas disputas licitatórias
estavam de pleno acordo com os valores praticados no mercado e ainda, com essa
pesquisa, podia-se sanar defeitos no preço estimado, que por ventura
existissem.
Com a Nova
Lei, não vislumbramos qualquer modificação no entendimento de que “preço
máximo” e o “preço estimado” não são iguais e que, caso se estabeleça no edital
que não serão aceitos os preços que estiverem acima do MÁXIMO ACEITÁVEL,
quaisquer propostas que contiverem preço superior ao máximo aceitável, serão
desclassificadas. No entanto, se o edital trouxer a referência de preço
ESTIMADO, a Administração poderá aceitar preço superior ao estimado, desde que
esse preço, comprovadamente por pesquisas de preço atualizadas, esteja de
acordo com os valores praticados no mercado.
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