COMENTÁRIO 47
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 47. As licitações de serviços
atenderão aos princípios:
II
- o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da
redução de custos, com divisão do objeto em itens;
III
- o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de
mercado.
O supracitado artigo diz que as
licitações de serviços ATENDERÃO aos princípios da padronização e do
parcelamento. Assim, os órgãos DEVEM elaborar processos de padronização em que
selecionam serviços de acordo com as características estéticas, técnicas ou de
desempenho.
Um ambiente adequado ao atendimento
ao público externo e interno de uma repartição pública precisa ser agradável,
acolhedor e estar em completa harmonia. Para isso, o administrador público pode
e deve lançar mão dos processos de padronização.
A Padronização não é uma novidade, a
legislação anterior já previa isso (Artigo 15 da Lei 8.666/93).
É possível se criar processo de padronização para futura execução de serviços (novos serviços), ou para dar continuidade a serviços semelhantes ou assemelhadas em execução no órgão.
Para a formalização de um processo
ESPECÍFICO de padronização necessita-se minimamente de:
a) Designação, através de uma simples portaria, de uma comissão de
agentes públicos para atuar no processo;
b) Ampla pesquisa de mercado. É necessário que a administração
pública informe ao mercado, através de publicação, que pretende padronizar
determinadas especificações de objeto ou serviço. Para isso, marcará reuniões
com fornecedores, quando for o caso, para se obter o maior número de
informações sobre o produto ou marcas oferecidas pelo mercado para que se
possa, ao final do processo, ter-se um produto de qualidade e apto a atender as
necessidades da Administração;
c) A administração pode contratar profissionais técnicos,
consultores especializados que possam fornecer subsídios aos membros da
Comissão quanto as características técnicas do objeto e/ou a necessidade de
laudos, perícias, exigências de documentos técnicos ou fiscais, etc.
d) Data de revisão: o processo de padronização não pode ser
eterno. É preciso que se definam uma data de revisão do procedimento;
e) Aprovação do processo de padronização pela autoridade máxima do
órgão;
f) publicação de um extrato do processo de padronização.
Vejamos o que diz o artigo 43 da Nova Lei:
14.133/21:
Art. 43. O processo de padronização
deverá conter:
I - parecer técnico sobre o
produto, considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise
de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia;
II - despacho motivado da
autoridade superior, com a adoção do padrão;
III - síntese da
justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio
eletrônico oficial.
§ 1º É permitida a
padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível
federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir
pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da
necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e
divulgado em sítio eletrônico oficial.
§ 2º As contratações de
soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas
em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse
tipo de solução.
É permitido
aderir a um processo de padronização de outro órgão, desde que esse outro órgão
esteja no mesmo nível FEDERATIVO OU SUPERIOR do órgão aderente e o processo de
adesão seja devidamente motivado, com indicação da necessidade e dos riscos
decorrentes dessa adesão. Por fim, deve-se divulgar a adesão em sítio
eletrônico oficial.
Para saber mais sobre padronização
clique em: http://licitebrasil.blogspot.com/search/label/PADRONIZA%C3%87%C3%83O
Um exemplo de prejuízo para o conjunto é o fato de
alguns fones de ouvido funcionarem bem nos aparelhos de telefonia móvel celular
da sua respectiva marca. Neste caso, o melhor seria adquirir aparelhos e fones
de ouvidos em conjunto, em um só lote e de mesma marca, para evitar o prejuízo
para o conjunto no caso de os mesmos serem adquiridos separadamente.
No que se refere a economia de escala, imaginemos uma
licitação POR ITEM quando os itens são formados de materiais de baixo preço e
pequena quantidade. Digamos que o item 01 se refere a compra de 100 canetas
cujo preço está estimado em R$100,00; o item 2 se refere a compra de borracha cujo
preço está estimado em R$60,00 e o item 3 se refere a compra de 100 lápis cujo
preço está estimado em R$80,00. Se nessa licitação tivermos três vencedores
diferentes para cada item, a chance de insucesso certamente será maior do que
se a licitação fosse disputada POR LOTE único contendo os três materiais e,
portanto, maior quantidade de material, mais recursos envolvidos e, consequentemente
mais lucro para o futuro contratado, sendo por fim mais atrativo ao licitante. A
formação de lote, neste caso, traria mais vantagem para competidor que o arrematasse:
a entrega do lote seria mais barata do que a entrega de itens separados, por
exemplo. Nesse caso, uma vantagem para a competição certamente se reverteria em
vantagem para a Administração, pois isso poderia forçar os preços para baixo. Outra
vantagem é que a Administração, ao invés de emitir três Empenhos e três Ordens Bancárias
aos fornecedores, emitiria apena um Empenho e uma Ordem Bancária ao fornecedor único.
A Nova Lei estabelece que parcelamento só será possível
se for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
O §3º do art. 40 da Lei 14.133/2021, prescreve que o
parcelamento não será adotado, entre outras hipóteses, quando a economia de
escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na
contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor.
Nessa mesma linha, temos o
Acórdão 4506/2022 Primeira
Câmara,
cujo relator é o Ministro Jorge Oliveira:
Representação formulada ao TCU
apontou possíveis irregularidades em licitação promovida pela Petróleo
Brasileiro S.A. (Petrobras), referente à “Oportunidade 7003803441”, cujo
objeto era a “contratação de serviços especializados para Desenvolvimento,
Sustentação e Suporte Técnico em Soluções de Software na Plataforma SAP
implantadas em ambientes geridos pela Petrobras”. Entre as irregularidades
suscitadas pela representante, mereceu destaque o não parcelamento do objeto,
isso porque, segundo ela: “a) o objeto é constituído por serviços distintos
e inconfundíveis entre si; b) em resposta à impugnação do edital, a Petrobras
declarou admitir a subcontratação dos serviços relacionados a soluções para as
quais a oferta de profissionais no mercado é mais restrita, e para o
atendimento help desk; c) se é possível subcontratar individualmente os
serviços a serem prestados, esses mesmos serviços poderiam ser objetos de
licitações exclusivas a partir do parcelamento do objeto.”. Ao frisar que os serviços integrantes do
objeto do certame poderiam ser contratados individualmente, a representante
concluiu que a opção pela contratação unificada contrariara o art. 32, inciso
III, da Lei 13.303/2016, bem como a “jurisprudência do TCU enunciada na
Súmula 247”. Em seu voto, preliminarmente, o relator considerou oportuno e
relevante esclarecer alguns aspectos relacionados ao parcelamento do objeto da
licitação, tendo em vista que a manifestação da representante, segundo ele, “não
se coaduna ao entendimento sedimentado nesta Corte sobre o tema”. Para o
relator, se, por um lado, não haveria dúvidas a respeito da jurisprudência
firmada no sentido de que é obrigatória a admissão da adjudicação por item
quando tal opção não representar prejuízo para o conjunto da contratação ou
perda de economia de escala (Súmula TCU 247), por outro lado, também seria
cediço que o parcelamento do objeto deve visar precipuamente ao interesse da
Administração, e não dos particulares. Nesse sentido, invocou o Acórdão 1238/2016-Plenário.
Ainda de acordo com o relator, a Lei 8.666/1993, que regulou grande parte das
licitações examinadas pelo TCU durante a construção desse entendimento, prevê
que “as obras, serviços e compras serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com
vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Assim sendo,
na aplicação desse diploma, ao examinar o possível prejuízo para o conjunto da
contratação decorrente do parcelamento do objeto, a equipe de planejamento
precisa avaliar, enfatizou o relator, se a solução é divisível ou não, levando
em conta as particularidades técnicas e econômicas do bem ou serviço desejado e
os recursos disponíveis no mercado fornecedor. Acrescentou que a Lei
14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC)
estabelece, em seu art. 40, § 3º, que o parcelamento não será adotado nas
compras, entre outras hipóteses, quando a economia de escala, a redução de
custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a
compra do item do mesmo fornecedor. Pontuou também que essa mesma lei
estabelece, em seu art. 47, §1º, inciso II, que, na aplicação do parcelamento
na contratação de serviços, deve ser considerado o custo para a Administração
gerir vários contratos frente à possível economia decorrente da divisão do
objeto em itens. E que especificamente para as licitações promovidas por
empresas públicas e sociedades de economia mista, a Lei 13.303/2016 estabelece
a diretriz do parcelamento do objeto, desde que “sem perda de economia de
escala”. Dito isso, o relator arrematou: “o princípio do parcelamento,
como qualquer preceito do Direito, não é absoluto, mas sua aplicação deve ser
sopesada com a de outros princípios, em especial os da eficiência, eficácia e
economicidade, além dos da primazia do interesse público, da proporcionalidade
e da razoabilidade – todos positivados no artigo 5º da NLLC”. Portanto,
nesse contexto, “a mera viabilidade técnica e econômica da subcontratação de
determinada parcela do objeto não pode significar de imediato, como pretende a
representante, a obrigatoriedade de parcelamento do objeto”. Segundo ele,
haverá hipóteses em que a celebração de um único contrato “se mostrará a
opção mais adequada para o atendimento do interesse público e das necessidades
da Administração, ainda que eventualmente parte dos serviços seja realizada por
empresa subcontratada – circunstância que, naturalmente, deve ser sempre
devidamente justificada no âmbito do processo administrativo em que se dá a
contratação”. Retomando o caso concreto, no qual a representante trouxera o
exemplo do serviço de help desk como item independente que poderia ser
contratado à parte, “visto que provavelmente será realizado por empresa
subcontratada”, o relator asseverou que “o simples serviço de
atendimento de demandas, realizado a partir de roteiro padronizado de
tratamento e distribuição dos chamados, efetivamente pode ser realizado sem
maiores dificuldades por uma empresa especializada nesse tipo de trabalho, não
havendo necessidade de execução direta pela companhia contratada para gestão e
desenvolvimento das soluções de Tecnologia da Informação (TI)”. Ponderou,
contudo, que “esse serviço tem caráter absolutamente acessório, não fazendo
sentido ser contratado separadamente”, e chamou a atenção para a seguinte
situação hipotética: “Imagine-se a hipótese de vigências não
coincidentes, caso um dos contratos seja encerrado previamente: ou se teria um
contrato de gestão de solução de TI sem a possibilidade de os usuários do
contratante abrirem chamados para solução dos problemas, ou a Administração
arcaria com os custos de manter uma central de atendimento sem dispor de um
contratado com quem se comunicar. Ademais, na ocorrência de eventuais falhas na
relação entre as contratadas, seja de ordem técnica ou gerencial, o contratante
se veria na contingência de administrar conflitos e apurar responsabilidades,
com alto potencial de prejuízo à execução do contrato principal”. Deixou
então assente que “o parcelamento do objeto, embora deva ser encarado como
diretriz na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não
constitui mandamento insuperável, devendo sua aplicação ser modulada pelo vetor
econômico, a partir do exame das peculiaridades do objeto pretendido e do
mercado fornecedor”. Ao final, o relator considerou afastada essa suposta
irregularidade apontada na representação, no que foi acompanhado pelos demais
ministros.
Acórdão 4506/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Jorge
Oliveira.
Por fim, o Artigo 47 estabelece que na licitação de serviços de manutenção e
assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos
serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da
repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de
serviços em distância compatível com as necessidades da Administração.
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