COMENTÁRIO 89 (Artigo 89 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
DA FORMALIZAÇÃO
DOS CONTRATOS
Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão
pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão
aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado.
§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e
os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o
número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos
contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e
precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os
direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com
os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do
ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
Comentários:
Quando
celebrado, o Contrato Administrativo é o resultado de uma acomodação de
vontades, baseado em regras legalmente estabelecidas, realizado por entidades
da Administração Pública entre si ou com particulares.
O contrato
pode ser regido, integral ou parcialmente, pelo Direito Público ou apenas pelo
Direito Privado. Os contratos regidos integralmente por normas de Direito
Público trazem em suas cláusulas o dever de aplicação de todos os dispositivos
da Lei 14.133/21.
O caput do
artigo 89 da Nova Lei permite aplicação supletiva dos princípios da teoria
geral dos contratos e as disposições de direito privado. Mas são as “cláusulas
exorbitantes”, decorrentes do princípio da “supremacia do interesse público”,
as principais caracterizadoras do contrato administrativo.
O artigo
104 da Nova Lei traz o rol de prerrogativas da Administração. As cláusulas denominadas
exorbitantes surgem exatamente desse rol de prerrogativas, ou seja, rol de vantagens
da Administração Pública sobre aos interesses dos particulares. São elas:
Art. 104. O regime jurídico dos contratos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as
prerrogativas de:
I - modificá-los,
unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado;
II - extingui-los,
unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;
III - fiscalizar sua
execução;
IV - aplicar sanções
motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - ocupar provisoriamente
bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de
serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após
extinção do contrato.
§ 1º As cláusulas
econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese prevista no
inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Todo
contrato deverá, no mínimo, mencionar os nomes das partes envolvidas juntamente
com seus CNPJs; os nomes de seus representantes com seus CPFs e Identidades; o
número do contrato; o número do Pregão, da Concorrência, da Dispensa de
Licitação ou da Inexigibilidade; o número da Ata de Registro de Preços, se for
o caso; a finalidade, ou seja o objeto contratual; o ato que autorizou sua
lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a
sujeição dos contratantes às normas da Nova Lei e às cláusulas contratuais.
Os
contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de
licitação, da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a
contratação direta.
O §
2º do artigo 95 estabelece que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal
com a Administração. A exceção se faz aos contratos de pequenas compras ou o de
prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor
não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Exemplo típico dessa situação são
os gastos efetuados com despesa de pequeno vulto e pronto pagamento, ou, como é
bastante conhecido, gastos com suprimento de fundos.
A regra
geral para os Contratos Administrativos é a forma escrita, devendo os instrumentos
contratuais e seus Termos aditivos, devidamente assinados, serem de alguma
forma, físicos ou eletrônicos, mantidos à disposição do público.
A forma
escrita deve ser estendida a todos os fatos relativos à gestão dos Contratos.
Deve o gestor registrar por escrito todas as ocorrências relativas à gestão,
inclusive e-mails trocados com o contratante. Deve-se evitar ao máximo
comunicações verbais com o contratado; a regra é: TUDO POR ESCRITO.
A
divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição
indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos. Essa
publicação deverá ocorrer em até 20 (vinte) dias úteis contados da data de sua
assinatura quando a contratação derivar de licitação e em até 10 (dez) dias
úteis se a contratação resultar de um processo de contratação direta. (Artigo
94).
A eficácia
dos contratos celebrados em caso de urgência
terá início na data de sua assinatura. No entanto, poderão ser considerados
nulos se a publicação desses contratos não ocorrer em até 20 (vinte) dias úteis
contados da data de sua assinatura, quando a contratação derivar de licitação e
em até 10 (dez) dias úteis se a contratação resultar de um processo de Dispensa
de Licitação ou inexigibilidade.
A divulgação no PNCP – Portal Nacional de
Contratações Públicas, quando se referir à contratação de profissional do setor
artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do
artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem,
da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.
No caso de obras, a Administração divulgará em sítio
eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do
contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em
até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os
quantitativos executados e os preços praticados.
A regra é
a obrigatoriedade da confecção do instrumento contratual. A exceção está
prevista nos casos de Dispensa de licitação em razão do valor e nas compras com
entrega imediata (entrega em até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento) e
integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras,
inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. Nesses
casos, o instrumento contratual será substituído por carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço
(Artigo 95).
Cessão
de Crédito em Contratos Administrativos
Cessão de Crédito em Contratos
Administrativos:
Introdução
A
gestão financeira em contratos administrativos é um tema de constante
relevância para empresas que fornecem bens e serviços à Administração Pública.
Um
dos mecanismos que gera dúvidas e, ao mesmo tempo, oferece flexibilidade
financeira é a cessão de crédito.
Este
artigo visa desmistificar a cessão de crédito no contexto dos contratos
administrativos, explorando suas bases legais, o posicionamento da
Advocacia-Geral da União (AGU) e as melhores práticas para a Administração
Pública e para as empresas.
O
Instituto da Cessão de Crédito: Fundamentos Legais
A
cessão de crédito, em sua essência, consiste na transferência de um direito de
crédito de um credor (cedente) para um terceiro (cessionário).
Este
instituto encontra sua base no Código Civil, especificamente no Art. 286, que
estabelece a possibilidade de o credor ceder seu crédito, a menos que a
natureza da obrigação, a lei ou a própria convenção com o devedor se oponham a
tal transferência, in verbis:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito,
se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o
devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário
de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
De
outro lado, no âmbito dos contratos administrativos, a Lei nº 14.133/2021 (
Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) desempenha um papel crucial
neste tema.
Embora
não trate diretamente da cessão de crédito em um artigo específico para tal
finalidade, o Art. 89 da referida lei é fundamental ao dispor que os contratos
administrativos se regem pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito
público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos
contratos e as disposições de direito privado. Vejamos:
Art. 89. Os
contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os
princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Em
outras palavras, esta abertura legal permite a aplicação das regras do Código
Civil, desde que não haja incompatibilidade com os princípios e normas de
direito público.
O
Entendimento da Advocacia-Geral da União: Parecer AGU JL-1/2020
Feitas
as devidas considerações anteriores, um marco importante para a segurança
jurídica da cessão de crédito em contratos administrativos é o Parecer AGU
JL-1/2020.
Destarte,
este parecer consolidou o entendimento de que a cessão de crédito decorrente de
contratos administrativos é juridicamente viável.
Contudo,
essa viabilidade está condicionada a um pressuposto essencial: a cessão não
pode ser expressamente vedada pelo edital ou pelo contrato original.
Além
disso, o parecer enfatiza a necessidade de notificação à Administração Pública
para que a cessão produza seus efeitos legais e se torne eficaz perante o
devedor (a Administração). Em outras palavras, a notificação garante que a
Administração tenha ciência da alteração do credor e possa realizar os
pagamentos corretamente ao cessionário.
Jurisprudência
do TCU e TCE/MS: A Busca por Transparência e Regularidade
A
análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e de Tribunais
de Contas Estaduais, como o TCE/MS, revela uma preocupação constante com a
transparência e a regularidade dos processos de cessão de crédito.
Embora
não se encontrem acórdãos que proíbam peremptoriamente a cessão, os órgãos de
controle fiscalizam rigorosamente para garantir que:
·
A
cessão não implique em ônus adicionais para a Administração Pública;
·
Não
haja alteração das condições originais do contrato administrativo;
·
As
responsabilidades da empresa contratada (cedente) perante a Administração não
sejam transferidas ao cessionário, ao passo que o cessionário adquire apenas o
direito ao recebimento do crédito, não as obrigações contratuais;
·
A
regularidade fiscal e trabalhista da empresa cedente seja mantida, pois é um
requisito para a manutenção do contrato e, consequentemente, do crédito a ser
cedido.
Em
suma, a jurisprudência reforça que a cessão de crédito é um direito do
contratado, mas deve ser exercida com cautela e em estrita observância às
normas legais e editalícias, sem prejuízo ao interesse público.
Dicas
para Empresas: Procedimentos para uma Cessão Segura
Para
as empresas que visam ceder seus créditos em contratos administrativos, algumas
dicas são cruciais para garantir a segurança jurídica da operação:
1
- Análise do Edital e Contrato: Antes de qualquer movimento, verifique se o
edital e o contrato não contêm cláusulas que proíbam ou restrinjam a cessão de
crédito, visto que a ausência de vedação expressa é um requisito fundamental;
2
- Notificação Formal: A notificação da Administração Pública sobre a cessão é
obrigatória para que ela seja válida e eficaz, recomendando-se que seja feita
por escrito e com comprovação de recebimento;
3
- Formalização do Instrumento: Deverá ser elaborado e assinado pela empresa um
termo aditivo ao contrato original ou um instrumento particular de cessão de
crédito, detalhando claramente as condições da transferência, o valor, o
cessionário e os créditos envolvidos;
4
- Manutenção da Regularidade: Mantenha a regularidade fiscal, trabalhista e
previdenciária da empresa, pois a Administração pode exigir essas comprovações
para efetuar os pagamentos ao cessionário;
5
- Não Transferência de Obrigações: Tenha em mente que a cessão transfere apenas
o direito ao crédito, não as obrigações contratuais, ou seja, a empresa cedente
continua responsável pela execução do objeto do contrato.
Dicas
para Municípios: Assegurando Transparência e Segurança Jurídica
Para
a Administração Pública municipal, a gestão da cessão de crédito requer atenção
para proteger o erário e garantir a lisura do processo:
1
- Clareza nas Normas: É fundamental que os editais e contratos contenham
cláusulas claras sobre a possibilidade ou vedação da cessão de crédito, uma vez
que a omissão pode gerar interpretações diversas e insegurança jurídica;
2
- Exigência de Notificação: Condicione a validade e eficácia da cessão à
notificação formal e inequívoca da Administração, com a devida documentação
comprobatória;
3
- Análise de Conformidade: Realize uma análise jurídica da cessão para
assegurar que ela não acarreta prejuízos ao interesse público, não altera as
condições contratuais e não transfere responsabilidades indevidamente/
4
- Transparência e Registro: Registre a cessão de forma transparente nos autos
do processo administrativo e, se aplicável, no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP), conforme o Art. 94 da Lei nº 14.133/2021, e no sítio oficial
na Internet, em atenção ao Art. 91, caput, da mesma lei;
5
- Verificação de Regularidade: Antes de efetuar pagamentos ao cessionário,
verifique a regularidade fiscal e trabalhista da empresa cedente, conforme as
exigências legais.
Conclusão
A
cessão de crédito em contratos administrativos é uma ferramenta legítima e
importante para a gestão financeira das empresas e para a dinâmica das
contratações públicas. Contudo, sua aplicação exige rigorosa observância à
legislação vigente, aos entendimentos da AGU e à jurisprudência dos órgãos de
controle.
Tanto
empresas quanto a Administração Pública devem atuar com transparência e
diligência para assegurar a segurança jurídica e a eficácia desse instituto,
promovendo um ambiente de contratação mais eficiente e confiável.
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/cessao-de-credito-em-contratos-administrativos/5187503358
JURISPRUDÊNCIA
DO TCU
Existe amparo legal à utilização do
modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo
obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato,
hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão
do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às
demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário.
Em
consulta formulada ao TCU acerca da legalidade de contratos administrativos de
locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em
terrenos da União, o Presidente do Conselho da Justiça Federal manifestou-se
nos seguintes termos: “consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a
Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a
melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por
terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de
locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a
proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em
verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de
superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a
contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização
direta das obras necessárias” (grifos do relator). Em seu voto, o relator
pontuou, preliminarmente, que a legalidade dos contratos de locação de imóveis
sob modelo built to suit já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos
1301/2013-Plenário e 1928/2021-Plenário. Em reforço, assinalou que o procedimento em tela
possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à
espécie, com destaque para os seguintes dispositivos: art. 47-A da Lei
12.462/2011 (“locações no modelo built to suit na Administração Pública,
vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei
14.133/2021”), art. 51 da Lei 14.133/2021 (“locação de bens imóveis na
nova Lei de Licitações”) e art. 54-A da Lei 8.245/1991 (“locações no
modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos,
por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do
art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei
14.133/2021”). Na sequência, chamou a atenção para a obrigatoriedade da
reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built
to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União, justamente por
envolver “construção ou reforma em próprio nacional”. Também frisou que
a regra da licitação incide na espécie, não sendo cabível o seu enquadramento
na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei
14.133/2021 (“aquisição ou locação de imóvel cujas características de
instalações e de localização tornem necessária sua escolha”), isso porque,
no caso em apreço, “a localização do imóvel já está decidida pela
Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar
junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor
proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel”. De
acordo com o relator, essa dicção já fora acolhida na resposta à consulta
objeto do mencionado Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: “9.2.
responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que,
nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº
8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito
de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se
excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação
built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24,
inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância
das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será
construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.”
(grifos no original). Ao final, quanto ao cerne da consulta, o relator propôs e
o Plenário decidiu responder ao consulente que “existe amparo legal à
utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da
União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do
contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a
concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o
atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário”.
Acórdão
755/2023 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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