COMENTÁRIO 89 (Artigo 89 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 89 (Artigo 89 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 89 (Artigo 89 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO III

DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPÍTULO I

DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.

 

Comentários:

Quando celebrado, o Contrato Administrativo é o resultado de uma acomodação de vontades, baseado em regras legalmente estabelecidas, realizado por entidades da Administração Pública entre si ou com particulares.

O contrato pode ser regido, integral ou parcialmente, pelo Direito Público ou apenas pelo Direito Privado. Os contratos regidos integralmente por normas de Direito Público trazem em suas cláusulas o dever de aplicação de todos os dispositivos da Lei 14.133/21.

O caput do artigo 89 da Nova Lei permite aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Mas são as “cláusulas exorbitantes”, decorrentes do princípio da “supremacia do interesse público”, as principais caracterizadoras do contrato administrativo.

O artigo 104 da Nova Lei traz o rol de prerrogativas da Administração. As cláusulas denominadas exorbitantes surgem exatamente desse rol de prerrogativas, ou seja, rol de vantagens da Administração Pública sobre aos interesses dos particulares. São elas:

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III - fiscalizar sua execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Todo contrato deverá, no mínimo, mencionar os nomes das partes envolvidas juntamente com seus CNPJs; os nomes de seus representantes com seus CPFs e Identidades; o número do contrato; o número do Pregão, da Concorrência, da Dispensa de Licitação ou da Inexigibilidade; o número da Ata de Registro de Preços, se for o caso; a finalidade, ou seja o objeto contratual; o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas da Nova Lei e às cláusulas contratuais.

Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação, da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta.

O § 2º do artigo 95 estabelece que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. A exceção se faz aos contratos de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Exemplo típico dessa situação são os gastos efetuados com despesa de pequeno vulto e pronto pagamento, ou, como é bastante conhecido, gastos com suprimento de fundos.

A regra geral para os Contratos Administrativos é a forma escrita, devendo os instrumentos contratuais e seus Termos aditivos, devidamente assinados, serem de alguma forma, físicos ou eletrônicos, mantidos à disposição do público.

A forma escrita deve ser estendida a todos os fatos relativos à gestão dos Contratos. Deve o gestor registrar por escrito todas as ocorrências relativas à gestão, inclusive e-mails trocados com o contratante. Deve-se evitar ao máximo comunicações verbais com o contratado; a regra é: TUDO POR ESCRITO.

A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos. Essa publicação deverá ocorrer em até 20 (vinte) dias úteis contados da data de sua assinatura quando a contratação derivar de licitação e em até 10 (dez) dias úteis se a contratação resultar de um processo de contratação direta. (Artigo 94).

A eficácia dos contratos celebrados em caso de urgência terá início na data de sua assinatura. No entanto, poderão ser considerados nulos se a publicação desses contratos não ocorrer em até 20 (vinte) dias úteis contados da data de sua assinatura, quando a contratação derivar de licitação e em até 10 (dez) dias úteis se a contratação resultar de um processo de Dispensa de Licitação ou inexigibilidade.

A divulgação no PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas, quando se referir à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.

No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados.

A regra é a obrigatoriedade da confecção do instrumento contratual. A exceção está prevista nos casos de Dispensa de licitação em razão do valor e nas compras com entrega imediata (entrega em até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento) e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. Nesses casos, o instrumento contratual será substituído por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (Artigo 95).

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

1. Existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário.

Em consulta formulada ao TCU acerca da legalidade de contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em terrenos da União, o Presidente do Conselho da Justiça Federal manifestou-se nos seguintes termos: “consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização direta das obras necessárias” (grifos do relator). Em seu voto, o relator pontuou, preliminarmente, que a legalidade dos contratos de locação de imóveis sob modelo built to suit já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 1301/2013-Plenário e 1928/2021-Plenário. Em reforço, assinalou que o procedimento em tela possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à espécie, com destaque para os seguintes dispositivos: art. 47-A da Lei 12.462/2011 (“locações no modelo built to suit na Administração Pública, vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”), art. 51 da Lei 14.133/2021 (“locação de bens imóveis na nova Lei de Licitações”) e art. 54-A da Lei 8.245/1991 (“locações no modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos, por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”). Na sequência, chamou a atenção para a obrigatoriedade da reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União, justamente por envolver “construção ou reforma em próprio nacional”. Também frisou que a regra da licitação incide na espécie, não sendo cabível o seu enquadramento na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei 14.133/2021 (“aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”), isso porque, no caso em apreço, “a localização do imóvel já está decidida pela Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel”. De acordo com o relator, essa dicção já fora acolhida na resposta à consulta objeto do mencionado Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: “9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.” (grifos no original). Ao final, quanto ao cerne da consulta, o relator propôs e o Plenário decidiu responder ao consulente que “existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário”.

Acórdão 755/2023 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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EXPERIÊNCIA DE 3 ANOS EM SERVIÇOS CONTINUADOS

Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 55/2019, realizado pela Fundação Universidade do Amazonas (FUA) com vistas à contratação de empresa especializada em “serviços de higienização e limpeza hospitalar, com a mão de obra exclusiva para atender às necessidades do Hospital Universitário Getúlio Vargas (HUGV)”. De acordo com a representante, a irregularidade consistia na exigência, contida no edital, de “período não inferior a 3 (três) anos de experiência na execução do objeto licitado, como requisito de qualificação técnica, sem o correspondente estudo prévio justificativo”. A unidade técnica destacou que a reiterada exigência da comprovação de experiência anterior por prazo não inferior a três anos, ainda que para contratos com lapso inicial inferior, teria levado o TCU a prolatar o Acórdão 2870/2018-Plenário, deixando assente que essa exigência deveria estar devidamente fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante, que indicassem ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade. A unidade instrutiva aduziu ainda que, a despeito do elevado número de participantes no certame (quarenta e dois), tendendo a indicar a ausência de restrição à competitividade, duas licitantes teriam sido inabilitadas pelo não cumprimento da aludida exigência, e que a proposta de preço de uma delas teria sido 14,29% inferior à proposta da licitante vencedora, ao passo que o preço ofertado pela outra (empresa representante) fora 1,62% inferior ao da contratada. Apesar disso, propôs não fosse determinada a anulação do certame, ou, até mesmo, a eventual proibição de prorrogação do contrato, bastando a ciência da irregularidade verificada, em face das seguintes circunstâncias: “(i) o objeto licitado compreenderia a prestação de serviço essencial ao funcionamento das atividades da instituição; (ii) o resultado do certame, sem a referida exigência, tenderia a também ter resultado na inabilitação daquelas duas empresas; (iii) a aludida exigência para a qualificação técnico-operacional em prol da contratação do serviço continuado estaria indicada no Anexo VII – A (item 10.6, “b”) da IN nº 5, de 2017, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; e (iv) a jurisprudência do TCU teria sido recentemente firmada, a partir de 2018”. Em seu voto, o relator concordou com a proposta de ciência à universidade, mas divergiu quanto à possibilidade de prorrogação do contrato. O relator entendeu que o Tribunal deveria, adicionalmente, determinar a não prorrogação do contrato, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ressaltando que “o TCU não necessitaria de promover a prévia oitiva da eventual contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública”, sem prejuízo, todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente aceitação pela referida empresa em prol da redução dos preços e da efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%, atendendo, por conseguinte, aos princípios da economicidade e da busca da proposta mais vantajosa para a administração pública”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu expedir determinação à FUA no sentido de a entidade abster-se de “promover a prorrogação do subsequente contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico nº 55/2019”, firmado com a vencedora do mencionado certame, “diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública, já que, sob o valor de R$ 5.326.000,00, a proposta” de uma das empresas inabilitadas “seria 14,29% inferior à proposta da licitante vencedora, sob o valor aí de R$ 6.087.180,26”, sem prejuízo, todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente aceitação pela vencedora em prol da redução dos preços e da efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%”. Além disso, o colegiado decidiu dar ciência à FUA para que, em futuros certames, abstenha-se “de exigir a comprovação de experiência pelos licitantes na execução do objeto licitado pelo prazo não inferior a 3 (três) anos, quando o prazo inicial do contrato a ser firmado for de 12 (doze) meses, sem a devida apresentação, para tanto, de percuciente justificativa técnica fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante, devendo indicar ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade, além das demais particularidades, ante a necessária observância dos princípios administrativos da razoabilidade, da competitividade no certame e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, além da observância à jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.870/2018 e 2.785/2019, do Plenário, e do Acórdão 14.951/2018, da 1ª Câmara”.

Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas

Marçal Justen Filho*

As reiteradas notícias sobre corrupção em contratações administrativas não conduziram à eliminação de práticas reprováveis no setor. Ao que parece, as providências repressivas não têm sido suficientes para colocar um ponto final nesses desvios.

Seria uma ingenuidade incompatível com a realidade dos fatos supor que esses abusos somente ocorrem em contratações promovidas perante determinados órgãos ou entidades. Por isso, é necessária atenção e exame das circunstâncias dos casos concretos para identificar os abusos – que, como é evidente, são sempre disfarçados em soluções orientadas a promover o “bem público”.

Adiante estão arroladas situações que usualmente envolvem práticas abusivas. É evidente que não se trata de presunção absoluta, mas os eventos abaixo narrados são muito comumente relacionados com violação à ordem jurídica.

1) Requisitos de habilitação excessivos, não justificados de modo claro e simples: O modo mais simples de direcionar indevidamente uma licitação consiste em adotar requisitos de habilitação que comprometam a universalidade da disputa. Isso não equivale a reconhecer a invalidade de requisitos de habilitação severos. Há casos em que é necessário exigir que o licitante comprove experiência anterior diferenciada. Mas isso somente é admissível quando o objeto do contrato for efetivamente complexo, difícil de ser executado. Em tais casos, a necessidade de requisitos de habilitação severos é evidente e pode ser justificada facilmente. Sempre que o objeto for relativamente simples ou envolver atividades destituídas de complexidade, a exigência de requisitos de participação severos é um forte indício de práticas reprováveis. Em tais casos, caberá à Administração expor as razões da exigência, o que envolverá raciocínio técnico. A recusa de justificativa, a dificuldade em fazê-lo ou a adoção de cláusulas genéricas (“supremacia do interesse público”) são fortíssimos indícios de desvios reprováveis.

2) Exigências contratuais excessivas, desnecessárias para a obtenção de um resultado satisfatório: Raciocínio similar se verifica nos casos em que o edital contempla requisitos contratuais desnecessários. São aqueles casos, por exemplo, de execução da prestação contratual em prazos exíguos ou em condições muito problemáticas, sem que isso seja necessário para satisfazer as necessidades da Administração. Essa hipótese compreende, inclusive, critérios técnicos de julgamento. Um exemplo típico é a previsão de classificação mais vantajosa para a proposta que oferecer a entrega da prestação no mesmo dia da formalização do contrato. Essa solução, na maioria das vezes, é inútil, eis que é indiferente para a Administração receber o objeto no mesmo dia da assinatura do contrato.

3) Realização de diligências “anômalas”, sem observância de publicidade: uma prática altamente reprovável é a realização pela Administração de diligências “estranhas”, “incomuns” e excepcionais, no curso da licitação, sem prévia comunicação às partes. Até se pode admitir que, em situações muito peculiares, a divulgação da realização da diligência possa comprometer a sua eficácia. Mas a regra é distinta. Muito menos cabível é a realização de diligências sem o acompanhamento e o controle das partes. Um caso evidente é a diligência secreta que conduz à conclusão de que o licitante preenche requisitos de participação objeto de impugnação por outra parte. A conduta administrativa, que impede que o impugnante acompanhe a diligência, é altamente suspeita.

4) A realização de “testes” secretos, que conduzem à reprovação da prestação oferecida ou executada por um dos licitantes: é evidente que a prestação desconforme com as exigências do edital deve ser reprovada. Mas não é incomum que a recusa do particular em concordar com exigências ilícitas resulte na reprovação do produto por ele ofertado. Em tais casos, a Administração providencia um teste, usualmente aplicado sem observância do princípio da publicidade, para considerar que o objeto oferecido apresenta defeitos. Como decorrência, a proposta do licitante é desclassificada. Essa prática se consuma muito mais comumente depois da conclusão do certame. O licitante vencedor é convocado para ofertar vantagens indevidas a algum agente público. Em caso de recusa, produz-se um teste a destempo e se promove a sua exclusão.

5) Desfazimento do certame mediante invocação de razões implausíveis: outra alternativa para retaliação contra o licitante que se recusa a conceder vantagens indevidas é o desfazimento do certame. Pode ocorrer ou a anulação ou a revogação. Em ambos os casos, são referidas razões pouco usuais, que envolvem fatos controvertidos ou destituídos de consistência.

6) A recusa pela Administração do cumprimento fiel do contrato, impondo sérios danos ao particular: um caso emblemático é a ausência de adimplemento do contrato pela Administração, depois de o particular ter executado aquilo que lhe cabia. Em muitas hipóteses, a Administração nem mesmo invoca alguma razão jurídica. Pura e simplesmente deixa de executar a prestação que lhe cabe. Em outros casos, atrasa o recebimento formal do objeto, embora passe a dele usufruir imediatamente. Enfim, há casos em que a Administração alude ao art. 78, inc. XV, da Lei 8.666 (que prevê a possibilidade de rescisão do contrato em caso de atraso superior a noventa dias), tal como se o prazo contratual fosse irrelevante. Em todas essas situações, é muito provável existir uma tentativa de constranger o particular a oferecer vantagens indevidas para agentes públicos.

A Administração Pública detém uma pluralidade de competências anômalas, que lhe são atribuídas para melhor satisfazer os interesses coletivos. Não é admissível que tais poderes sejam utilizados para viabilizar a corrupção. O exercício desses poderes anômalos somente é válido quando realizado de modo transparente, com observância do princípio da publicidade e mediante a demonstração do inequívoco atendimento aos interesses públicos. Condutas sigilosas, destituídas de fundamentação satisfatória, consumadas de modo incompatível com as práticas usuais e sem respeito ao princípio da boa-fé devem ser reprovadas e invalidadas de modo imediato, especialmente porque há grande probabilidade de práticas relacionadas à corrupção.

*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

JUSTEN FILHO, Marçal. Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas. Disponível em: < http://justenfilho.com.br/tags/contratacao-administrativa/>. Acesso em: 26 dez. 2016.

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SUB-ROGAÇÃO DE CONTRATO

Acórdão 5168/2020 Segunda Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Aroldo Cedraz)

Contrato Administrativo. Sub-rogação. Vedação. Cláusula.

É ilegal e inconstitucional a sub-rogação da contratada, mesmo havendo previsão contratual e anuência da Administração, por contrariar os princípios da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.

Propaganda e publicidade

Acórdão 2770/2018 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Contrato Administrativo. Propaganda e publicidade. Patrocínio. Princípio da motivação. Justificativa. Patrocínio esportivo. Modalidade esportiva. Esporte.

A celebração, por empresas estatais, de contratos de patrocínio com entidades esportivas exige o detalhamento das razões que motivaram a escolha:

i) do patrocínio entre as demais ações de comunicação;

ii) do setor esportivo entre os demais setores existentes;

e iii) da modalidade ou da entidade a ser patrocinada, de modo a se atender o disposto no art. 26, inciso II, da Lei 8.666/1993.

DECRETO Nº 9.507, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

DECRETO Nº 9.507,DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

Dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

(...).............................................................................................................................

DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO 

Regras gerais

Art. 6º  Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. (GRIFEI)

Parágrafo único.  Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho (ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO) para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado. (GRIFEI)

Art. 7º  É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

I - a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses de alocação de mão de obra (Aqui não cabe reajuste, cabe repactuação); Outros serviços podem ser reajustados, por exemplo, pelo INCC.(GRIFEI)

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra;

III - a previsão de reembolso de salários pela contratante; e

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante. 

Disposições contratuais obrigatórias

Art. 8º  Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:

I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato;

III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados;

IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;

V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;

VI - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e

VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:

a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional;

c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido;

d) aos depósitos do FGTS; e

e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.

§ 1º  Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada.

§ 2º  Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.

§ 3º  O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas referidas nos § 1º e § 2º.

§ 4º  O pagamento das obrigações de que trata o § 2º, caso ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante e os empregados da contratada.

Art. 9º  Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão:

I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e

III - a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.

Parágrafo único.  A administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de:

I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada; 

II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e

III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. 

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10.  A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11.  A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada. 

CAPÍTULO IV

DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE 

Repactuação

Art. 12.  Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. 

Reajuste

Art. 13.  O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º  É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º  Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo. 

RECUSA NA ASSINATURA DO CONTRATO

O art. 64 da Lei n. 8.666, de 1993, dispõe: “A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.” Por outro lado, “A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas” (art. 81). Portanto, a recusa da empresa deverá ser sancionada, salvo justificativa juridicamente plausível, conforme prevê o TCU no Acórdão nº 1793/2011-Plenário, quando afirma: “...a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993”. No mesmo sentido, o TCU aplicou multa ao pregoeiro, nos seguintes termos: “...Além disso, o pregoeiro ignorou também previsão editalícia de aplicação de penalidade àquele que não mantiver a proposta. Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, rejeitou, no ponto, as alegações de defesa do pregoeiro, para julgar irregulares suas contas, aplicando-lhe a multa capitulada no inciso I do art. 58 da Lei 8.443/92” Acórdão nº 3261/2014-Plenário (26.11.2014).

Contratos celebrados entre entidades pertencentes à Administração Pública

Nos contratos celebrados entre entidades pertencentes à Administração Pública, são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes, previstas nos arts. 58 e 59 da Lei 8.666/1993, porquanto se trata de avenças acordadas por entidades detentoras de prerrogativas de Poder Público, onde há situação de igualdade entre as partes. Assim, qualquer alteração em contratos da espécie somente pode ocorrer por acordo das partes, não havendo espaço, ainda, para anulação ou rescisão pela via administrativa.

Em representação autuada com o objetivo de apreciar questões afetas ao contrato celebrado entre a Petrobras, o Estado de Pernambuco e o Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros (Suape), tendo por objeto o estabelecimento das “condições em que seriam operacionalizados os investimentos por Suape no Porto de Suape com recursos do adiantamento de tarifa promovido pela Petrobrás em favor de Suape, definir a sistemática de compensação desse adiantamento; e estabelecer as responsabilidades de cada uma das partes”, o TCU identificou, entre outras irregularidades, a “adoção de metodologia e/ou parâmetros econômicos inadequados para a definição da viabilidade econômico-financeira do empreendimento”. Segundo o ajuste, o Estado de Pernambuco e Suape assumiriam a obrigação de utilizar os recursos repassados pela Petrobras, a título de adiantamento de tarifas portuárias, para construir a infraestrutura do Pier de Granéis Líquidos 3. O ponto principal de análise e discussão foi a adequação do valor da tarifa portuária a ser cobrada da Petrobras. O auditor responsável pela instrução propôs determinação à Petrobras para que fosse realizado aditivo ao contrato, “a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença, excluindo o valor da tarifa da tabela 3 (subitem 3.1.1 - Mercadorias a granel no PGL por tonelada ou fração) do Porto de Suape do cálculo de reembolso do adiantamento dos recursos por meio do TAT [Termo de Adiantamento de Tarifas], uma vez que não há incidência deste preço na transferência dos produtos do píer (PGL-3) à Rnest, que se localiza fora do porto organizado, recalculando as toneladas para fins de ressarcimento dos valores transferidos por meio do TAT”. Os dirigentes da unidade técnica, por sua vez, entenderam não ser possível concluir pela inadequação da tarifa cobrada, propondo recomendação à Petrobras no sentido de avaliar “a conveniência e a oportunidade de renegociar [...] os termos de cobrança da Tabela 3 do Porto de Suape, referente à cobrança de infraestrutura terrestre, no intuito de obter desconto em relação aos itens da composição da referida tarifa portuária não incorridos pela sua planta logística, o que contribuiria para a maior realidade tarifária da contratação”. Ao enfrentar a matéria, o relator, concordando em parte com a unidade técnica, observou que, embora “a Petrobras não utilize ou utilize de forma reduzida a infraestrutura terrestre do porto, [...] a parcela da tarifa da tabela 3 serve para custear utilidades que, em tese, a Petrobras, na condição de usuária, de algum modo usufrui, de forma direta ou indireta”. Apesar disso, ponderou que a cobrança da tarifa em seu valor cheio não se mostrava adequada, tendo em vista “que a Petrobras não utilizará, como os demais usuários do porto, as instalações de armazenagem e demais utilidades existentes no Porto e, ainda, aparentemente não movimentará a infraestrutura terrestre na extensão de um usuário que movimenta granéis sólidos e contêineres, por exemplo, parece despropositada a inclusão do valor integral da aludida tarifa na equação matemática realizada para a definição da carga objeto de compensação”. Desse modo, concluiu que as partes deveriam ser instigadas a encontrar “um valor compatível às peculiaridades da movimentação de carga realizada pela Rnest”, sendo inapropriada a expedição de determinação à Petrobras para a celebração de aditivo visando o reestabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro do contrato, tendo em vista o ajuste ser regido predominantemente por normas de direito privado e o disposto “no art. 58, § 1º, da Lei 8.666/1993, que estabelece que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”. No entanto, prosseguiu, “não haveria óbice jurídico para que o TCU determinasse não a celebração de aditivo, mas a realização de tratativas junto à Suape visando a sua efetivação – obrigação de meio, não de fim. Nessa hipótese, o insucesso na negociação poderia ensejar determinação para que a Petrobras anulasse o contrato, tendo em vista a sua lesividade ao erário federal. Ocorre que o presente ajuste possui relevante especificidade que impede a adoção dessa medida terminativa. Considerando que Suape é uma empresa pública do Estado de Pernambuco, nos termos da Lei Estadual 7.763, de 7 de novembro de 1978, e que o referido ente subnacional também é parte do Contrato 8500.0000011.09‑4, todas as partes do ajuste pertencem à Administração Pública, ou seja, detêm prerrogativas de Poder Público. Com isso, diante da situação de igualdade das partes do ajuste em análise, são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes especificadas nos arts. 58 e 59 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, qualquer alteração no aludido ajuste, somente pode ocorrer por acordo entre as partes, não havendo espaço, ainda, para anulação ou rescisão pela via administrativa”. Por fim, considerando que apenas a Petrobras encontra-se sob a jurisdição do TCU, o relator concluiu que “a única medida processual cabível, diante da cobrança da tarifa em seu valor cheio, é instar a entidade a percorrer a via negocial, ou seja, buscar um acordo amigável com o Estado de Pernambuco e Suape, objetivando obter alguma redução no valor da aludida tarifa”. Assim, acolhendo o voto apresentado, o Plenário decidiu expedir determinação à Petrobras no sentido de promover tratativas junto ao Estado de Pernambuco e a Suape quanto aos termos de cobrança de tarifa relativa à infraestrutura terrestre, no intuito de obter desconto em relação aos itens da composição da referida tarifa portuária não incorridos pela sua planta logística, o que contribuiria para a maior realidade tarifária da contratação. No caso de insucesso na negociação, conforme a determinação encaminhada, a Estatal deve avaliar a oportunidade e conveniência de submeter a matéria aos órgãos e entidades responsáveis pela arbitragem de conflitos.

Acórdão 1953/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

REAJUSTE DE PREÇOS NOS CONTRATOS

Acórdão 7184/2018 Segunda Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes)

Contrato Administrativo. Formalização do contrato. Cláusula obrigatória. Reajuste. Prazo. Reequilíbrio econômico-financeiro.

O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Todo extrato de contrato deve conter..

Todo extrato de contrato deve conter, no mínimo, os seguintes elementos,

conforme dispõe o art. 33, § 2o, do Decreto no 93.872/1986:

1 – espécie;

2 – resumo do objeto do contrato;

3 – modalidade de licitação ou, se for o caso, fundamento legal da dispensa ou

inexigibilidade;

4 – credito pelo qual correra a despesa;

5 – numero e data do empenho da despesa;

6 – valor do contrato ou valor a ser pago no exercício corrente e em cada um dos subsequentes, se for o caso;

7 – prazo de vigência;

8 – data de assinatura do contrato.

Observe que os extratos de contratos, quando da publicação na Imprensa

Oficial, conforme disposições do art. 61 da Lei no 8.666/1993, devem conter: numero do contrato, os nomes das partes, o objeto, o ato que autorizou a sua lavratura, o numero do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, valor, data de assinatura, prazo de vigência e a fundamentação legal, inclusive com a indicação do artigo da norma utilizada, prestando, assim, as informações que permitam identificar todos os atos praticados pelos administradores.

Acórdão 283/2006 Segunda Câmara

É possível a formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa. Entende-se por “entrega imediata” aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação.

É possível a formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa. Entende-se por “entrega imediata” aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação.

Em representação de unidade técnica do TCU, convertida de processo administrativo de auditoria interna, discutiu-se a legalidade da dispensa de termo de contrato – e da consequente utilização de outros documentos – nas compras com entrega imediata. O cerne da controvérsia envolveu a interpretação do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual estaria dispensado o termo de contrato, independentemente de seu valor, nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultassem obrigações futuras. Houve, pois, a necessidade de delimitar as aquisições que poderiam ser caracterizadas como de entrega imediata. Em seu voto, o relator ressaltou que “utilizar a definição do art. 40, § 4º, da Lei 8.666/1993 (Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta,...) para interpretar o art. 62, § 4º, não confere a este o alcance almejado pelo legislador”. Segundo ele, ao possibilitar que a formalização da relação contratual fosse simplificada em determinadas situações, a finalidade do art. 62, § 4º, era aumentar a eficiência administrativa, fazendo com que houvesse a elaboração de instrumento contratual apenas nos casos em que isso fosse “estritamente necessário para estabelecer e controlar um conjunto de obrigações minimamente complexo firmado entre ambos os lados”. Além disso, o aludido art. 40, § 4º, teria como propósito a “preservação do equilíbrio econômico-financeiro da proposta ao longo da licitação, tendo sido concebido no ano de 1994, em um contexto de instabilidade monetária, com a ameaça constante de acréscimos súbitos e relevantes nos custos, em decorrência da hiperinflação”. O relator enfatizou ainda que seria virtualmente impossível finalizar todo o procedimento licitatório em trinta dias contados da apresentação da proposta, implicando “a obrigatoriedade de utilização de termo de contrato na quase totalidade dos casos de compras”. Nesse contexto, “não poderia mais ser utilizada somente a nota de empenho em nenhuma aquisição decorrente de registro de preços”, além do que, em pregões eletrônicos, aplicando-se as regras do Decreto 5.450/2005, em especial as da sua fase externa, “será impraticável a entrega do bem licitado no aludido prazo de trinta dias”. Portanto, “o conceito de entrega imediata – um dos requisitos para que se possa dispensar a formalização de instrumento contratual – não deve ser, de fato, o de compras com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, o que impossibilitaria a aplicação do referido art. 62, § 4º, tornando-o praticamente letra morta, além de operar claramente contra os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa”. Por fim, ao se reportar à proposição da unidade especializada instada a se manifestar nos autos, no sentido de que a interpretação para a referida entrega imediata deveria ser “a que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que pode se dar por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta, na ocasião da solicitação, se encontre válida”, o relator ponderou que “essa solicitação ao fornecedor costuma ocorrer após a emissão da nota de empenho, que acontece quando já existe a garantia de haver condições orçamentária e financeira para a compra. Contudo, considero inadequado que haja um intervalo entre o empenho e o pedido para o fornecimento, pois isso pode implicar o prolongamento indevido do prazo por livre opção do gestor. Dessa forma, deve-se estabelecer que esse requerimento seja efetuado com o próprio documento orçamentário”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu firmar entendimento no seguinte sentido: I) “há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas”; e II) “a entrega imediata referida no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação”.

Acórdão 1234/2018 Plenário, Administrativo, Relator Ministro José Múcio Monteiro.