COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Comentários:

Os citados artigos da LC 123/06 fazem referências, entre outras, à documentação de regularidade fiscal das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), o critério de desempate e a processos licitatórios destinados exclusivamente às ME e EPP.

É importante destacar que quando nos referimos às MEs e às EPPs devemos ter em mente que nos referimos à MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE, MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, AGRICULTOR FAMILIAR e SOCIEDADE COOPERATIVA, pois todas devem receber os mesmos tratamentos destinados às MEs e EPPs (DECRETO: 8.538/2015).

Agora vamos abordar, em nossa opinião, uma pequena confusão entre o artigo 42 e o §1º do Artigo 43 da supracitada Lei Complementar. Tal confusão se dá quanto ao momento de se exigir a documentação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs e Epps. Vejamos:

1 - Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs (microempresas) e das EPPs (empresas de pequeno porte) (cujos documentos devem ser apresentados ainda que possuam alguma restrição) somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Isso é o que diz o Art. 42 da Lei Complementar 123/06.

Entenda-se por restrição, a certidão vencida ou pendente de regularização perante os órgãos INSS, ou Receita Federal, ou Caixa Econômica Federal, etc.

2 - Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para a emissão de eventuais certidões negativa ou positiva com efeito de negativa. Essa redação é dada pelo §1º do Artigo 43 da LC 123/06.

Nota-se que esse parágrafo (§1º do Artigo 43) concede cinco dias úteis para regularização, contados da data em que a ME ou EPP foi DECLARADA VENCEDORA. Neste momento, a micro é declarada vencedora, mas a licitação ainda não terminou: falta o momento para intenção de recurso e se houver intenção, interpõe-se o recurso propriamente dito; depois vem contrarrazão, julgamento de recurso, adjudicação, homologação e emissão de empenho e/ou contrato, quando for o caso, e ASSINATURA DO CONTRATO.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Notemos que há uma grande diferença entre o Art. 42 e o §1º do Artigo 43 da LC 123/06 quanto ao momento de se exigir a regularidade fiscal e trabalhista. O primeiro, fala da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR (licitação em andamento) e o segundo fala da CONTRATAÇÃO DO VENCEDOR (aqui, a licitação já terminou). Tratam-se de momentos distintos e de grande diferença entre os dois.

Para complicar mais, o § 2º diz que a não regularização da documentação, no prazo de cinco dias úteis contados da data em que a ME ou EPP foi declarada vencedora, implicará decadência do direito à CONTRATAÇÃO, sem prejuízo de sanções.

Se a Administração, no decorrer do processo, inabilitar a ME ou EPP que não regularizou sua situação fiscal nos cinco dias úteis, a contar da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR, concedidos pelo §1º do Art. 43 da Lei 123/06, a licitante ME ou EPP entrará com recurso alegando que sua documentação fiscal só deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato, conforme prevê o Artigo 42. Enquanto não houver um contrato para ser assinado, não se deve iniciar a contagem do prazo de cinco dias úteis. Assim, parece-nos que os artigos 42 e 43 da LC 123/06 estão em desacordo.

Vejamos como se manifestou o Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012:

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006. Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012.

Consideramos resolvida essa questão do desacordo entre o os Artigos 42 e 43 da LC 123/06, com a interpretação do TCU que diz, em síntese, que no decorrer do processo licitatório não cabe inabilitação de ME (microempresa) ou EPP (empresa de pequeno porte) por conta de alguma restrição em sua documentação de regularidade fiscal.

Nos editais, não deve ser considerada a redação do §1º do artigo 43 quando se refere ao momento da declaração do vencedor. O momento correto é o da assinatura do contrato.

A propósito, o §1º do artigo 43 sofreu alteração pela Lei Complementar 155/2016. Assim, onde se lê no acórdão acima 02 (dois) dias úteis, leia-se 05 (cinco) dias úteis.

 

 No artigo 44 foi adotado um critério de desempate em favor das MEs e das EPPs que assegura, nas LICITAÇÕES, a preferência dessas empresas em fazer um último lance ou PROPOSTA, caso se configure o empate de propostas. Para se configurar o empate, basta que a proposta da ME ou EPP esteja com um valor de até 10% acima do valor da proposta de outra empresa concorrente que não seja ME ou EPP. Quando se tratar da modalidade pregão, esse percentual cai para 5%.

Um detalhe é que, estando a proposta da ME ou EPP 10% ou 5% (no caso de pregão) acima do valor da proposta da sua concorrente (Não ME ou não EPP), ela terá direito a apresentar uma proposta MENOR do que a proposta da concorrente. Será, então, vencedora a ME ou EPP que apresentar, após o estabelecimento de critério de desempate, proposta menor em relação ao seu concorrente que não é nem ME nem EPP.

Configurando-se o empate, no caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Conforme prevê o inciso I do artigo 48 da LC 123/06 a Administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Cabe destacar que não se trata de licitação cujo valor total seja de oitenta mil reais. O valor referencial citado é por ITEM ou LOTE do objeto da licitação.

Assim, pode-se realizar uma licitação milionária e ainda assim, a participação será exclusiva de ME ou EPP. Basta que nenhum ITEM ou LOTE do objeto tenha valor superior a R$ 80.000,00.

Devemos ficar cientes de que numa licitação que tem, por exemplo, apenas três itens cujos valores são respectivamente: R$30.000,00, R$ 40.000,00 e R$ 50.000,00, teremos a seguinte situação:

a) Se a adjudicação for por ITEM, será uma licitação exclusiva em todos os itens para ME ou EPP.

b) Se a Adjudicação for por LOTE e os três itens citados fizerem parte do único lote, o valor total do lote ultrapassa os R$ 80.000,00. Neste caso, a licitação não será exclusiva para participação de ME ou EPP.

A Administração PODERÁ ainda, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição, obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Neste caso, a Administração pode confeccionar empenho para posterior pagamento direto à subcontratada ME ou EPP.

Caso se licite a compra de bens que se pode dividir (inciso III do Art. 48 da LC 123/06), parcelar a Administração DEVERÁ (não é uma faculdade) estabelecer cota de ATÉ 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de ME ou EPP. É o caso de se fazer uma licitação para comprar 100 microcomputadores. Trata-se de um item do objeto licitatório que se pode fracionar. Assim, o órgão pode destinar a compra, de ATÉ 25 computadores, somente a ME ou EPP.

Mas isso quer dizer que necessariamente a ME vencedora dos 25% irá vender seus computadores ao órgão licitante? Não! Devemos observar a vantajosidade!!! Vejamos o que estabelece os seguintes incisos do artigo 49:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. 

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: 

 

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:         (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - (Revogado);  

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.   

Assim, se numa licitação de 100 computadores a Administração destinar a compra de 25 computadores às microempresas e esses 25 computadores tiverem preços unitários superior aos valores unitários dos outros 75 computadores, isso, em nossa opinião, acarretará a DESVANTAGEM prevista no inciso III do Art. 49.

Quanto ao inciso III, usando o exemplo anterior, digamos que a Administração queira adquirir 100 computadores, no entanto, esses 100 computadores serão interligados de modo que todos precisam ter a mesma configuração e tecnologia aplicada para o perfeito funcionamento de determinada rede de computadores. Nesse caso, fica prejudicado o fracionamento, pois isso poderá causar o PREJUÍZO de que trata o inciso III do artigo 49 e o inciso III do artigo 48, uma vez que não se pode dividir esse objeto sem o risco de causar prejuízo.

Outra questão que se pode pensar é: e se constatarmos, após a fase de lances, que a cota de 25% foi disputada por apenas duas empresas? Neste caso poderíamos enquadrar a questão no II do artigo 49? Acredito que sim. Vejamos:

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Microempresa – FRACASSO na Cota de até 25%

O que pode acontecer caso se opere o FRACASSO na cota de até 25% do objeto destinada às microempresas e EPPs previsto no artigo 48 da Lei 123/06?

 

Vejamos o que estabelece o §2º do artigo 8º do Decreto 8.538/15:

 

DECRETO Nº 8.538, DE 6 DE OUTUBRO DE 2015

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

 

Devemos atentar para o seguinte detalhe do citado parágrafo: O instrumento convocatório deverá prever, ou seja, se essa previsão não estiver fixada no edital a cota que fracassou ou que foi deserta não poderá ser adjudicada ao licitante vencedor da cota principal.

 

 

ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA, COOPERATIVA, PEQUENA EMPRESA, ETC. DECRETO 8.538/2015

 

Dos artigos abaixo transcritos destacamos:

 

1 – As empresas que se beneficiam com o tratamento diferenciado previsto na Lei 123/06 SÃO OBRIGADAS, sob pena de serem responsabilizadas, a promoverem seu DESENQUADRAMENTO da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houverem ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior;

2 – O edital deve conter a exigência de declaração, sob total responsabilidade do declarante, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, sem a qual o licitante se tornará INAPTO a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

 

MODELO DE DECLARAÇÃO

MODELO DE DECLARAÇÃO PARA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, OU MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, OU PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, OU AGRICULTOR FAMILIAR OU SOCIEDADE COOPERATIVA

 

A empresa _______________________,inscrita no CNPJ sob nº ___________________, por meio de seu representante legal (ou procurador) Sr. __________, CPF ___(nº)___, DECLARA sob as sanções administrativas cabíveis e sob as penas da lei, que cumpre os requisitos legais para a qualificação como _________________(microempresa ou empresa de pequeno porte, ou microempreendedor individual, ou produtor rural pessoa física, ou agricultor familiar ou sociedade cooperativa), nos termos do Art. 13 do Decreto 8.538/2015 e demais legislação vigente, não possuindo nenhum dos impedimentos previstos no parágrafo 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, e que, de acordo com o  § 2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, neste ano ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolam a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Local e Data

Nome e Assinatura do Representante

Nome e Assinatura do Contador – CRC

 

Declaração de microempresa com base na Nova Lei de Licitações (Art. 4º  da Lei 14.133/2024)

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

 

DECLARAÇÃO DE MICROEMPRESA

 Declaro que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, minha representada, está apta a receber os benefícios da Lei Complementar 123/06, por ser microempresa ou empresa de porte, e atende ao disposto no §2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, uma vez que no ano-calendário da realização deste pregão 90033/2024 NÃO, ou seja, neste ano, ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Representante da empresa

 

 

 

 

3- Microempresas e pequenas empresa reunidas em consórcio podem se beneficiar com o tratamento da Lei 123/2006, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

O inciso II do caput do art. 3º da Lei 123/2006 estabelece que,

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

 

Agora vamos a leitura do supracitado artigo 13 do DECRETO 8.538/2015

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte se dará nos termos do art. 3º, caput , incisos I e II , e § 4º da Lei Complementar nº 123, de 2006 ;

II - agricultor familiar se dará nos termos da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 ;

III - produtor rural pessoa física se dará nos termos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 ;

IV - microempreendedor individual se dará nos termos do § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 2006 ; e

V - sociedade cooperativa se dará nos termos do art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 , e do art. 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971 .

§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com a administração pública, sem prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.

§ 2º  Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 13-A.  O disposto neste Decreto se aplica aos consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.           (Incluído pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 14.  O Ministério da Economia poderá editar normas complementares para a execução do disposto neste Decreto.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 15. Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste Decreto aos processos com instrumentos convocatórios publicados antes da data de sua entrada em vigor.

Art. 16. Fica revogado o Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007 .

Depois desse breve comentário sobre as MICRO, vamos continuar com a análise do Artigo 4º da Nova Lei:

 

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Aqui, nesses dois incisos do §1º, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma novidade. O direito de preferência das ME ou EPP previsto nos Artigos 42 a 49 da LC 123/06 não será aplicado se o valor do ITEM for superior ao valor de R$ 4.800.000,00 que é, atualmente, o valor máximo da receita bruta admitida, em cada ano-calendário, para que uma empresa se enquadre como Empresa de Pequeno Porte (EPP). Se o valor do item for maior do que R$ 4.800.000,00 a ME ou EPP podem participar normalmente, mas não podem auferir nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Antes não havia limite de valor para que as MEs e EPPs pudessem auferir benefícios.

É de se notar que há uma sensível diferença entre os dois incisos desse § 1º:

a) o inciso I deixa claro que no ITEM cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte (R$4.800.000,00) as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir no ITEM de valor maior que R$ 4.800.000,00 nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Assim, em outro item de menor valor as ME’s e Epp’s podem participar e auferir as vantagens da LC 123. Aqui, a vedação está no ITEM da licitação.

 

b) o inciso II deixa claro que, no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, nas LICITAÇÕES cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir naquela LICITAÇÃO, ainda que ela contenha item de valor inferior à R$ 4.800.000,00, nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Aqui, a vedação está em toda a licitação.

 

O inciso XII do Art. 17 da LC 123/06 dispõe que as MEs e as EPPs não poderão recolher seus impostos na forma do SIMPLES se estiverem prestando serviços com cessão de mão de obra. Isso não quer dizer que essas empresas não poderão realizar esses serviços. Só não poderão auferir benefícios tributários.

Vejamos a síntese do Acórdão do TCU - 1113/2018, Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas:

Em seu voto, o relator assinalou que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”.

Assim, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional podem participar de licitação para a prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra a exemplo de limpeza, conservação e higienização, desde que já na sua proposta se comprove que não houve a utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado. Caso seja declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Eis aqui a previsão na Nova Lei de Licitações da exigência de mais um documento: Declaração de não extrapolação de limite da receita Bruta Máxima admitida para enquadramento das EPPs.

Atenção: Devemos atentar para o que significa RECEITA BRUTA para a Lei. Vejamos o que diz o §1º do Artigo 3º da LC 123: Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Agora, vejamos o que o TCU pensa sobre o enquadramento como microempresa e o que diz o §2º citado acima:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021, Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

O §2º do artigo 4º que estamos estudando deixa claro que as ME’s terão o benefício se NO ANO-CALENDÁRIO DA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

O TCU entende que:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021.

Conclusão:

1 – Um ano-calendário tem seu período iniciado em 1º de janeiro e final em 31 de dezembro;

2 - De fato, a LC 123 diz que se enquadra como microempresa quem venha a auferir, EM CADA ANO-CALENDÁRIO, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 e EPP aquela que venha a auferir 4.800.000,00.

3 - Ora, o ano-calendário a que ela se refere é de janeiro a dezembro. Como saberemos, por exemplo, em junho, se uma empresa se enquadra como microempresa se o ano calendário ainda não terminou? Não podemos saber. Não é possível saber. O entendimento lógico é no sentido de que se uma empresa no ano-calendário anterior ao ano que estamos auferiu receita inferior a 360.000,00, ela se enquadra neste ano que estamos como MICROEMPRESA. Podemos até dizer que ela foi microempresa durante todo ano, mas não sabia que era. Não sabia porque só poderia saber quando o ano terminasse em 31 de dezembro. Terminado o ano, é lógico que a empresa sabe que se enquadra como microempresa. E ela vai faturando e tendo a certeza de que é microempresa neste ano, mas não sabe se no ano que vem o será porque isso depende da receita auferida neste ano.

4 - Não faz o menor sentido observar os doze meses anteriores ao certame como disse o ministro Weder de Oliveira no Acórdão 250/2021. A Lei Complementar 123/06 não diz isso. Ela fala que considera microempresa quem no  ano-calendário (o qual compreende o período de janeiro a dezembro) auferiu receita bruta igual ou inferior a 360.000,00.

5 – A Nova Lei 14.133/21, no §2 do artigo 4º, diz:

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

5 – A nova lei não mexeu com o entendimento do TCU nem afastou a Lei Complementar 123. O que a nova lei fez foi, diante de uma ME ou EPP, garantir-lhes os benefícios na participação em uma licitação, desde que essa ME ou EPP, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Antes, para se obter os benefícios só precisava ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Agora, além de ser enquadrada, e esse enquadramento se dará após a análise (de janeiro a dezembro) da receita bruta do ano anterior, tem que cumprir a condição de não ter celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Ainda que o prazo de vigência do contrato seja superior a um ano, deve-se considerar apenas o montante que será gasto em um ano. Se o valor de um ano de contrato for superior a R$ 4.800.000,00, a ME ou EPP que participar da licitação não poderá gozar de nenhum privilégio da LC 123/06.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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COMENTÁRIO 142 (Artigo 142 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 142 (Artigo 142 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador.

Parágrafo único. (VETADO).

 

Comentários:

Tratam-se de uma excelente providência para resguardar a Administração de possíveis descumprimentos por parte da contratada nos serviços terceirizados. É obrigações do órgão contratante fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão público).

É importante frisar que, devido a exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação. Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar, quando solicitado pelo órgão contratante:

a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;

b) folha de pagamento específica (dos trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS

A fiscalização do contrato poderá exigir também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos documentos abaixo:

a) Registro de ponto;

b) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos comprovantes de recolhimento;

c) recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

d) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

e) recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

f) comprovantes de entrega de vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

g) termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

h) guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

i) extratos dos depósitos efetuados nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

j) exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê a responsabilidade solidária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO

A conta vinculada é um mecanismo criado, de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução 98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.

Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009, prescrevem:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I – 13º salário;

II – Férias e Abono de Férias;

III – Impacto sobre férias e 13º salário;

IV – multa do FGTS

A abertura dessa conta, desde que conste expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.

O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

FATO GERADOR

O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3 constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre férias com 1/3.

Se optar pelo “pagamento pelo fato gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.

 

COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?

Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela Nova Lei. Vejamos:

(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTÁRIO 121 (Artigo 121 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 121 (Artigo 121 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

Comentários:

O artigo 50 da NL nos traz redação apropriada para aperfeiçoarmos o entendimento deste artigo 121:

Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:

I - registro de ponto;

II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

III - comprovante de depósito do FGTS;

IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.

Tratam-se dos serviços terceirizados (DEMO: Dedicação Exclusiva de Mão de Obra) e das obrigações do órgão contratante quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão público).

É importante frisar que, devido a exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação. Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar, quando solicitado pelo órgão contratante:

a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;

b) folha de pagamento específica (dos trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS

A fiscalização do contrato poderá exigir também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos documentos abaixo:

a) Registro de ponto;

b) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos comprovantes de recolhimento;

c) recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

d) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

e) recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

f) comprovantes de entrega de vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

g) termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

h) guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

i) extratos dos depósitos efetuados nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

j) exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê a responsabilidade solidária e subsidiária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

A diferença entre responsabilidade SOLIDÁRIA e responsabilidade SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO é que enquanto na responsabilidade SOLIDÁRIA o credor pode exigir a obrigação da Administração e da contratada, na responsabilidade SUBSIDIÁRIA o credor só exige a obrigação da Administração se a contratada não honrar a obrigação devida.

CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO

A conta vinculada é um mecanismo criado, de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução 98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.

Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009, prescrevem:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I – 13º salário;

II – Férias e Abono de Férias;

III – Impacto sobre férias e 13º salário;

IV – multa do FGTS

A abertura dessa conta, desde que conste expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.

O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

Quando a empresa participa de uma licitação com serviços DEMO e ganha essa licitação, a Administração vai exigir que a empresa preencha uma planilha do Anexo 7-B da IN para cada profissional. Nessa planilha tem eventos precificados que poderão ou não ser utilizados: são eventos futuros e incertos. A empresa quando emite a nota fiscal, ela cobra o preço total com esses eventos futuros e incertos, por exemplo, 1/12 avos de férias de cada profissional. Esse valor é provisionado e a empresa precisa guardar ou investir para que em 12 meses ela tenha o valor total para pagar as férias do funcionário. Isso também acontece com os valores de aviso prévio, substituição de funcionário ausente, décimo terceiro salário, etc. Assim, para evitar que a empresa fique com esse dinheiro e faça o que bem quiser, criou-se a conta vinculada em nome da empresa cuja movimentação só poderá ser realizada se a Administração permitir. Assim, quando efetivamente ocorrer o evento, a empresa comunicará à Administração e esta permitirá a movimentação do valor desse evento. Logo, a Administração não paga o valor cheio da nota fiscal à contratada. Na planilha, a Administração vai subtrair os valores correspondentes a aviso prévio, férias, 13º salário, etc. e depositar nessa conta vinculada. A contratada só vai receber esses valores quando ela demonstrar que efetivamente pagou férias, aviso prévio, etc. No final do contrato, uma vez demonstrando que efetuou todas despesas, se eventualmente a conta tiver saldo, esse saldo será liberado para a empresa. Não importa se o evento ocorreu ou não, se tiver saldo na conta, esse saldo é da empresa contratada.

Se no contrato for adotado o FATO GERADOR, então mensalmente se apura o ocorrido e se faz o pagamento. No mês que não ocorreu aviso prévio, por exemplo, a Administração não faz pagamento algum de aviso prévio a nenhuma categoria. Mas se determinado mês ocorrer férias, a Administração paga todas as férias ocorridas.

 

FATO GERADOR

O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3 constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre férias com 1/3.

Se optar pelo “pagamento pelo fato gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.

 

COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?

Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela Nova Lei. Vejamos:

(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas

Não é necessário que o fiscal do contrato DEMO verifique as informações de todos os trabalhadores à disposição da Administração, basta fiscalizar por amostragem.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

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