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sábado, 22 de outubro de 2022

COMENTÁRIO 69

COMENTÁRIO 69 (Artigo 69 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

Antes de irmos para o inciso II, vejamos este acórdão do TCU:

Para participação em licitação regida pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o referido balanço e as demais demonstrações contábeis (art. 69, inciso I, e art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).

O Plenário do TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão 133/2022-Plenário, que considerara parcialmente procedente representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes termos: “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993, o MEI [microempreendedor individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei de Licitações”. A União, entre outros argumentos, alegou que a exigência de elaboração de balanço patrimonial por MEI, para participação em licitação, implicaria ônus considerável, haja vista a dispensa prevista no art. 1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar 123/2006, inviabilizando sua participação em compras públicas. Ademais, sustentou que seria contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de balanço patrimonial para seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o Poder Público. Diante disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada, ou, subsidiariamente, sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a construção coletiva da solução para o achado. Em sua instrução, a unidade instrutiva pontuou que “as hipóteses de dispensa de apresentação da documentação comprobatória da qualificação econômico-financeira se encontram elencadas no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei 14.133/2021, correspondentes a licitações de menor repercussão financeira e, portanto, correlacionadas com a participação de MEI, ante sua baixa materialidade”. E, levando em consideração que o microempreendedor individual está restrito a uma receita bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se proporcional a exigência de que apresente balanço patrimonial para participar de licitação cujo compromisso a ser assumido atinja soma superior ao mencionado permissivo legal e, por conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira presumida de um microempreendedor individual”. A unidade instrutiva invocou, ainda, o princípio da “preservação da execução contratual, que obsta a contratação de licitantes cuja situação financeira não seja proporcional ao objeto licitado”, concluindo que seria desproporcional dispensar o MEI da apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor superior à sua capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao risco de o objeto não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o atual Estatuto das Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art. 70, inciso III, quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação comprobatória de habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção prevista na referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade econômica, logo, passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais, o que demonstra sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado pela norma constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão generalizada da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor, como pleiteia o recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também imporia riscos desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado pela unidade instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas razões de decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os argumentos da recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das leis que regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao recurso, de modo a ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei 14.133/2021. Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo recorrido, dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral da União (AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo - CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida pela Lei 14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021”.

Acórdão 2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.

§ 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

Essa relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, exigida no supracitado parágrafo, é a mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa Instrução Normativa 05, de 25 de maio de 2017

§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.

Comentários:

De acordo com o art. 69 da Nova Lei, para a habilitação nas licitações poderá ser exigida das licitantes a qualificação econômico-financeira mediante a apresentação de balanço e certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante. Tal qualificação será capaz de aferir a capacidade financeira da licitante em relação aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o futuro contrato

A Nova Lei inovou ao exigir, no inciso I do Art. 69, o balanço financeiro e patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais. Enquanto a Lei 8.666/93 exigia em seu artigo 31 apenas o balanço do último exercício social, a Nova Lei exige dos dois últimos exercícios e faz, nesse artigo, uma exceção: a exigência de balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis deve se limitar ao último exercício no caso de a licitante ter sido constituída há menos de dois anos (§ 6º do art. 69). Outra flexibilização encontramos no § 1º do artigo 65 quando diz que,

§ 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura.

No § 1º a Lei deixa a critério da Administração a exigência de declaração assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.

Os índices econômicos a que se refere a Lei e que comumente são exigidos nas licitações, desde que devidamente justificados, são: Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral.

A seguir falaremos desses índices com uma SUGESTÃO de “justificava de índices financeiros adotados” que poderá servir como um anexo do termo de referência ou projeto básico:

ANEXO XXXX – JUSTIFICATIVA DE ÍNDICES FINANCEIROS ADOTADOS

EDITAL DE LICITAÇÃO DE XXXXX/XXXX-XXXX

Para avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, serão considerados os índices de Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral apurados pelas fórmulas abaixo:

Liquidez Corrente LC = (Ativo Circulante)/(Passivo Circulante), cujo resultado deverá ser maior ou igual a 1;

Liquidez Geral LG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo), cujo resultado deverá ser maior ou igual a 1.

Solvência Geral = (Ativo Total)/(Passivo Circulante + Passivo Não Circulante), cujo resultado deverá ser maior ou igual a 1.

Os índices acima não ferem o disposto no art. 69 da Lei 14.133/21 e foram estabelecidos em valores razoáveis para avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes.

O índice de Liquidez Corrente demonstra a capacidade de pagamento a curto prazo relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto prazo com as dívidas também de curto prazo. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros para honrar suas obrigações de curto prazo, o que pode inviabilizar a continuidade das atividades da empresa.

O índice de Liquidez Geral demonstra a capacidade de pagamento da empresa a longo prazo relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto e no longo prazo com as dívidas também de curto e de longo prazo. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros suficientes para pagar suas dívidas a longo prazo, o que pode comprometer a continuidade das atividades da empresa.

Solvência Geral expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em ativos (totais) para pagamento do total de suas dívidas. Envolve, além dos recursos líquidos, também os permanentes. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros suficientes para pagar suas dívidas, o que pode comprometer a continuidade das atividades da empresa.

Para os três índices mencionados, o resultado “>= 1” (maior ou igual a um) é indispensável à comprovação da boa situação financeira, sendo que quanto maior o resultado melhor será a condição da empresa.

Ademais, o edital do Pregão/Concorrência XX/XXXX prevê que caso as empresas não alcancem o resultado exigido nos índices (>=1), existe a possibilidade de, com amparo no § 4º do art. 69 da Lei 14.133/21, comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido de XX% (o máximo que se pode exigir é 10%) do valor estimado da contratação, ampliando o universo de possíveis licitantes no certame.

Portanto, a adoção dos índices atende ao disposto no art. 69 da Lei 14.133/21; esses índices foram estabelecidos observando valores usualmente adotados para a avaliação da situação financeira das empresas, conforme estabelece o §5º do Art. 69 da Lei 14.133/21, e não frustram ou restringem o caráter competitivo do certame, pois foram estabelecidos em patamares mínimos aceitáveis; não se vinculam à rentabilidade ou lucratividade dos licitantes, prestando-se tão somente à aferição, de forma objetiva, da equilibrada situação financeira, constituindo-se em segurança para xxxx (nome do órgão) na futura execução do contrato, sendo compatíveis com a complexidade exigida no objeto.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

O § 3º do Art. 69 admite que se exija a relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira. Um detalhe importante nesse parágrafo é que devem ser excluídas as parcelas já executadas de contratos firmados.

Ex: A licitante possui doze contratos de R$ 1.000.000,00 sendo executados de janeiro de 2020 a dezembro de 2020. Assim, o valor dos compromissos assumidos dessa empresa é de R$ 12.000.000,00 durante o exercício de 2020. Se numa licitação que essa empresa está participando em 30 de junho de 2020 houver uma exigência de apresentação da relação dos contratos firmados, a licitante apresentará a relação cujo valor total é de R$ 12.000.000,00. No entanto, ela deduzirá as parcelas executadas no valor de 6.000.000,00 (Janeiro a Junho/2020).

Essa relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, exigida no supracitado parágrafo, é a mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa Instrução Normativa 05, de 25 de maio de 2017, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Conforme alínea “d” do subitem 11.1 da IN 05/17, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E da IN 05, de que (1/12) uns doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é superior ao patrimônio líquido do licitante. Esse patrimônio líquido pode ser atualizado por índices oficiais quando se referir ao balanço da empresa encerrado há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.

Essa declaração deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa ao último exercício social e, caso a diferença entre a declaração e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.

Segundo o § 3º do art. 69, deve se considerar, para efeito dos cálculos, o valor remanescente do contrato, excluindo-se, é claro, o já executado.

Segundo a IN 05/17, um doze avos (1/12) dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é superior ao patrimônio líquido do licitante.

A seguir apresentarei um importante texto escrito por Franklin Brasil que vai ajudar muito a entender melhor o que a IN quer que o licitante demonstre.

DRE e Relação de Compromissos Assumidos pela licitante.

1. A Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) é uma demonstração contábil que se destina a evidenciar a formação do resultado líquido em um exercício, através do confronto das receitas, custos e despesas, apuradas segundo o princípio contábil do regime de competência.

2. A DRE é necessária para saber quanto a empresa obteve de Receita Bruta no ano anterior e comparar com o total de contratos assumidos por ela.

3. A empresa LICITANTE tem que apresentar o valor mensal e valor global de cada contrato vigente, além do prazo contratual indicando início e termino desses contratos.

4. Como calcular os indicadores. 

4.a. Exemplo de cálculo:

Valor mínimo do PL: (∑ valores dos contratos)/12

Exemplo:

Relação de Contratos firmados = R$ 12.000.000

PL mínimo = R$ 12.000.000 / 12 = R$ 1.000.000

Nesse caso, o somatório de contratos em vigência é de R$ 12 milhões. A empresa tem que possuir um PL maior ou igual a R$ 1 milhão. 

ATENÇÃO: CONFORME IN 05/17, Considera-se o valor remanescente do contrato, excluindo o já executado.

4.b. Exemplo de comparativo com DRE:

Caso a diferença entre a declaração dos contratos firmados (somatório dos valores dos contratos) e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.

Fórmula: (∑ contratos)/(Receita bruta) = entre 0,9 e 1,1 [diferença não deve ser superior a 10% para mais ou para menos]. Se for superior a 10% a empresa tem que justificar o ganho de receita. Se for inferior, tem que justificar a perda de receita.

Esse tipo de empresa de prestação de serviços de mão de obra, praticamente sobrevive de sua receita obtida através dos contratos. Geralmente não há outra fonte. Assim, se somarmos os valores recebidos dos contratos durante um ano e dividirmos pela receita bruta esse resultado tem que ser 1.

Resultado diferente = necessidade de justificativa

Exemplo:

Relação de Contratos Firmados = R$ 12.000.000

Receita ano anterior = R$ 10.000.000

12.000.000/10.000.000 = 1,2 [+20%] (exige justificativa)

Nesse caso, o total de contratos vigentes é R$ 12 milhões. A empresa teve R$ 10 milhões de Receita Bruta informada na DRE do ano anterior. 

Ela precisa explicar como ela, agora, tem contratos que superam em 20% o total de receitas do ano passado. É possível, por exemplo, que ela tenha conseguido vários contratos novos. 

Devemos lembrar que essas exigências vêm de recomendações do TCU no Acórdão 1214/2013-P. É lá que vamos entender para que servem essas exigências.

Sobre o Patrimônio Líquido o TCU tem o seguinte entendimento:

Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados.

97. Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora.

98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.

5. Em função do que recomendou o TCU no Acórdão 1214/2013-P é importante, sim, fazer diligências visando comprovar a autenticidade da Declaração de Compromissos Assumidos/contratos firmados. Em especial se parecer que a empresa está deixando de apresentar todos os contratos (se a Receita Bruta da DRE é muito maior do que o somatório de contratos que ela apresenta, por exemplo).

Fonte: https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Q5Tq1lz-TZ0

PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O inciso II do art. 69 prevê que se pode exigir na habilitação econômico-financeiro a certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede da licitante. Isso quer dizer que se a certidão apresentada for POSITIVA o licitante será inabilitado? Vejamos a seguir.

O TCU já expediu orientação sobre ser

(...) possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara).

Nota-se que no supracitado Acórdão há referência explicita à Lei 8.666/93. Isso quer dizer que não vale para a Lei 14.133/21? De jeito nenhum. Nada foi tão substancialmente alterado, com relação a essa certidão de falência, na Nova Lei que nos leve a crer que o TCU mudará seu entendimento.

Nesse sentido temos a manifestação da AGU no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU – Processo nº 00407.000226/2015-22:

Ementa: Recuperação judicial. Participação em licitações. Capacidade econômico-financeira. Peculiaridade do contrato administrativo que exige que o contratado tenha capacidade de suportar os ônus da contratação. Excepcionalidade do pagamento antecipado. Função social da empresa e sua preservação. Distinção entre a fase postulatória e deliberativa do processo de recuperação. Diferença entre o art. 52 e o art. 58 da lei de recuperação e falências. Necessidade de acolhimento do plano pelo juízo para atestar a viabilidade da empresa em recuperação. Da possibilidade de participação de empresa em recuperação extrajudicial em licitações. Necessidade de homologação do plano de recuperação.

I. A regra é que o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações públicas.

II. O instituto da recuperação é voltado para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao princípio da função social da empresa.

III. Não cabe confundir duas situações processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento (art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação ou ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz concederá a recuperação em si (art. 58. NLRF).

IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei 11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente praticados.

V. Quando a empresa está com sua recuperação deferida, há plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no plano da participação da empresa em contratações públicas.

VI. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.

VII. A exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se encontra a licitante.

VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.

IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial do mesmo.

Demonstrar a saúde econômico-financeira indispensável, conforme condicionantes previstas no edital (as quais, presume-se, partiram da definição de quesitos adequados e de fato indispensáveis à execução regular do objeto – art. 37, inc. XXI, parte final, da CF/1988), significa comprovar que terá condições de honrar toda a execução do encargo licitado.

 

Se forem atendidos todos os requisitos mínimos e indispensáveis para cumprimento do futuro contrato, não cabe o afastamento da licitante que está em recuperação judicial e que juntou decisão do Judiciário autorizando sua participação em licitação.

Assim, a mera constatação de que a empresa está em recuperação judicial não é suficiente para torná-la incapaz de assumir novos compromissos.

Em recente decisão (Acórdão 1201/2020 – Plenário), o Tribunal de Contas da União reafirmou a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de processos licitatórios.

No supracitado Acórdão, a unidade técnica do TCU considerou que é possível a participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios, desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa. Asseverou, ainda, que “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar sua viabilidade econômica”.

No voto proferido pelo Ministro Relator, Vital do Rêgo, destacou-se que a jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”, conforme já decidido pela Corte de Contas no Acórdão 8.271/2011-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.

Assim, uma vez demonstrada a viabilidade econômica de cumprimento do futuro contrato, nada mais obsta a participação de empresa em recuperação judicial nos certames licitatórios.

Jurisprudência do TCU

Para efeitos de qualificação econômico-financeira em licitação de serviços continuados, o índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro, previsto no Anexo VII-A, item 11.1.b, da IN Seges-MPDG 5/2017 (aplicada no âmbito da Lei 14.133/2021 por força do art. 1º da IN Seges-ME 98/2022), deve ser apurado em função do preço estimado da contratação para o período de doze meses, independentemente da duração do contrato, sob o risco de restrição à competitividade e direcionamento do certame.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 90013/2024, sob a responsabilidade do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com valor estimado anual de R$ 17.475.559,28, cujo objeto era a contratação de “serviço continuado de transporte coletivo para atender as necessidades de deslocamento da força de trabalho do Instituto, composta por servidores, colaboradores, estagiários e bolsistas, entre outros, até o Campus de Inovação e Metrologia localizado em Xerém, Duque de Caxias/RJ, bem como a disponibilização de veículos para uso eventual”. O objeto do pregão fora dividido em dois grupos, de acordo com as linhas de ônibus atendidas. O grupo 1 compreendia onze linhas e os serviços eventuais, com despesas estimadas em R$ 7.427.824,88/ano, ao passo que o grupo 2, quatorze linhas, com despesas previstas de R$ 10.047.734,40/ano. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a exigência, para fins de qualificação econômico-financeira das licitantes, de “comprovação de capital circulante líquido ou capital de giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado dos cinco anos da contratação”. Especificamente quanto ao grupo 2, do qual participara a empresa autora da representação, o valor exigido para o Capital Circulante Líquido (CCL) mínimo fora de R$ 8.369.762,75, considerando o valor total do contrato para os cinco anos de sua duração (R$ 50.238.672,00), portanto cinco vezes maior do que o CCL mínimo comprovado por aquela empresa, inicialmente classificada em primeiro lugar. Realizada oitiva, o Inmetro alegou que a jurisprudência do TCU, as normas de regência, notadamente a IN Seges-MPDG 5/2017, e os modelos de termos de referência fornecidos pela AGU estabelecem que o Capital Circulante Líquido (CCL) mínimo exigido é baseado no valor estimado da contratação. Afirmou não haver localizado, na base de dados do Tribunal, “jurisprudência ou recomendação de avaliação do critério de qualificação econômico-financeira levando-se em consideração apenas 12 (doze) meses de contrato sob a égide da nova Lei 14.133/2021”, situação que o teria levado, “no momento do planejamento da contratação e julgamento das propostasà aplicação literal do art106, inciso I, da Lei 14.133/2021 e do item 11.1.b do Anexo VII-A da IN Seges-MPDG 5/2017. Advogou que as normas de regência teriam sido rigorosamente observadas, porém seria cabível a expedição, por parte do TCU, de “recomendações ou determinações aos órgãos competentes para a alteração das minutas e instruções existentes a fim de que seja estabelecido que o capital líquido deverá ser calculado apenas durante o período de 12 (doze) meses ou do primeiro ano do contrato”. Ao analisar tais argumentos, a unidade técnica rememorou o estudo produzido no âmbito do processo que originara o Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal, ao se debruçar sobre as dificuldades enfrentadas pela Administração Pública no que concerne à temática dos contratos de natureza continuada, entendera ser possível exigir, como condição de habilitação econômico-financeira, o índice de Capital Circulante (CCL) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação. Tal percentual, enfatizou a unidade instrutiva, fora estabelecido com base na necessidade de a prestadora dos serviços ter condições de honrar seus compromissos sem depender da contraprestação pecuniária por parte da Administração, equivalendo ao período de dois meses. Além disso, a unidade técnica asseverou que a leitura do edital do Pregão 90013/2024 e da IN Seges-MPDG 5/2017 deveria ser feita à luz da jurisprudência do TCU – a exemplo dos Acórdãos 1214/20132763/20161335/2010 e 2.268/2022, todos do Plenário –, segundo a qual o valor considerado para o cálculo do índice contábil é o valor equivalente ao período de doze meses de contrato, sendo irregular, portanto, exigência de índice com base no valor total estimado da contratação. Conquanto os acórdãos mencionados tenham sido prolatados antes da vigência da Lei 14.133/2021, a unidade instrutiva rejeitou o argumento de que “não há jurisprudência sob a égide da nova lei de licitações”, uma vez que o seu art. 69, o qual versa sobre a comprovação da boa situação financeira da licitante, a ser realizada por meio de índices contábeis, “não sofreu alterações em relação ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, seu análogo”. Ao mencionar a IN Seges-ME 98/2022, cujo art. 1º autoriza a aplicação da IN Seges-MPDG 5/2017 nas contratações regidas pela Lei 14.133/2021, a unidade técnica arrematou que “a jurisprudência do TCU permanece aplicável”, restando assim configurada a ilegalidade da desclassificação das licitantes inicialmente mais bem classificadas no PE 90013/2024, por não apresentarem o índice de CCL definido em função do valor total estimado do contrato, este com vigência prevista de cinco anos. Em seu voto, o relator reforçou, preliminarmente, que o racional que levou ao estabelecimento de percentual mínimo para o índice em apreço, estabelecido no âmbito do Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, fora construído ante a necessidade de a empresa contratada ter condições operacionais por prazo suficiente para sua atuação independente dos pagamentos da parte contratante, necessidade observada especialmente em início de contrato, devido a diversos custos por ela assumidos. Frisou que, conforme o voto condutor do aludido aresto, compreendera-se que esse prazo seria de dois meses, o que, com base no art. 57, caput, da Lei 8.666/1993 – estabelecia o prazo dos contratos “em vinculação à duração dos créditos orçamentários anuais” –, representaria dois doze avos do valor estimado do contrato. Nesse sentido, julgou oportuno transcrever o seguinte excerto daquele voto condutor: “O grupo de estudos registrou que as exigências de qualificação econômico-financeira previstas na maioria dos editais não estão sendo capazes de evitar a contratação de empresas sem a devida capacidade econômico-financeira para honrar os compromissos pertinentes à prestação dos serviços. O grupo ressalta que empresas de prestação de serviço são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo para honrar seus compromissos, sendo necessário que elas tenham recursos suficientes para honrar no mínimo dois meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Assim, propõe que se exija dos licitantes que eles tenham capital circulante líquido de no mínimo 16,66% (equivalente a 2/12) do valor estimado para a contratação (período de um ano).” (grifos do relator). Por outro lado, acrescentou o relator, não teria havido nenhuma conclusão acerca da obrigatoriedade da celebração de contratos limitados a doze meses, conclusão depreendida do seguinte trecho daquele mesmo voto condutor: “Considerando que a legislação não determina expressamente que esse tipo de contrato deve ter prazo inicial de vigência de 12 meses, levando em conta os aspectos mencionados nos parágrafos anteriores, entendo que não se deva fixar uma orientação geral de que a administração deve ou não fazer contratos para prestação de serviços continuados com prazo de 12, 24 ou 60 meses. É uma avaliação que deve ser feita a cada caso concreto, tendo em conta as características específicas daquela contratação. Cabe à administração justificar no procedimento administrativo o porquê da escolha de um ou outro prazo, levando-se em conta os aspectos aqui discutidos e outros porventura pertinentes para aquele tipo de serviço.”. Portanto, a seu ver, o conteúdo do art. 106 da Lei 14.133/2021, que permite à Administração celebrar contratos de serviços contínuos com prazo de até cinco anos, “não representa uma inovação prática e que demande atualização jurisprudencial”. Nesse contexto, não restariam dúvidas de que “esta Corte tem entendimento, assentado e anterior à edição da Lei 14.133/2021, de que as exigências econômico-financeiras devem se ater ao valor estimado para o período de 12 (doze) meses de contrato, independente da sua duração, sob o risco de restrição à competitividade e direcionamento do certame”. Assim sendo, não poderia ser acolhido o argumento do Inmetro de que a suposta ausência de jurisprudência formada sob a égide da Lei 14.133/2021 ensejaria a adoção da literalidade do disposto na IN Seges-MPDG 5/2017 e, como consequência, a estipulação da exigência do CCL mínimo considerando o período integral (de cinco anos) da contratação. No caso concreto, a diferença de valor do CCL mínimo exigido “acarretou a desclassificação das licitantes mais bem classificadas nos grupos e, portanto, operou em sentido restritivo à competitividade do certame”. Também em decorrência da sua explanação, deveria ser considerado improcedente o argumento do Inmetro de que, ante a ausência de jurisprudência do TCU sobre essa matéria após a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, deveria o TCU tão somente expedir “recomendação ou determinação” para ajustes na redação da IN Seges-MPDG 5/017 e dos modelos de termos de referência fornecidos pela AGU. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras providências, fixar prazo ao Inmetro para promover a “anulação dos atos de homologação, adjudicação e habilitação do Pregão Eletrônico 90013/2024”, com o consequente retorno à fase de habilitação e julgamento das propostas, com a convocação das empresas que apresentaram melhores preços para apresentação de suas propostas ajustadas, dando-se prosseguimento ao certame, considerando, desta vez, quando da análise dos documentos de habilitação, que o índice do Capital Circulante Líquido, de 16,66%, deve ser calculado em relação ao valor estimado para 12 (doze) meses do contrato”. Outrossim, decidiu o Pleno dar ciência à Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) do teor da representação, a fim de avaliar a “conveniência e oportunidade de ajustar a redação do item 11.1.b, do Anexo VII-A, da IN Seges/MP 5/2017, que prevê a exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria, que informa que para efeitos de qualificação econômico-financeira, o índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido deve ser apurado em função do valor estimado da contratação para o período de doze meses (Acórdãos 1.214/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antônio Anastasia), com vistas a prevenir equívocos sobre sua aplicação em relação à Lei 14.133/2021”; bem como cientificar a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, integrante da Advocacia-Geral da União (CNMLC/CGU/AGU), do teor da representação, para que “avalie a conveniência e oportunidade de ajustar a redação de seus modelos de termos de referência para a contratação dos serviços contínuos, que preveem a exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria”.

Acórdão 1087/2025 Plenário, Agravo, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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quarta-feira, 2 de junho de 2021

A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2020, promovida pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo com vistas à contratação de empresa especializada para a execução de obras de reforma do edifício sede da entidade na cidade de São Paulo/SP. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a exigência no edital, como requisito de qualificação econômico-financeira, de “Certidão negativa de falência ou recuperação judicial, ou liquidação judicial, ou de execução patrimonial, conforme o caso, expedida pelo distribuidor da sede da licitante, ou de seu domicílio, dentro do prazo de validade previsto na própria certidão, ou, na omissão desta, expedida a menos de 90 (noventa) dias contados da data da sua apresentação”. O representante argumentou que tal exigência estaria em dissonância com o Acórdão 1201/2020-Plenário, no qual o Tribunal “admitiu a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”. Em seu voto, o relator considerou não haver irregularidade na aludida exigência, a qual, para ele, assemelhar-se-ia ao seguinte requisito de habilitação econômico-financeira previsto na Instrução Normativa SEGES 5/2017: “11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir: [...] e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.”. Ao ponderar que a exigência de certidão negativa de recuperação judicial “não obsta automaticamente a participação da licitante que se enquadre nessa situação”, ressaltou que, em relação ao citado precedente, a unidade técnica que atuara naquela oportunidade considerara ser possível, em certames licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que demonstrada sua viabilidade econômica e financeira, ou seja, “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial”, cabendo à empresa, em tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica. E esse teria sido, segundo o relator, o entendimento da 1ª Turma do STJ adotado no AREsp 309.867/ES, no qual restou consignado: “2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. [...] 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. [...] 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.”. Por fim, o relator assinalou que as seguintes conclusões do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU seriam igualmente esclarecedoras: “d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira; e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005; f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório; [...] h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial.”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 2265/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

terça-feira, 25 de maio de 2021

Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial

 

Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no âmbito da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), relacionadas ao Pregão Eletrônico 27/2019, cujo objeto era a contratação dos serviços de dragagem de manutenção do canal de acesso e berços de atracação do Porto de Santos. A representante se insurgiu, entre outros pontos, contra item do edital que vedava a participação de empresas em processo de recuperação judicial. Para tanto, citou a decisão da 1ª Turma do STJ no AREsp 309.867/ES, vazada nos seguintes termos: “2. Conquanto a Lei 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. (...) 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. (...) 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica considerou ser possível, em certames licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que demonstrada sua viabilidade econômica e financeira. Para ela, “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial”, cabendo à empresa, em tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica. A corroborar esse entendimento, destacou o Acórdão 8330/2017-TCU-2ª Câmara, do qual fora extraído o seguinte enunciado: “Em licitação que permita a participação de pessoas físicas e jurídicas para disputa do mesmo objeto, havendo para as pessoas jurídicas exigência de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial deve-se, também, em observância ao princípio da isonomia, exigir da licitante pessoa física a certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.”. Em seu voto, o relator enfatizou que a jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”, a exemplo do Acórdão 8271/2011-TCU-2ª Câmara. Considerando que, no caso concreto, apesar da não republicação do edital com a supressão da cláusula que proibia a participação das empresas nessas circunstâncias, verificou-se ampla participação de licitantes, o relator concluiu que a impropriedade “não foi acompanhada de evidências de prejuízo à competitividade do certame”, tendo ainda sido obtido desconto significativo entre o valor da menor proposta e o valor do orçamento de referência. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência à entidade que, “em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1201/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

terça-feira, 17 de novembro de 2020

Em licitações, é possível a participação de empresas em recuperação judicial

 

É possível a participação de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, evidenciando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

1 - O procedimento de recuperação judicial não pode ser interpretado como sendo a incapacidade da empresa de assumir compromissos.

2 – A concordata deixou de existir quando foi publicada a Lei 11.101/2005, que passou a regular a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

3 - "Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório". (TCU, Acórdão 1201/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo).

4 -  "Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica". STJ. 1ª Turma. (AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018).

 


terça-feira, 2 de junho de 2020

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Acórdão 1201/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Licitação. Qualificação econômico-financeira. Exigência. Habilitação de licitante. Recuperação judicial.

Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

terça-feira, 20 de junho de 2017

Impossibilidade de exigir a comprovação de regularidade fiscal de empresas em recuperação judicial – Entendimento do STJ

 

De acordo com o novo regime falimentar brasileiro, instituído em 2005, pela Lei nº 11.101, “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47).
Visando atingir tal desiderato, a Lei instituiu uma série de medidas para conferir operacionalidade ao processamento da recuperação judicial, entre as quais, destaca-se a dispensa de apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, prevista no art. 52, inc. II da Lei de Falências.[1]
Ao prever a dispensa de CND, todavia, a Lei ressalvou a isenção no tocante às contratações com o Poder Público. À primeira vista, a leitura do dispositivo conduz à conclusão de que a demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial é exigível para contratar ou manter a execução de contrato celebrado com a Administração.
No entanto, esse não é o entendimento adotado pelo STJ. Em atual precedente, a Corte Superior propôs a flexibilização das exigências das certidões negativas fiscais também pela Administração Pública, ao argumento de que, do contrário, a recuperação judicial não será efetiva. Veja-se os trechos que conduzem à essa orientação, extraídos do Voto do Relator Min. Luis Felipe Salomão:
“VOTO
(…)
Portanto, ao que se vê, a Lei previu, em um primeiro momento, a dispensa da apresentação de certidão negativa para o devedor continuar exercendo as suas atividades, ressalvando a isenção no tocante a contratação com o Poder Público e recebimento de incentivos fiscais; e, em um segundo momento, a exigência da apresentação da CND para o deferimento da recuperação da empresa.
Como visto, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial.
Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público.
É que, como dito naquele oportunidade, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, vale dizer, ‘viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’.
Com feito, a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101⁄2005, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que – além de não fomentar – inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto.
Isso porque é de se presumir que a empresa que se socorre da recuperação se encontra em dificuldades financeiras para pagar seus fornecedores e passivo tributário e, por conseguinte, em obter a emissão de certidões negativas de débitos; não podendo isso, contudo, significar a impossibilidade de sua recuperação, máxime para recebimento de crédito a que faz jus por ter cumprido integralmente sua obrigação contratual.
Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas para que a empresa supere a situação de crise.” (STJ, Recurso Especial nº 1.173.735, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014)
Diante dessa decisão, é possível concluir que, para o STJ, é inexigível, a demonstração de regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial, seja para continuar o exercício de suas atividades, seja para contratar ou prosseguir a execução de contrato celebrado com a Administração. Essa conclusão parece bem acertada, visto que a recuperação judicial não suprime a existência e a capacidade civil do seu beneficiário. Ou seja, estar em regime de recuperação judicial, por si só, não pode impedir o particular de travar relações contratuais com terceiros ou manter aquelas existentes, inclusive com a Administração Pública.


[1] O dispositivo estabelece que:
“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
(…)
II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;”

quarta-feira, 26 de abril de 2017

RECUPERAÇÃO JUDICIAL



De acordo com o novo regime falimentar brasileiro, instituído em 2005, pela Lei nº 11.101, “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47).
Visando atingir tal desiderato, a Lei instituiu uma série de medidas para conferir operacionalidade ao processamento da recuperação judicial, entre as quais, destaca-se a dispensa de apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, prevista no art. 52, inc. II da Lei de Falências.[1]
Ao prever a dispensa de CND, todavia, a Lei ressalvou a isenção no tocante às contratações com o Poder Público. À primeira vista, a leitura do dispositivo conduz à conclusão de que a demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial é exigível para contratar ou manter a execução de contrato celebrado com a Administração.
No entanto, esse não é o entendimento adotado pelo STJ. Em atual precedente, a Corte Superior propôs a flexibilização das exigências das certidões negativas fiscais também pela Administração Pública, ao argumento de que, do contrário, a recuperação judicial não será efetiva. Veja-se os trechos que conduzem à essa orientação, extraídos do Voto do Relator Min. Luis Felipe Salomão:
“VOTO
(…)
Portanto, ao que se vê, a Lei previu, em um primeiro momento, a dispensa da apresentação de certidão negativa para o devedor continuar exercendo as suas atividades, ressalvando a isenção no tocante a contratação com o Poder Público e recebimento de incentivos fiscais; e, em um segundo momento, a exigência da apresentação da CND para o deferimento da recuperação da empresa.
Como visto, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial.
Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público.
É que, como dito naquele oportunidade, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, vale dizer, ‘viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’.
Com feito, a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101⁄2005, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que – além de não fomentar – inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto.
Isso porque é de se presumir que a empresa que se socorre da recuperação se encontra em dificuldades financeiras para pagar seus fornecedores e passivo tributário e, por conseguinte, em obter a emissão de certidões negativas de débitos; não podendo isso, contudo, significar a impossibilidade de sua recuperação, máxime para recebimento de crédito a que faz jus por ter cumprido integralmente sua obrigação contratual.
Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas para que a empresa supere a situação de crise.” (STJ, Recurso Especial nº 1.173.735, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014)
Diante dessa decisão, é possível concluir que, para o STJ, é inexigível, a demonstração de regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial, seja para continuar o exercício de suas atividades, seja para contratar ou prosseguir a execução de contrato celebrado com a Administração. Essa conclusão parece bem acertada, visto que a recuperação judicial não suprime a existência e a capacidade civil do seu beneficiário. Ou seja, estar em regime de recuperação judicial, por si só, não pode impedir o particular de travar relações contratuais com terceiros ou manter aquelas existentes, inclusive com a Administração Pública.


[1] O dispositivo estabelece que:
“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
(…)
II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;”
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