Admite-se a participação, em
licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em
certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a
interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento
licitatório.
Representação
formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no
âmbito da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), relacionadas ao
Pregão Eletrônico 27/2019, cujo objeto era a contratação dos serviços de
dragagem de manutenção do canal de acesso e berços de atracação do Porto de
Santos. A representante se insurgiu, entre outros pontos, contra item do edital
que vedava a participação de empresas em processo de recuperação judicial. Para
tanto, citou a decisão da 1ª Turma do STJ no AREsp 309.867/ES, vazada nos
seguintes termos: “2. Conquanto a Lei
11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da
recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei 8.666/1993 não teve o
texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.
(...) 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática
inabilitação de empresas submetidas à Lei 11.101/2005 unicamente pela não
apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente
considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a
possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral,
pressupõe a participação prévia em licitação. (...) 7. A exigência de
apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada
a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame,
desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”.
Ao apreciar a matéria, a unidade técnica considerou ser possível, em certames
licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que
demonstrada sua viabilidade econômica e financeira. Para ela, “não se trata de vedar a exigência editalícia
da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização
durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do
processo de recuperação judicial”, cabendo à empresa, em tal situação,
demonstrar sua viabilidade econômica. A corroborar esse entendimento, destacou
o Acórdão
8330/2017-TCU-2ª Câmara, do qual fora
extraído o seguinte enunciado: “Em
licitação que permita a participação de pessoas físicas e jurídicas para
disputa do mesmo objeto, havendo para as pessoas jurídicas exigência de
certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial deve-se,
também, em observância ao princípio da isonomia, exigir da licitante pessoa
física a certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.”.
Em seu voto, o relator enfatizou que a jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de
licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida
pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta
econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos
da Lei 8.666/1993”, a exemplo do Acórdão
8271/2011-TCU-2ª Câmara. Considerando
que, no caso concreto, apesar da não republicação do edital com a supressão da
cláusula que proibia a participação das empresas nessas circunstâncias,
verificou-se ampla participação de licitantes, o relator concluiu que a
impropriedade “não foi acompanhada de
evidências de prejuízo à competitividade do certame”, tendo ainda sido
obtido desconto significativo entre o valor da menor proposta e o valor do
orçamento de referência. Assim sendo,
nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar a
representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência à entidade
que, “em suas licitações, é possível a
participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão
emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada
está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório
nos termos da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
1201/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
