É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação.
Em
autos de representação, o TCU tratou das consequências da extensão, à empresa
sucessora, dos efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à empresa
sucedida. No caso concreto examinado, a extensão dos efeitos da sanção
administrativa decorreu de sucessão fraudulenta entre empresas do mesmo grupo
econômico, em que a empresa sucessora, com objetivo de contornar o impedimento
legal, recebeu grande parte do acervo técnico de outra empresa que estava
prestes a ser declarada inidônea para participar de licitações com a
Administração Pública por fraudes identificadas na Operação Lava-Jato. O termo
inicial da declaração de inidoneidade da empresa sucedida somente começou a
viger depois de a empresa sucessora ter celebrado contrato com a
Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal,
decorrente do Pregão 35/2017. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente,
que, consoante a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão
432/2014-Plenário, a declaração de
inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente,
contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade. Ressalvou,
no entanto, que, conforme precedente do STJ (MS 13.964/DF), “a ausência do efeito rescisório automático
não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração
pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas
administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados
em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos
artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”. Sob esse aspecto, o relator consignou
que, de acordo com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, é cláusula
necessária em todo contrato “a obrigação
do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação”, bem como que, consoante
o art. 78, inciso I, da referida lei, constitui motivo para rescisão do
contrato “o não cumprimento de cláusulas
contratuais”. Para ele, “embora a
norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às
hipóteses de prorrogação contratual”, isso porque, “se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a
vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da
prorrogação contratual”. A despeito de concordar com o entendimento de que
as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não
contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para
participar do certame, ponderou que, como as sanções de inidoneidade para
licitar igualmente decorrem de normas legais, “há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja
impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de
habilitação”. Em assim sendo, não cabe, a seu ver, a prorrogação de
contrato celebrado com sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea
durante a contratação, pois a contratada “deixou
de atender aos requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.
Mesmo que assim não fosse, continuou o relator, considerando que a empresa não
possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de
direito, caberia indagar “em que medida o
interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com
uma empresa declarada inidônea pela própria administração”. Nesse caso, “a prorrogação, ao atenuar os efeitos da
pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da
condenação”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu
determinar ao órgão que “se abstenha de
efetuar a prorrogação do contrato”.
Acórdão
1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
