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domingo, 13 de novembro de 2022

COMENTÁRIO 74 (Artigo 74 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 74 (Artigo 74 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Comentários:

Essa lista do artigo 74 é meramente exemplificativa. Notemos que o artigo diz: “em especial”.

É inexigível, ou seja, a lei não exige que o gestor promova licitação quando houver inviabilidade de competição especialmente nos casos previstos pela própria lei.

Quando a Administração pretende comprar algum material, algum equipamento ou contratar um serviço e esse serviço só possa ser executado por um único fornecedor ou os materiais que se pretende adquirir só possam ser fornecidos por um único produtor, uma única empresa ou representante comercial exclusivo, eis aí casos de inexigibilidade de licitação.

A Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. Notemos que a lei não se refere à “exclusividade” em uma determinada localidade ou à exclusividade de determinada marca. Logo, a exclusividade deve ser no território nacional. E se no Brasil há determinada marca onde apenas um fornecedor detém a exclusividade no fornecimento, então a Administração não pode preferir essa marca em detrimento de outras que podem servir à Administração.

O § 4º do artigo 23 da Nova Lei, estabelece que nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 23 da Nova Lei (pesquisas de preços), o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Também é hipótese de inexigibilidade a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Podemos elencar duas características nessa contratação de profissional do setor artístico:

1 - Celebra-se o contrato diretamente com o artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

2 - Celebra-se o contrato desse mesmo artista com o seu único, exclusivo empresário. É claro que o preço cobrado tem que ser o de mercado.

Considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

A jurisprudência do TCU traz importante diferenciação entre uma esporádica representação “exclusiva” do artista para determinados eventos e a representação exclusiva que presume uma continuidade temporal:

(...) o contrato celebrado entre o artista e seu empresário exclusivo é exigido para legitimar a intermediação deste. O contrato de exclusividade deverá ser registrado em cartório e não se confunde com a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação do artista e que é restrita à localidade do evento. No caso de o artista não possuir contrato com empresário exclusivo nos moldes exigidos pelo TCU, a contratação deverá ser feita diretamente entre o convenente e o artista, sem a intermediação de um empresário. (Processo nº TC 016.324/2009-3, Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, Data da Sessão: 5/4/2011, 2ª Câmara)

No inciso III do art. 74 da Nova Lei o requisito da singularidade do serviço foi eliminado, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. Esse inciso vem, a meu ver, ao encontro da jurisprudência do TCU que dispensou esse requisito da singularidade por entender, conforme trecho do relatório que resultou no Acórdão 1.074/2013 – Plenário, que,

“(...) o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal.” “Em segundo lugar, porque singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.” Acórdão 1074/2013-Plenário, TC 024.405/2007-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 8.5.2013.

Assim, a Nova Lei, eliminando a característica da singularidade prevista no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, dispôs que seria inexigível a,

(...) contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação...

 

No inciso IV do art. 74, a Nova Lei estabelece que o CREDENCIAMENTO é uma hipótese de inexigibilidade de licitação.

A respeito do credenciamento, apresentaremos aqui importante artigo de Tayná Bueno Macieira, “Credenciamento de Prestadores na Administração Pública” cujo endereço é:

https://www.conjur.com.br/2022-jul-05/tayna-macieira-credenciamento-prestadores#:~:text=J%C3%A1%20a%20Lei%20n%C2%BA%2014.133,contratados%20por%20meio%20de%20credenciamento%22.

Em princípio, o sistema de credenciamento é um conjunto de dispositivos necessários para administração credenciar todos os prestadores aptos e interessados para o fornecimento de produtos, bens e serviços. Da mesma forma, se faz necessário o credenciamento quando o interesse público for melhor atendido com a contratação do maior número possível de prestadores simultâneos, e a convocação é feita mediante chamamento público.

A Lei n° 14.133/2021 contemplou o instituto do credenciamento conceituando-o em seu artigo 6°, XLIIl como: "processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados".

A respeito do tema, leciona Malheiros como:

"O procedimento administrativo pelo qual a administração convoca todos os interessados em com ela travar contratos, desde que satisfeitos os requisitos previamente estipulados, haja vista a inviabilidade de competição em determinado setor" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 566).

Coerente com esse entendimento Zancaner, por sua vez, elucida:

"Credenciamento é um termo vago pelo qual se designam diferentes atos administrativos ampliativos da esfera jurídica dos particulares, pelos quais ora se habilita alguém à prática de ato de ofício público (caso do tradutor juramentado) ora à prestação de serviço público (caso do médico credenciado) ou de serviço social (credenciamento de Universidade) ora à prática de ato material preparatório da prática de ato de polícia (credenciamento de empresa para aferir o bom ou mau estado de um veículo automotor) ora à designação para auxiliar, na condição de aprendiz, trabalhos jurídicos estatais" (ZANCANER, Weida. Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, XXII, 2008, Brasília, DF, apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 455).

Frise, por oportuno, que a Lei nº 8.666/1993 não trata expressamente da hipótese de credenciamento. Já a Lei nº 14.133/2021 trouxe como uma das inovações a previsão no inciso IV do artigo 74, reconhecendo a inexigibilidade "para objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento".

É certo que essa hipótese de contratação direta traz a inexigibilidade, ante nítida inviabilidade jurídica de competição, já que a administração pode contratar após o período de convocação estabelecido, todos os interessados que aceitarem o preço pré-definido e satisfizerem as condições exigidas no instrumento convocatório. Ademais, não há limite de contratados, aliás, a administração pública é obrigada a contratar todos os que atenderem as exigências editalícias.

Outrossim, no disposto no artigo 74, inciso IV ao dispor que é inexigível a licitação nos casos de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento, nos leva a concluir que o credenciamento pode ser utilizado tanto para o fornecimento de bens e serviços.

O credenciamento exclui o procedimento licitatório conforme artigo 37, inciso XXI da Constituição:

"Art. 37— A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (Regulamento).

Em suma, a entidade pública só poderá adotar esse sistema se demonstrar que o interesse público meramente será atendido, caso seja realizada a contratação do maior número possível de particulares.

Quanto às hipóteses de cabimento da modalidade estão elencadas nos incisos do artigo 79 da Lei n° 14.133/2021, vejamos:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluídos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Ressalta o artigo 79, em seu parágrafo único, V, que na modalidade credenciamento é vedada subcontratação do objeto contratado sem autorização expressa da administração pública, consequentemente afirma o sentido do caráter "intuitu personae" das entidades credenciadas.

Ante o exposto, podemos observar que tal modalidade traz algumas praticidades à administração pública ao desburocratizar muitas de suas ações, fazendo com que ocorra o desafogamento dos procedimentos licitatórios.

De certo, além de ser prática e viável economicamente ao erário, pelo valor a ser pago pela prestação do serviço já está previamente estabelecido pelo próprio poder público, trazendo muitos benefícios como: abertura maior para que potenciais fornecedores sejam contratados pela administração pública, bem como traz uma vantagem de celeridade, economia de tempo e dos recursos públicos.  

Não é outro o entendimento colhido na seara jurisprudencial, o Tribunal de Contas da União reconheceu as vantagens auferidas, conforme se infere do julgado abaixo citado:

"[…] no sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurado tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação, amparado no art. 25 da Lei nº 8.666/93" (Decisão 104/95 — Plenário).

Vejamos, nesse passo, alguns julgados acerca da quaestio iuris:

O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no artigo 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados (Acórdão 3.567/2014-Plenário, revisor: ministro Benjamin Zymler;)

O credenciamento pode ser considerado como hipótese de inviabilidade de competição quando observados requisitos como: 1) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; 2) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a administração, pelo preço por ela definido; 3) demonstração inequívoca de que as necessidades da administração somente poderão ser atendidas dessa forma. (Acórdão 2.504/2017- 1ª Câmara, relator: ministro-substituto Augusto Sherman;)

Por fim, podemos concluir que o credenciamento vem sendo cada vez mais frequente. É imprescindível observar certos critérios, pois o credenciamento só tem lugar nas hipóteses em que não houver relação de exclusão, evitando assim a possibilidade do credenciamento ser utilizado erroneamente pela administração pública para se ver livre dos rigores do procedimento de licitação pública.

 

No inciso V do art. 74, a Nova Lei trata da aquisição ou locação de imóvel por inexigibilidade quando as características de instalações e de localização de determinado imóvel tornem necessária sua escolha. Aqui, destacamos a locação um bem imóvel de particular para uso de uma repartição pública.

A locação de imóvel tratada no inciso X do Art. 24 da Lei 8.666/93, era uma das hipóteses de Dispensa de Licitação. A novidade é que agora ela está prevista no inciso V do Artigo 74 da Nova Lei de Licitações e é uma das hipóteses de INEXIGIBILIDADE de licitação quando as características de instalações e de localização tornem necessária a locação de determinado imóvel. É quando determinado imóvel, pelas suas características de instalações e de localização tornem inviável a competição. É aquele e somente aquele imóvel que poderá abrigar os serviços do órgão.

No geral, a locação de imóvel está prevista no Artigo 51 da Nova Lei de Licitação com uma ressalva: o supracitado inciso V.

No mais, para se realizar uma locação de imóvel, em que a Administração é locatária (inquilino), é necessário um prévio processo licitatório para a escolha do bem, prévia avaliação do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptação de suas instalações e do prazo de amortização dos investimentos necessários.

locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em terrenos da União:

a) Se o terreno é da União, deve ser feita por meio de LICITAÇÃO. Trata-se da construção, sob medida, de edifícios, EM TERRENO DA UNIÃO, por terceiros investidores, em que o órgão licitante pagará um aluguel, por prazo certo, com reversão das edificações para a proprietária (o órgão público federal) após o esgotamento do prazo contratual.

b) se o terreno não é da União, neste caso, entendemos que, por analogia, cabe também a inexigibilidade de licitação prevista no artigo 74 da Nova Lei. Vejamos o Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário:

9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.

Sobre as CONTRATAÇÕES DIRETAS, VEJAMOS a Orientação Normativa AGU nº 69/2021:

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133/2021;

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação com base no art. 75, incisos III e seguintes da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

– Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação com base no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

 

1. Existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário.

Em consulta formulada ao TCU acerca da legalidade de contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida) em terrenos da União, o Presidente do Conselho da Justiça Federal manifestou-se nos seguintes termos: “consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização direta das obras necessárias” (grifos do relator). Em seu voto, o relator pontuou, preliminarmente, que a legalidade dos contratos de locação de imóveis sob modelo built to suit já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 1301/2013-Plenário e 1928/2021-Plenário. Em reforço, assinalou que o procedimento em tela possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à espécie, com destaque para os seguintes dispositivos: art. 47-A da Lei 12.462/2011 (“locações no modelo built to suit na Administração Pública, vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”), art. 51 da Lei 14.133/2021 (“locação de bens imóveis na nova Lei de Licitações”) e art. 54-A da Lei 8.245/1991 (“locações no modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos, por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021”). Na sequência, chamou a atenção para a obrigatoriedade da reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União, justamente por envolver “construção ou reforma em próprio nacional”. Também frisou que a regra da licitação incide na espécie, não sendo cabível o seu enquadramento na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei 14.133/2021 (“aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”), isso porque, no caso em apreço, “a localização do imóvel já está decidida pela Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel”. De acordo com o relator, essa dicção já fora acolhida na resposta à consulta objeto do mencionado Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: “9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.” (grifos no original). Ao final, quanto ao cerne da consulta, o relator propôs e o Plenário decidiu responder ao consulente que “existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário”.

Acórdão 755/2023 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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domingo, 17 de julho de 2022

Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade.

Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

Relatório de inspeção realizada em decorrência de representação formulada ao TCU envolvendo possíveis irregularidades em contratações celebradas no âmbito das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) apontou, entre outras “não-conformidades”, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, “sem demonstração regular e prévia de requisito legalmente previsto”, dos membros da Comissão Independente de Gestão da Investigação (Cigi), criada, mediante deliberação do Conselho de Administração da entidade, com o objetivo de apoiar tecnicamente o conselho nas investigações internas relacionadas com “atos e fatos apontados pela Operação Lava-Jato”. A unidade técnica concluiu que os procedimentos de seleção utilizados pela Eletrobras para a contratação dos membros da Cigi, por inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, não estariam de acordo com as normas que regem a matéria ou com as “melhores práticas de seleção de fornecedores”. Instado a se manifestar, o Ministério Público de Contas (MPTCU) também concluiu pela irregularidade da contratação direta, sob o argumento de que a relação de atribuições da Cigi não se amoldaria à existência de qualquer característica, requisito, competência ou particularidade que pudesse conferir ao objeto características singulares, na medida em que representaria tão somente um trabalho de supervisão e controle das investigações que seriam conduzidas. Nesse sentido, segundo o MPTCU, haveria inúmeros escritórios e firmas de consultoria que teriam condições de participar de processo licitatório para esse objeto. Em seu voto, o relator registrou sua discordância das instâncias precedentes. Ao tecer considerações quanto à legalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, o relator assinalou que a contratação direta com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 exige simultaneamente a demonstração dos seguintes requisitos: (i) que o objeto se inclua entre os serviços técnicos especializados previstos no art. 13 da mencionada lei; (ii) que tenha natureza singular; e (iii) que o contratado detenha notória especialização. Segundo ele, no caso em apreço, a notória especialização dos quatro membros da Cigi (ex-diretor da CVM, ex-ministra do STF, conselheiro fiscal da Eletrobras e professor livre-docente de controladoria e finanças do Programa de Mestrado em Ciências Contábeis da UERJ) dispensava maiores digressões, por deterem inquestionável reputação e conhecimento nas áreas em que atuavam. Conforme o relator, o adequado acompanhamento das investigações no âmbito da estatal visando a apurar atos e fatos relacionados à Operação Lava Jato exigiriam conhecimento sobre mercado de capitais brasileiro e americano, legislação societária, legislação anticorrupção do Brasil e dos Estados Unidos e contabilidade, o que, para ele, parecia se amoldar aos perfis dos integrantes da Cigi. Adentrando no exame da singularidade do objeto, enfatizou que tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade, isso porque, “se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço”. Além disso, o fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas “não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993”. Afirmou ainda não concordar com a argumentação do MPTCU no sentido de que “a falsa aparência de singularidade do objeto decorreu, na verdade, da definição vaga e imprecisa dos serviços que seriam contratados”, não havendo falar assim, sob a ótica do Parquet, em “singularidade do objeto, que foi caracterizado basicamente por um trabalho de supervisão e controle das investigações que seriam conduzidas”. O relator ponderou que, em alguns tipos de contratação, deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização, e que embora tal fato não possa ser tomado como regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor. Para essa corrente doutrinária, frisou o relator, a notória especialização envolveria uma espécie de singularidade subjetiva, que estaria associada ao profissional que executa o objeto. Prosseguiu enfatizando que, em alguns tipos de objeto, a própria escolha dos contratados acaba dependendo de uma análise subjetiva, e que não poderia ser diferente, pois se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria inviável. Seria ela impossível justamente porque há dificuldade de comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos. Destarte, “nesse tipo de objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do contratado”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 204/2005-TCU-Plenário, do qual julgou oportuno transcrever o seguinte excerto: “16. Verifica-se, então, do entendimento desse texto que o Administrador deve, na situação do inciso II do art. 25, escolher o mais adequado à satisfação do objeto. O legislador admitiu, no caso, a existência de outros menos adequados, e colocou, portanto, sob o poder discricionário do Administrador a escolha do contratado, sob a devida e indispensável motivação, inclusive quanto ao preço, ao prazo e, principalmente, o aspecto do interesse público, que deverá estar acima de qualquer outra razão.”. Essa seria, a seu ver, a melhor interpretação da Súmula TCU 264, a de que a contratação de serviços por notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação. Nesse contexto, observou que os integrantes da Cigi não se limitaram a prestar meros serviços de supervisão e acompanhamento das investigações em curso na Eletrobras, mas emprestaram os seus nomes, sua reputação, para que os resultados alcançados fossem considerados isentos, imparciais e independentes, de forma a obter a aceitação dos órgãos reguladores e dos agentes de mercado. Embora isso não necessariamente tornasse os contratados da Cigi prestadores de serviço exclusivos, “não se pode olvidar que justifica sua contratação, caso presentes os requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Ademais, salientou que a impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha dos profissionais a serem contratados, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. E arrematou: “A seleção deverá observar os critérios de notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no processo de contratação.”. Assim sendo, o relator concluiu pela caracterização da singularidade do objeto em tela e que a escolha dos contratados fora devidamente motivada, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 1397/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

INFORMATIVO LICITAÇÃO E CONTRATO - TCU - Número 439

Sessões: 14, 15, 21 e 22 de junho de 2022

Número 439

Sessões: 14, 15, 21 e 22 de junho de 2022

sábado, 12 de junho de 2021

É irregular a contratação de empresa detentora da patente de determinado medicamento por inexigibilidade de licitação caso haja outras empresas por ela autorizadas à comercialização do produto, pois evidente a viabilidade de competição.


Ao apreciar representação que apontava irregularidades na aquisição, pelo Ministério da Saúde, de medicamento para o tratamento de pacientes com esclerose múltipla, objetivando atender à demanda do SUS por um período estimado de doze meses, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 1104/2020-TCU-Plenário, determinar ao órgão que “não mais adquira o medicamento fingolimode por inexigibilidade de licitação, consoante verificado nos Contratos 24 e 36/2020, por infringência ao disposto no artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, uma vez que não restou comprovada a inviabilidade da competição, diante da existência no mercado de empresas distribuidoras autorizadas pelo próprio fabricante a fornecer o mesmo medicamento”. Mais especificamente, em razão da existência de diversas empresas distribuidoras aptas a fornecer o aludido medicamento, o colegiado concluiu que seria viável a realização de licitação, não estando, pois, presentes os requisitos previstos no art. 25 da Lei 8.666/1993 para a contratação direta. Inconformada, a empresa detentora da patente do medicamento interpôs pedido de reexame, argumentando, em síntese, que, a despeito da existência de distribuidoras por ela autorizadas, “a realidade fática justifica a compra do medicamento via inexigibilidade de licitação, pois as distribuidoras praticam um preço superior” ao dela, uma vez que “incluem no preço um percentual de lucro e os seus custos de logística”. Em seu voto, o relator destacou preliminarmente que, a teor do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, somente em situações excepcionais, devidamente previstas na legislação, é permitida a realização de contratações pelo setor público sem prévia licitação. Nesse contexto, consignou que o art. 25 da Lei 8.666/1993 estabelece ser inexigível a licitação apenas quando houver inviabilidade de competição, destacando precedente jurisprudencial do TCU, segundo o qual é “possível que laboratório farmacêutico conceda a determinada empresa representação exclusiva pontual de seus medicamentos (com período, local e objeto determinados), circunstância que justifica a inexigibilidade de licitação para a aquisição dos produtos distribuídos pela representante”. Na situação dos autos, entretanto, “o que se verifica é que o laboratório não concedeu a exclusividade de comercialização a nenhum fornecedor”. Ao contrário, “a própria recorrente afirmou nos autos que possui distribuidoras aptas a comercializar o medicamento”. Quanto ao argumento de que as distribuidoras autorizadas não teriam condições de competir com a recorrente em licitações envolvendo grandes quantidades de medicamentos, o relator ponderou que “se trata de questão a ser resolvida no bojo de cada processo licitatório. Ou seja, é mediante esse processo competitivo que se terá condições de avaliar a melhor proposta para a administração pública, não cabendo antever resultados para se justificar a não realização de licitação”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu negar provimento ao recurso.

Acórdão 2950/2020 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

terça-feira, 26 de maio de 2020

CONTRATAÇÃO DE ARTISTA

Acórdão 5180/2020 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Responsabilidade. Licitação. Contratação direta. Inexigibilidade de licitação. Atestado. Artista consagrado. Exclusividade.

Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.

quinta-feira, 1 de novembro de 2018

INEXIGIBILIDADE


Para fim de contratação com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, serviços advocatícios podem ser considerados como singulares não apenas por suas características abstratas, mas também em razão da relevância do interesse público em jogo, a exigir grande nível de segurança, restrição e cuidado na execução dos serviços, a exemplo de demandas judiciais envolvendo valores de indenização muito elevados, que coloquem em risco a sobrevivência da entidade contratante.
No exame da prestação de contas da Companhia Energética do Piauí (Cepisa) relativa ao exercício de 2010, dois atos foram tidos como suficientemente graves pelo TCU para julgar irregulares as contas dos responsáveis (Acórdão 1.936/2016 Primeira Câmara), ambos relacionados à contratação de escritório de advocacia, por inexigibilidade de licitação, para a prestação de assessoria jurídica em processos judiciais e administrativos. As contratações foram reputadas como irregulares, entre outros motivos, porque os serviços não seriam de natureza singular, um dos pressupostos exigidos no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. Inconformados, os responsáveis interpuseram recursos de reconsideração contra a referida deliberação, aduzindo, entre outros argumentos, que “a contratação era necessária em reforço ao departamento jurídico da entidade e envolvia fornecedores de expertise reconhecida e suficiente para dar suporte estratégico em casos de alto relevo” e que a Cepisa estava sendo alvo de inúmeras ações no campo regulatório de energia elétrica, com pretensões e atos de escritórios e advogados que causavam risco para o próprio abastecimento do Estado do Piauí e para sua própria sobrevivência, já que os pleitos que lhe eram impingidos e as sanções que lhe podiam ser aplicadas pela Aneel colocavam em risco a continuidade da atuação da concessionária”. Em seu voto, o relator externou o seu entendimento de que a singularidade pressupõe “complexidade e especificidade”, razão por que “a natureza singular não deve ser compreendida como uma situação de ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e cuidado”. Para o relator, no caso concreto, afigurava-se “inegável que os serviços colocados sob a responsabilidade do escritório contratado eram estratégicos e de grande relevância, ligados à regulação do setor energético e à atuação da Cepisa”. A corroborar tal assertiva, ressaltou que “os recorrentes relacionaram demandas que colocavam em risco o abastecimento de energia e a sobrevivência da própria empresa, uma vez que envolviam litígios acerca de indenizações de elevadíssimos valores. Citaram, ainda, ações civis públicas em que se questionava a qualidade do fornecimento de energia ou se pretendia impor à concessionária pesadas condutas, redução do prazo de ressarcimento de consumidores supostamente lesados e multa de milhões de reais a título de danos morais. Mencionaram, ainda, diversas demandas tributárias, dentre elas execuções fiscais do Estado do Piauí, com discussões que superaram a cifra dos treze milhões de reais, em dados históricos. Outras ações mencionadas discutiram dívidas havidas pela Águas e Esgotos do Piauí S.A (Agespisa) relativas a faturas de serviços, com débitos históricos da ordem de R$ 159.274.574,28”. Diante desse contexto, anuiu à manifestação do titular da unidade técnica no sentido de que “a natureza singular está aí: a própria sobrevivência da empresa estaria em jogo (...). A materialidade, portanto, a singularidade, também estariam provadas pela natureza das ações. Sabemos que as ações coletivas, como a ação popular e a ação civil pública, impõem pesados ônus ao sucumbente, devido ao caráter ‘erga omnes’ da condenação (no caso todos os consumidores do Piauí)”. Por fim, ao enfatizar que “o objeto é caracterizado como singular não pelas suas características abstratas, mas pela relevância dos interesses públicos em jogo”, o relator concluiu ter restado demonstrada a impossibilidade fática de a entidade assumir, por seu corpo próprio de advogados, a execução dos serviços em comento”. Acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu dar provimento aos recursos de reconsideração.
Acórdão 10940/2018 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

quinta-feira, 2 de novembro de 2017

INEXIGIBILIDADE - ATESTADO


 "(...) O atestado apresentado, fornecido pelo próprio fabricante, não é instrumento hábil para comprovar a condição de exclusividade para a prestação dos serviços, como se verifica da pacífica jurisprudência desta Corte (...)."
Acórdão n.º 723/2005 – Plenário
"(...) é evidente que a intenção do inciso I do art. 25 da Lei n.º 8.666/93 não é a de que as entidades ali referidas - Sindicato, Federação e Confederação Patronal - limitem-se a, passivamente, reproduzir informações prestadas por representantes comerciais ou fabricantes. Fosse assim, a lei teria, no citado inciso I, estabelecido que a comprovação de exclusividade seria realizada por meio de atestado fornecido pelos fabricantes e representantes."
Acórdão n.º 200/2003 – Segunda Câmara

quinta-feira, 19 de outubro de 2017

INEXIGIBILIDADE - TREINAMENTO

AGU e INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14) - “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”.
REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

segunda-feira, 27 de fevereiro de 2017

O conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não está vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado

Auditoria na Petrobras Transportes S.A. – Transpetro apontou possível irregularidade em contratações diretas por inexigibilidade de escritório de advocacia, no âmbito do Programa de Modernização e Expansão da Frota da Transpetro – Promef. Os objetos dos contratos foram a elaboração de minutas de edital de pré-qualificação, de convite e de contratos para a aquisição de embarcações, e o acompanhamento de demanda consultiva e contenciosa relativa ao edital de pré-qualificação e ao procedimento licitatório. Ao discordar da unidade técnica quanto à existência de irregularidade, o relator ponderou que “o ineditismo e a complexidade dos aspectos que envolvem o Promef mostram-se suficientes para justificar a contratação direta ... no âmbito da estrutura técnico-jurídica criada para lidar com a implementação do projeto”, além do que “com as aquisições, realizadas mediante a construção de navios pelas empresas nacionais consorciadas com as estrangeiras, será possível a obtenção, pelas referidas empresas brasileiras, de um nível de competitividade aferido por meio de curva de aprendizado previamente estipulada consoante padrões de excelência internacional”. Diante do contexto em exame, o relator considerou tratar-se “de exemplo típico de inexigibilidade de licitação”, por restar justificada a natureza singular das atividades a serem realizadas pelo escritório contratado. Primeiramente, porque o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal.” “Em segundo lugar, porque singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.” Seguindo o voto do relator, as justificativas dos responsáveis foram acatadas pelo Plenário. Acórdão 1074/2013-Plenário, TC 024.405/2007-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 8.5.2013.

quarta-feira, 7 de setembro de 2016

Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.

Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.


O Tribunal apreciou processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”. Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por inexigibilidade, “seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação estatal “poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária”. Contudo, “o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”. Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.

sábado, 21 de novembro de 2015

Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.


Fiscalização em processo de Solicitação do Congresso Nacional apurou possíveis irregularidades ocorridas no Ministério Público Federal (MPF), relacionadas à contratação direta de empresa, por inexigibilidade de licitação, para a implantação de mecanismos de governança interna com o intuito de melhorar o diálogo entre o Gabinete do Procurador-Geral da República, a alta administração, os membros e servidores do Ministério Público Federal”. Entre os fatos que motivaram a requisição da fiscalização, destaca-se a contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, “com base no inciso II do artigo 25, combinado, com o inciso III do artigo 13, todos da Lei 8.666, de 1993”, sem o atendimento dos requisitos de "inviabilidade de competição", "natureza singular do serviço" e "notória especialização",  uma vez que “a empresa contratada não seria a única capacitada a atender à demanda do MPF e essa necessidade de comunicação interna não seria tão fora do comum que exigisse um prestador de serviço com notória especialização técnica”. Em sua análise, a unidade técnica considerou que “o conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não estaria vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deveria ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado. Nesse sentido, concluiu que a empresa contratada “possuiria a notória especialização, tanto pelo currículo dos profissionais que a compõem quanto pela experiência anterior em trabalhos realizados em outras entidades públicas e por ter realizado diagnóstico na área de comunicação do próprio MPF”. Contudo, ponderou que não restara caracterizada a singularidade do objeto “pois seria de se esperar que o relatório do diagnóstico realizado pudesse servir de base para o trabalho de qualquer outra empresa competente, que poderia simplesmente utilizá-lo”, sendo possível a definição e o detalhamento dos produtos a serem contratados, “de modo a permitir a comparação objetiva entre propostas a serem submetidas em eventual certame licitatório. Ao analisar o ponto, o relator anotou que “a contratação direta por inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, exige simultaneamente a demonstração dos seguintes requisitos: que o objeto se inclua entre os serviços técnicos especializados do artigo 13 da Lei de Licitações; que tenha natureza singular e que o contratado detenha notória especialização”. Assim, em linha com a análise da unidade técnica, o relator considerou que o objeto da contratação teria “todas as características inerentes a uma contratação de consultoria, espécie enumerada no art. 13, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos”, sendo possível “o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da mesma Lei”, além de “estar bem caracterizada a notória especialização”. Contudo, divergiu pontualmente do exame realizado pela unidade instrutiva em relação à singularidade do objeto. Sobre o ponto, enfatizou que “tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993”. Divergiu ainda da correlação realizada pela unidade técnica “no sentido de que não existe singularidade do objeto quando é possível a especificação tanto de qualificação técnica da empresa a ser contratada quanto dos serviços e produtos a serem produzidos, detalhando a metodologia a ser utilizada e os conteúdos dos produtos a serem entregues. Isso porque em alguns tipos de contratação deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização. Embora tal fato não possa ser tomado como uma regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor”. Assim, para o relator, “nesse tipo de objeto 'consultoria ' a inexigibilidade de licitação é possível para contratação de objetos mais complexos, em particular quando a metodologia empregada e os produtos entregues são interdependentes da atuação do prestador de serviço, assim como de suas experiências pretéritas, publicações, equipe técnica, aparelhamento e atividades anteriormente desenvolvidas para o próprio órgão. A própria escolha do contratado acaba dependendo de uma análise subjetiva, e não poderia ser diferente, pois, se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria inviável. Ela é impossível justamente porque há dificuldade de comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos. Portanto, nesse tipo de objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do contratado (...) Essa é a melhor interpretação da Súmula 264 do TCU, de que a contratação de serviços por notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação. Sobre o caso em exame, observou que a empresa contratada “prestou serviços de diagnóstico de governança da comunicação interna no âmbito do MPF, o que demonstra que possuía melhor conhecimento da estrutura interna do órgão, dos seus fluxos de trabalho, dos seus pontos positivos e dos problemas de comunicação interna. Embora isso não necessariamente torne a empresa fornecedora exclusiva, não se pode olvidar que justifique sua contratação, caso presentes os requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Salientou por fim o relator que “o fato da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha do profissional a ser contratado, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. A seleção deverá observar os critérios de notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no processo de contratação”. Caracterizada a singularidade do objeto e justificada a escolha do contratado, o Plenário do Tribunal, considerando a ausência de outras irregularidades na contratação, decidiu, entre outras medidas, considerar a solicitação integralmente atendida e arquivar o processo. Acórdão 2616/2015-Plenário, TC 017.110/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 21.10.2015.
 

sexta-feira, 10 de julho de 2015

Contratação por inexigibilidade de licitação

Contratação por inexigibilidade de licitação: 1 – Para a contratação, por inexigibilidade de licitação, de serviço técnico profissional especializado deve estar demonstrado que este possui características singulares, além da condição de notória especialização do prestador
Mediante denúncia, foram relatados ao Tribunal indícios de irregularidades que estariam ocorrendo no âmbito do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Piauí – (CREA/PI), nos exercícios de 2006 a 2008, dentre elas, a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de escritórios de advocacia, para defesa do CREA/PI, em causas trabalhistas. Para a unidade técnica, não restaram comprovados os requisitos da natureza singular do serviço técnico e da notória especialização dos contratados, o que contou com a concordância do relator, o qual, ainda, refutou a justificativa dos responsáveis de que contratados deteriam notória e larga experiência em suas áreas de atuações, que poderia ser comprovada a partir de seus os currículos profissionais. Segundo o relator, desde a Súmula nº 39, de 1973, “a jurisprudência deste Tribunal tem se consolidado quanto à necessidade de se demonstrar, nas contratações diretas de serviço técnico profissional especializado, que tal serviço tenha características singulares (incomum, anômalo, não usual), aliada à condição de notória especialização do prestador (que reúna competências que o diferenciem de outros profissionais, a ponto de tornar inviável a competição)”. Assim, quanto a este ponto, o relator apresentou proposta pela procedência da denúncia, sem prejuízo da adoção de outras medidas necessárias ao bom andamento de futuras licitações a serem procedidas pelo CREA/PI. Precedentes citados: Acórdãos nos: 817/2010, da 1ª Câmara, 250/2002, da 2ª Câmara, 596/2007, 1.299/2008 e 1.602/2010, do Plenário. Acórdão nº 1038/2011-Plenário, TC-003.832/2008-7, rel. Min.-Subst. André Luís Carvalho, 20.04.2011.
Contratação por inexigibilidade de licitação: 2 – Mesmo em hipótese de contratações diretas, o preço a ser praticado pela Administração deve estar em conformidade com os praticados pelo mercado
Ainda na denúncia na qual foram relatados ao Tribunal indícios de irregularidades que estariam ocorrendo no âmbito do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Piauí – (CREA/PI), nos exercícios de 2006 a 2008, a unidade técnica apurou, além da não justificativa do preço praticado, potencial sobrepreço em contratações diretas, por inexigibilidade de licitação, de escritórios de advocacia, para defesa do CREA/PI, em causas trabalhistas. Na espécie, os honorários pagos (R$ 175.000,00) equivaleram a 42% dos valores discutidos nas causas (R$ 420.000,00). A respeito disso, os responsáveis informaram que foram levados em consideração, na definição do preço ajustado, os altos valores envolvidos nas causas, o grau de dificuldade, com previsão de quantidade e tempo de duração dos serviços, além do percentual usualmente aceito para fixação dos honorários advocatícios. Para a unidade técnica, tomando por base a tabela de honorários da OAB/PI, nas ações objeto dos contratos inquinados, seriam devidos honorários da ordem de 20% sobre o valor do pedido, do acordo ou da contestação, o que resultaria, no caso presente, em R$ 84.000,00 de honorários, ou seja, menos da metade dos valores efetivamente pagos pelo CREA/PI. Ainda para a unidade técnica, o problema seria agravado em face de não haver, nos autos, elementos que justificassem a opção do Conselho pela contratação de serviços de terceiros, a despeito de possuir funcionários contratados para o cargo de advogado em seu quadro de pessoal. Por isso, a unidade técnica sugeriu a conversão processo em tomada de contas especial, com a citação solidária do presidente do CREA/PI e dos contratados, a fim de recolher ou apresentar alegações de defesa quanto ao débito apurado, relativo à diferença entre os valores efetivamente pagos e os mercadologicamente devidos, considerando os contratos isoladamente e usando a tabela de remuneração da OAB/PI, proposta que foi acolhida pelo relator e aprovada pelo Plenário. Acórdão nº 1038/2011-Plenário, TC-003.832/2008-7, rel. Min.-Subst. André Luís Carvalho, 20.04.2011.