Ao
apreciar representação que apontava irregularidades na aquisição, pelo
Ministério da Saúde, de medicamento para o tratamento de pacientes com
esclerose múltipla, objetivando atender à demanda do SUS por um período
estimado de doze meses, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão
1104/2020-TCU-Plenário, determinar ao
órgão que “não mais adquira o medicamento
fingolimode por inexigibilidade de licitação, consoante verificado nos
Contratos 24 e 36/2020, por infringência ao disposto no artigo 25, inciso I, da
Lei 8.666/1993, uma vez que não restou comprovada a inviabilidade da
competição, diante da existência no mercado de empresas distribuidoras
autorizadas pelo próprio fabricante a fornecer o mesmo medicamento”. Mais
especificamente, em razão da existência de diversas empresas distribuidoras
aptas a fornecer o aludido medicamento, o colegiado concluiu que seria viável a
realização de licitação, não estando, pois, presentes os requisitos previstos
no art. 25 da Lei 8.666/1993 para a contratação direta. Inconformada, a empresa
detentora da patente do medicamento interpôs pedido de reexame, argumentando,
em síntese, que, a despeito da existência de distribuidoras por ela
autorizadas, “a realidade fática
justifica a compra do medicamento via inexigibilidade de licitação, pois as
distribuidoras praticam um preço superior” ao dela, uma vez que “incluem no preço um percentual de lucro e os
seus custos de logística”. Em seu voto, o relator destacou preliminarmente
que, a teor do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, somente em
situações excepcionais, devidamente previstas na legislação, é permitida a
realização de contratações pelo setor público sem prévia licitação. Nesse
contexto, consignou que o art. 25 da Lei 8.666/1993 estabelece ser inexigível a
licitação apenas quando houver inviabilidade de competição, destacando
precedente jurisprudencial do TCU, segundo o qual é “possível que laboratório farmacêutico conceda a determinada empresa
representação exclusiva pontual de seus medicamentos (com período, local e
objeto determinados), circunstância que justifica a inexigibilidade de
licitação para a aquisição dos produtos distribuídos pela representante”.
Na situação dos autos, entretanto, “o que
se verifica é que o laboratório não concedeu a exclusividade de comercialização
a nenhum fornecedor”. Ao contrário, “a
própria recorrente afirmou nos autos que possui distribuidoras aptas a
comercializar o medicamento”. Quanto ao argumento de que as distribuidoras
autorizadas não teriam condições de competir com a recorrente em licitações
envolvendo grandes quantidades de medicamentos, o relator ponderou que “se trata de questão a ser resolvida no bojo
de cada processo licitatório. Ou seja, é mediante esse processo competitivo que
se terá condições de avaliar a melhor proposta para a administração pública,
não cabendo antever resultados para se justificar a não realização de licitação”.
Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu negar
provimento ao recurso.
Acórdão
2950/2020 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
