SOMATÓRIO DE ATESTADOS

 

É irregular a vedação ao somatório de atestados para fins de qualificação técnico-operacional em situações em que não fique técnica e inequivocamente demonstrado que a execução em maior escala do serviço eleva sua complexidade a patamar tal que a experiência em projetos menores, mesmo que somada, não se mostra suficiente para garantir a aptidão da licitante. A justificativa deve ser robusta, detalhada e constar dos atos preparatórios da licitação, em observância aos princípios da motivação, da razoabilidade, da competitividade, da economicidade e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica Internacional 90002/2024-NLC/PRES, conduzida pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital (Novacap) e destinada à contratação integrada para elaboração de projetos e execução do remanescente da obra da nova sede do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). O representante, consórcio participante da licitação, alegou, em síntese, ter sido indevidamente inabilitado por suposta insuficiência na comprovação de sua capacidade técnico-operacional, especificamente quanto à execução de instalações de sistema de alimentação ininterrupta (UPS) com potência mínima de 620 kVA. Ele apontou que sua exclusão do certame decorrera de exigência editalícia no sentido de que fosse a experiência comprovada por meio de “um único atestado”, vedando-se, assim, o somatório de diferentes certidões, levando-se em conta que o seu maior atestado demonstrara experiência de 558,6 kVA. O autor da representação sustentou que tal requisito seria ilegal e desproporcional, e que o conjunto de seus acervos técnicos comprovara, com folga, a experiência requerida. Por fim, destacou que sua proposta, além de tecnicamente superior, seria a mais vantajosa para a Administração, por trazer economia superior a R$ 30,7 milhões em relação à da segunda colocada. Considerando a presença do fumus boni iuris, consubstanciado em aparente afronta à jurisprudência do TCU, e a do periculum in mora, diante do risco iminente de contratação mais onerosa para o erário, o relator decidiu, cautelarmente, pela suspensão do ato que inabilitou o representante, bem assim dos atos subsequentes. Na mesma oportunidade, ele determinou a realização de oitiva da Novacap e do TRF1 para apresentação de justificativas “em face da exigência restritiva”, providência posteriormente referendada por meio do Acórdão 1933/2025-Plenário. Em resposta, os entes públicos defenderam a legalidade de seus atos, aduzindo que, apesar de representar somente 1,34% do valor da obra, o item UPS seria essencial para garantir a adequada funcionalidade do edifício, uma vez que deveria “ser capaz de sustentar ambientes de missão crítica do TRF1 (centro de processamento de dados, salas de julgamento, segurança, automação predial e áreas técnicas)”, onde qualquer interrupção poderia comprometer serviços essenciais, o que justificaria a exigência de atestados de comprovação de experiência anterior na execução desse tipo de serviço ante seu enquadramento como “parcela de maior relevância”, nos termos do art. 67, § 1º, da Lei 14.133/2021. Argumentaram, ainda, que a vedação ao somatório de atestados “visa a impedir a pulverização de experiências fragmentadas que não demonstrem domínio sobre instalação de sistema completo e equivalente em escala e em integração”, acrescentando que tal restrição também se justificaria diante da complexidade da obra e da necessidade de frentes de trabalho simultâneas. Após analisar as respostas às oitivas, a unidade técnica reputou pertinente a exigência de atestado para o item UPS, dada sua relevância técnica, mas ressalvou que a justificativa para a não aceitação do somatório de atestados nos atos preparatórios do certame não fora “explícita, direta, clara e objetiva”, a denotar falha na motivação da restrição. Nada obstante, ao ponderar que a anulação do certame e o seu completo refazimento poderiam ocasionar graves prejuízos ao interesse público, com “impactos econômicos e jurídicos decorrentes de ônus administrativo significativo, além de prejuízo advindo da não continuidade das obras do empreendimento, sem que isso garanta novas propostas de licitantes com preços equivalentes aos auferidos na atual etapa de lances, em regime de competitividade”, propôs tão somente a expedição de ciência aos jurisdicionados. Em seu voto, o relator divergiu dessa proposição, afirmando que o caso sob exame demandaria atuação mais incisiva do Tribunal. Para ele, a ausência de motivação adequada para vedar o somatório de atestados “não consiste em falha meramente passível de prevenção futura, mas de irregularidade que compromete a legalidade do certame e do ato de inabilitação dele decorrente”, impondo-se, portanto, “determinação para o refazimento do ato administrativo”. Sustentou que a jurisprudência do TCU é pacífica e reiterada no sentido de que o somatório de atestados para fins de qualificação técnico-operacional é a regra, com vistas a ampliar a competitividade dos certames, e sua vedação é, dessa forma, medida excepcionalíssima, justificável apenas em situações em que fique “técnica e inequivocamente demonstrado que a execução conjunta ou em maior escala do serviço em questão alteraria sua natureza e elevaria sua complexidade a patamar tal que a experiência em projetos menores, mesmo que somada, não se mostraria suficiente para garantir a aptidão da empresa”. E tal justificativa, por sua natureza restritiva, “deve ser robusta, detalhada e constar dos atos preparatórios da licitação”, conforme se depreende dos Acórdãos 2387/2014, 1095/2018, 2291/2021, 1153/2024 e 1466/2025, todos do Plenário. Na sequência, salientou que, no caso concreto, “o que se observou foi o caminho inverso”, haja vista que o edital, de forma generalizada, estabelecera tal vedação como regra para todos os itens de comprovação de capacidade técnico-operacional, adotando, assim, “premissa totalmente contrária ao entendimento desta Corte”. Segundo o relator, a justificativa apresentada, tanto no edital quanto nas respostas às oitivas, fora genérica e insuficiente, por se restringir às alegações de alta complexidade da obra, de previsão de várias frentes de trabalho simultâneas e de necessidade de se evitar a pulverização de experiências fragmentadas, e que tais argumentos, em tese, “poderiam servir para a maioria das grandes obras fiscalizadas por este Tribunal”, os quais, “se acolhidos de modo superficial, fariam da restrição a regra a ser seguida pelos gestores, com a consequente inversão jurisprudencial”. Frisou que não teria restado claro, por exemplo, por que determinada licitante que comprovasse a execução de um único sistema de 680 kVA – conforme o atestado apresentado pelo consórcio classificado em segundo lugar e declarado vencedor do certame – teria, necessariamente, maior capacidade técnico-operacional para a execução da obra do que outra que, hipoteticamente, comprovasse a instalação de dez sistemas completos de 500 kVA, já que, somados, atingiriam potência muito superior à declarada pela concorrente e à exigida no edital. Ademais, os próprios equipamentos “a serem instalados na obra do TRF1 são unidades modulares de 500 kVA”, o que tornava a exigência de um único atestado com potência maior “ainda menos lógica”. Também não ficara devidamente esclarecido como fora calculada a potência mínima de 620 kVA, exigida no edital, para fins de comprovação por meio de atestado único, especialmente por se tratar de unidades modulares de 500 kVA. Além disso, ressaltou que “eventual risco de pulverização de experiências incompletas poderia ter sido mitigado por meio de descrição mais detalhada do serviço cujo atestado seria admitido ou mediante devida justificação quanto ao número de certidões que poderiam ser somadas, e não pela vedação geral de somatório para todos os itens”. Outrossim, continuou o relator, a capacidade de gerenciar múltiplas frentes de trabalho não seria aferida pela vedação em questão para item específico, como o UPS; essa capacidade gerencial “se demonstra por outros meios e pela análise do conjunto de experiências da empresa, não por restrição pontual e descorrelacionada de seu objetivo”. Por conseguinte, a motivação oferecida “não ultrapassa o campo da abstração, falhando em demonstrar o nexo de causalidade entre a vedação ao somatório e a garantia de maior aptidão técnica para o item específico”, e tal irregularidade, em razão de sua gravidade, “torna a cláusula editalícia ilegal por ofensa aos princípios da motivação, da razoabilidade e da competitividade”. Diante disso, o relator asseverou que a solução que melhor atenderia ao interesse público deveria ser pautada em análise consequencialista, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), mormente porque a obra da nova sede do TRF1, iniciada em 2007, “encontra-se paralisada por longo período, e sua conclusão é de inegável importância para a prestação jurisdicional”. Sob a argumentação de que a completa anulação do certame, embora fosse uma opção em tese, implicaria retrocesso significativo, com novos custos administrativos e atraso ainda maior na entrega do empreendimento, ele arrematou que “a solução mais adequada para equacionar a necessidade de corrigir a ilegalidade com a urgência de dar prosseguimento à contratação é aquela que preserva os atos válidos da licitação e corrige pontualmente o vício identificado”. No caso em exame, acrescentou o relator, a inabilitação do autor da representação, fundamentada em restrição ilegal do edital, impedira que se contratasse a proposta com melhor pontuação combinada de técnica e de preço, gerando prejuízo potencial de mais de R$ 30,7 milhões ao erário, razão pela qual a correção do aludido ato “não apenas restaura a legalidade, mas também concretiza os princípios da economicidade e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública”. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à Novacap e ao TRF1 para anulação do ato de inabilitação (do autor da representação) na Concorrência Eletrônica Internacional 90002/2024 NLC/PRES, com o consequente retorno do certame à fase de habilitação, visando a permitir a reanálise da documentação daquele licitante, admitindo-se o somatório de atestados para fins de comprovação da capacidade técnico-operacional “concernente ao item 6 da Tabela 9 do termo de referência (execução de instalações de fonte de alimentação ininterrupta – UPS)”, em observância aos princípios da motivação, da razoabilidade, da competitividade, da economicidade e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração, e ainda à reiterada jurisprudência do TCU, consubstanciada nos Acórdãos 1095/2018, 2291/2021, 1153/2024 e 1466/2025, todos do Plenário.

Acórdão 2839/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.

É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao CREA??????

Acórdão 1849/2019: Plenário, Relator: Raimundo Carreiro

É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao CREA, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.

Atenção: essa resolução foi revogada pela Resolução CONFEA 1137/23. Nessa resolução temos a CAO - Certidão de Acervo Operacional – CAO.

Vejamos os seguintes artigos da Resolução CONFEA 1137/23:

Art. 53. A Certidão de Acervo Operacional - CAO é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, que consta dos assentamentos do(s) Creas, o registro da(s) anotação(ções) de responsabilidade técnica (ART) registrada(s).

Art. 54. A CAO deve ser requerida ao Crea pela pessoa jurídica por meio de formulário próprio, conforme o Anexo VI.

Art. 55. A CAO, emitida em nome da empresa conforme o Anexo V, deve conter as seguintes informações:

I - Identificação da pessoa jurídica;

II - Identificação do(s) responsável(veis) técnico(s) da pessoa jurídica;

III - relação das ARTs, contendo para cada uma delas:

a) Identificação dos responsáveis técnicos;

b) Dados das atividades técnicas realizadas;

c) Observações ou ressalvas, quando for o caso.

IV - local e data de expedição; e

V - autenticação digital.

Parágrafo único. A CAO poderá ser emitida por meio eletrônico.

Outra informação importante é que o artigo 64 da Lei 14.133/21 permite que CERTIDÕES ou ATESTADOS, relativos à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, possam ser regularmente emitidos pelo conselho profissional competente. Vejamos o citado artigo:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

 

Assim, o acórdão acima (Acórdão 1849/2019: Plenário, Relator: Raimundo Carreiro) foi superado.

ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA

 

Acórdão 914/2019: Plenário, relator: Ana Arraes

É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

(...)

14. Se a intenção do ministério, desde a origem, foi aceitar somente atestados atinentes às chamadas insulinas biológicas, deveria ter exigido documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos idênticos ao objeto licitado - e não compatíveis com esse. Ressalto tal ponto de vista a título argumentativo, apenas, haja vista se tratar de hipótese que, a depender do objeto, pode ser considerada ilegal por este Tribunal, conforme sugerem os precedentes a seguir:

"Nas contratações de obras e serviços, as exigências de qualificação técnica devem admitir a experiência anterior em obras ou serviços de características semelhantes, e não necessariamente idênticas, às do objeto pretendido" (Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro); e

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais" (Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

15. Nesse contexto, é duvidosa a recusa do ministério em aceitar os atestados da representante sob a justificativa de que estariam associados a medicamentos sintéticos ou semissintéticos. Consoante vasta jurisprudência deste Tribunal, a demonstração de qualificação técnica (no caso, qualificação técnico-operacional) deve ficar adstrita a exigências minimamente necessárias que visem a averiguar a aptidão da proponente no fornecimento de produto ou serviço em quantidade e prazo compatíveis com o objeto licitado.

16. Uma vez que os medicamentos ofertados atendiam às especificações do edital (insulina biológica) e estavam devidamente registrados na Anvisa, a prova da qualificação técnica deveria se ater mais à capacidade produtiva e logística das licitantes, relacionada às quantidades e aos prazos de fornecimento, e menos à característica técnica dos produtos. Isso significa que o somatório dos atestados - incluídos os medicamentos sintéticos e semissintéticos - seria mais que suficiente para demonstrar a capacidade logística das licitantes, enquanto o único atestado referente ao medicamento biológico (Hibor) comprovaria a capacidade da representante em atender a padrões de qualidade diferenciados, especialmente no que se refere a condições próprias de armazenamento, como o respeito a faixas de temperatura específicas.

17. Com a devida licença à ratio defendida pelo MS, negar o devido peso ao atestado do medicamento Hibor, por demandar faixa de temperatura distinta para armazenamento, denota, por via indireta, que desde o início a intenção do órgão parece ter sido aceitar atestados relativos a medicamentos idênticos aos exigidos na licitação, fragilizando por demais a sua narrativa sobre a aceitabilidade de documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos com características técnicas compatíveis às das insulinas humanas.

É irregular a inabilitação de licitante com base em interpretação restritiva de cláusula do edital, por afrontar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da competitividade, bem como a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

 

É irregular a inabilitação de licitante com base em interpretação restritiva de cláusula do edital, por afrontar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da competitividade, bem como a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no RDC Eletrônico 539/2023, promovido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) com vistas à construção da Ponte Internacional Rio Mamoré (Ponte Brasil-Bolívia). A controvérsia central residiu na análise da habilitação técnico-operacional do consórcio que ofertara a proposta de menor preço, tendo em vista que o edital exigira dos licitantes a comprovação da execução de, ao menos, uma obra de ponte ou viaduto com solução em extradorso ou estaiada, com extensão mínima de seiscentos metros e vão livre igual ou superior a sessenta metros. Ainda que os termos editalícios sinalizassem a necessidade de cumprimento dos requisitos por meio de atestados individualizados, o subitem 4.1.4.3 do instrumento convocatório, a seguir transcrito, expressamente autorizara o somatório de atestados entre empresas consorciadas: “No caso de CONSÓRCIO será permitido o somatório de 1 (um) atestado por empresa, os quais serão submetidos a uma ponderação na contabilização das quantidades atestadas em função do percentual de participação de cada empresa no consórcio, conforme equação constante no Anexo I da Instrução Normativa nº 58/DNIT-SEDE, de 17 de setembro de 2021”. Com base nessa autorização, o consórcio com proposta de menor preço apresentara três Certidões de Acervo Técnico (CAT), a saber: a) CAT 238388/2021, referente à reconstrução do vão central de ponte sobre o rio Moju/PA, do tipo estaiada, com extensão total de 268 metros, composto por dois vãos de 134 metros; b) CAT 440345/2020, alusiva à construção de ponte sobre o rio São Francisco/SE, com extensão total de 826 metros, com um vão de 91,5 metros, construído parcialmente em estrutura metálica em forma de arco, com estais, e o restante em concreto armado, com vigas pré-moldadas; e c) CAT 21801/2023, atinente à construção da ponte sobre o rio Madeira/RO, com solução em vigas pré-moldadas e balanços sucessivos, sem trecho estaiado, com extensão total de 1.517 metros. A partir da leitura que fez do edital, no sentido da inexistência de autorização para o somatório de atestados referentes a tecnologias construtivas distintas, sendo possível somente a soma de atestados de obras que empregassem a solução construtiva em extradorso ou estaiada, o Dnit assim examinara as CATs apresentadas pelo consórcio, culminando na sua inabilitação: a) CAT 238355/2021: “atenderia apenas parcialmente os critérios definidos no edital, pois não possui a extensão total mínima de 600 metros”; b) CAT 440345/2020: “a ponte em arco atirantada não é classificada na literatura como estaiada, e sua configuração é diferente da que se pretende construir, o que altera o comportamento estrutural da construção”; e c) CAT 21801/2023: “o sistema estrutural de vigas pré-moldadas, executadas pelo método balanço sucessivos, é diferente da ponte exigida (estaiada) para fins de comprovação técnica”. Por entender que o edital da licitação teria sido ambíguo e impreciso acerca da “possibilidade da somatória de atestados de metodologias diferentes”, e que, somados, “os atestados das obras executadas nos rios Moju e Madeira demonstrariam a capacidade técnica da licitante”, o Tribunal decidira, por meio do Acórdão 1775/2024-Plenário, determinar ao Dnit a anulação do ato de inabilitação do consórcio e de todos os atos posteriores, com o retorno do certame à fase de aceitação e julgamento das propostas, de modo a permitir o somatório de atestados que comprovassem, individualmente, a capacidade técnica nas tecnologias construtivas exigidas. Irresignado com a deliberação do TCU, o consórcio que havia sido declarado vencedor no RDC 539/2023 interpôs pedido de reexame. Ao apreciar a peça recursal, o relator destacou, em seu voto, que a situação dizia respeito, na verdade, a “conflito entre dois grupos de empresas privadas, na tutela de interesses econômicos particulares”, e que a autarquia concluíra tecnicamente pela necessidade da comprovação de experiência prévia em obra que atendesse, cumulativamente, aos seguintes requisitos: “extensão da ponte ou viaduto de ao menos 600m e vão livre de ao menos 60m e solução (extradorso ou estaiada)”. Considerando não haver dubiedade nas disposições editalícias quanto à proibição de soma de atestados, e não tendo o consórcio autor da representação no TCU apresentado atestado de capacidade técnica que comprovasse o atendimento aos requisitos constantes do instrumento convocatório, o relator reputou correta a decisão de inabilitação adotada pelo Dnit, propondo ao colegiado o provimento do pedido de reexame para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente a representação. Divergindo do relator, um dos ministros revisores sustentou que o Dnit conferira interpretação excessivamente rigorosa e restritiva aos termos do edital, ao inferir que não havia previsão para o somatório de atestados referentes a tecnologias construtivas distintas. De acordo com esse revisor, era fundamental perceber que a ponte sobre o Rio Mamoré deveria ser executada com duas metodologias distintas, isto é, em seu vão central, de 120 metros de comprimento, a estrutura seria do tipo extradorso ou estaiada, ao passo que nos trechos remanescentes, com cerca de 1.100 metros, seria adotada solução convencional, com vigas pré-moldadas. Nesse contexto, e à luz da literalidade do edital, a interpretação mais razoável seria “aquela que admite, para fins de comprovação da capacidade técnica do licitante, a experiência prévia com a construção de pontes com ambas as tecnologias, cujas extensões e métodos construtivos sejam compatíveis com as exigências do certame” (negritos do relator). Destarte, seria possível, a seu ver, a aceitação de atestados separados para cada tipo de solução prevista, ou seja, “uma, mais complexa (estaiada); outra, mais extensa (vigas pré-moldadas)”. Nessa hipótese, prosseguiu o aludido revisor, o simples somatório do atestado referente à ponte sobre o Rio Moju/PA com qualquer um dos dois outros atestados apresentados mostrar-se-ia “suficiente para atender ao critério técnico-operacional e, assim, habilitar a proposta de menor preço”. Na sequência, ele chamou a atenção para o entendimento consolidado do TCU no sentido de que a vedação ao somatório de atestados técnicos deve ser medida excepcional, adotada apenas quando a complexidade do objeto assim o exigir e desde que não comprometa a competitividade, sob pena de infringir os princípios que norteiam o processo licitatório, a exemplo dos Acórdãos 2605/2016 e 134/2017, ambos do Plenário, e 6219/2016-2ª Câmara. A corroborar sua assertiva, julgou oportuno transcrever o entendimento consubstanciado no Acórdão 7105/2014-2ª Câmara: “A vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar restrita somente aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo processo administrativo”. Após ressaltar que o consórcio que havia sido inabilitado pelo Dnit apresentara proposta com valor cerca de R$ 5 milhões inferior ao ofertado pelo então segundo colocado, posteriormente declarado vencedor na disputa, o referido revisor fez questão de enfatizar que o entendimento por ele defendido não implicaria, de forma alguma, modificação das exigências editalícias, uma vez que, no caso em tela, não se tratava de alterar o instrumento convocatório, mas sim de garantir-lhe interpretação “conforme à lei, à jurisprudência do TCU, aos próprios termos do edital e ainda condizente com as características da obra a ser executada”. Em outras palavras, “assegurar que a interpretação das regras editalícias, que certamente pautou o comportamento de todos os interessados no certame, prevaleça”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, negar provimento ao pedido de reexame, mantendo-se o Acórdão 1775/2024-Plenário em seus exatos termos.

Acórdão 1466/2025 Plenário, Pedido de Reexame, Revisor Ministro Jorge Oliveira.

SOMATÓRIO DE ATESTADOS

 

ACÓRDÃO Nº 1735/2023 - TCU – Plenário

22.  b) dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz da seguinte impropriedade/falha identificada no item 22.3.4 do termo de referência do edital do Pregão Eletrônico SRP 16/2023, para que sejam adotadas medidas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: a vedação expressa à possibilidade de somatório de atestados para comprovação de qualificação técnico-operacional, quando a aptidão da licitante puder ser demonstrada de forma suficiente por mais de um atestado, mediante prestações simultâneas e/ou sucessivas do objeto nas condições técnicas requeridas, com vistas à busca da melhor proposta e à prevenção de restrições excessivas à competição fere os termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, o art. 5º da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 1.865/2012 e 2.291/2021, ambos do Plenário, e 849/2014, da Segunda Câmara);

 

COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 15

COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

Este artigo guarda alguma semelhança com o artigo 33 da Lei 8.666/93. A diferença é que a citada lei diz que “quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas”. Havia uma condição para participar da licitação. Essa condição seria a expressa permissão do edital para a participação de empresas reunidas em consórcio. Bastaria o silêncio do edital para que não fosse permitida a participação de consórcio.

A Nova Lei diz, em outras palavras, que se for proibir, justifique. Agora, o silêncio do edital significa que será permitido o consórcio. Se quiser proibir, o edital tem que vir com as justificativas.

Os incisos seguintes do art. 15 disciplinam a participação do consórcio estabelecendo a obrigatoriedade de apresentação, por parte do consórcio, dos seguintes documentos:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

Não há a previsão na Nova Lei de que, no caso de consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, a brasileira tenha que ser a empresa líder do consórcio. O parágrafo primeiro do artigo 33 da Lei 8.666/93, previa que obrigatoriamente a empresa brasileira fosse a líder do consócio. Isso já não é mais necessário.

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.

§2º O acréscimo previsto no §1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

Aqui, a Nova Lei traz mais um tratamento diferenciado à microempresa e empresa de pequeno porte.

§3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.

§4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Comentários:

Um consórcio se forma com a celebração de um contrato subscrito pelas empresas que o compõe. O consórcio não tem patrimônio e todos os seus bens são de propriedade de um, de alguns ou de todos os consorciados. É possível que as empresas se juntem apenas uma única vez para executar um contrato e depois esse consórcio se desfaça.

Vejamos como a Lei 6.404/76 (Lei das S/A) define consórcio:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279.  O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:

I - a designação do consórcio se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

 

O §1º do artigo 278 da Lei das S/A afirma que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Entende-se que num consórcio de empresas a solidariedade não é presumida, o que não quer dizer que não possa existir solidariedade. Assim, nada impede que a legislação, no nosso caso, a Lei 14.133/21 e a Lei 8.666/93, tragam mandamentos prescrevendo que, na participação em um certame licitatório e numa possível contratação com o poder público, todas as componentes do consórcio respondam solidariedade pelos atos praticados.

Para participação no certame, o consórcio precisa indicar qual das consorciadas será a líder e apresentar um termo de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito por todos os consorciados. A constituição e o registro do consórcio, propriamente ditos, só precisam ser apresentados até antes da contratação.

Uma empresa, em uma mesma licitação, só poderá fazer parte de apenas um consórcio. E, fazendo parte de um consórcio, não poderá essa empresa, isoladamente, participar do certame.

Até que o edital defina, justificadamente, o limite máximo de integrantes do consórcio, esse limite é livre.

Admite-se, para efeito de habilitação técnica, a comprovação de capacidade técnica através de atestado, o somatório dos quantitativos de cada consorciado. Da mesma forma, também será admitido o somatório dos valores de cada consorciado para comprovação da capacidade econômico-financeira do consórcio. No entanto, salvo se devidamente JUSTIFICADO, edital DEVERÁ estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira. Esse acréscimo só não será exigido se o consórcio for formado, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas.

A Nova Lei não estabelece, mas é óbvio que todas as empresas consorciadas devem apresentar documentação de HABLITAÇÃO. E, claro, cada consorciada precisa atender a todos os requisitos de habilitação com a vantagem de poderem ser somados os requisitos técnicos e a qualificação econômico financeira.

A respeito dessa questão relativa à habilitação, o inciso II do artigo 42 do Decreto 10.024/19 estabelece que será exigida a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada.

O Artigo 67 da Nova Lei também estabelece em seu §10 que em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

Para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art. 67).

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Trazemos abaixo importantíssimo acórdão 2.299/2007 do TCU:

Vejamos os principais trechos do processo TCU – 011.181/2005-3 que culminou com o citado acórdão 2.299/2007-Plenário:

 

Ementa:

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIAS PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS RODOVIÁRIAS. IMPROPRIEDADES EM CRITÉRIOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL. LICITAÇÕES REVOGADAS. EXAME DE RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE PREJUDICADO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1. Os critérios estabelecidos em procedimentos licitatórios para a qualificação técnica-operacional devem-se ater, única e exclusivamente, ao objetivo de selecionar uma empresa que tenha as condições técnicas e operacionais necessárias para realizar o empreendimento licitado. 2. O reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio deve-se restringir ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante. (Grifamos).

 

O TCU determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, entre outras, que,

9.2. (...) nas próximas licitações e execuções de obras:

9.2.1. quanto da avaliação da QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL das empresas licitantes (Grifamos):

 

(...)

9.2.1.2. adstrinja o reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante;

9.2.1.3. mantenha em arquivo, doravante, registro dos atestados de execução de serviços para fins de qualificação técnica-operacional, de maneira a possibilitar a verificação de conformidade das informações prestadas em licitações subsequentes;

9.2.2. ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, discrimine as quantidades de serviço executadas por cada empresa consorciada, tendo por base as informações obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na fiscalização e acompanhamento da execução das obras pertinentes;

 

AUGUSTO NARDES

Ministro-Relator

 

Agora faremos análise do Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário.

 

Vejamos os principais trechos do processo TCU – 020.385/2009-5 que culminou com o citado Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário:

 

O TCU determina à Águas e Esgotos do Piauí S/A - Agespisa, entre outras, que,

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pelo Sindicato Nacional da Construção Pesada - Sinicon, acerca de supostas irregularidades apontadas nos Editais de Concorrência nº s 115/2005, 122/2005 e 155/2005, do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro no art. 86, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar ao Dnit que, nas próximas licitações e execuções de obras:

9.2.1. quanto da avaliação da qualificação técnica-operacional das empresas licitantes:

9.2.1.1. abstenha-se de estabelecer percentuais mínimos em patamares superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, quando houver justificativa tecnicamente fundamentada, em observância ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;

9.2.1.2. adstrinja o reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante;

9.2.1.3. mantenha em arquivo, doravante, registro dos atestados de execução de serviços para fins de qualificação técnica-operacional, de maneira a possibilitar a verificação de conformidade das informações prestadas em licitações subseqüentes;

9.2.2. ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, discrimine as quantidades de serviço executadas por cada empresa consorciada, tendo por base as informações obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na fiscalização e acompanhamento da execução das obras pertinentes;

9.3. encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Sinicon, ao Sicepot, ao Dnit, ao Ministério dos Transportes e ao Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - Confea para conhecimento e adoção das providências que considerar cabíveis, no que concerne ao registro de atestados de execução de obras e a acervos técnicos;'

9.4. arquivar o presente processo.'

 

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais" (Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro

"Nas contratações de obras e serviços, as exigências de qualificação técnica devem admitir a experiência anterior em obras ou serviços de características semelhantes, e não necessariamente idênticas, às do objeto pretendido" (Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro);

Acórdão 914/2019: Plenário, relator: Ana Arraes

É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

(...)

14. Se a intenção do ministério, desde a origem, foi aceitar somente atestados atinentes às chamadas insulinas biológicas, deveria ter exigido documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos idênticos ao objeto licitado - e não compatíveis com esse. Ressalto tal ponto de vista a título argumentativo, apenas, haja vista se tratar de hipótese que, a depender do objeto, pode ser considerada ilegal por este Tribunal, conforme sugerem os precedentes a seguir:

"Nas contratações de obras e serviços, as exigências de qualificação técnica devem admitir a experiência anterior em obras ou serviços de características semelhantes, e não necessariamente idênticas, às do objeto pretendido" (Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro); e

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais" (Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

15. Nesse contexto, é duvidosa a recusa do ministério em aceitar os atestados da representante sob a justificativa de que estariam associados a medicamentos sintéticos ou semissintéticos. Consoante vasta jurisprudência deste Tribunal, a demonstração de qualificação técnica (no caso, qualificação técnico-operacional) deve ficar adstrita a exigências minimamente necessárias que visem a averiguar a aptidão da proponente no fornecimento de produto ou serviço em quantidade e prazo compatíveis com o objeto licitado.

16. Uma vez que os medicamentos ofertados atendiam às especificações do edital (insulina biológica) e estavam devidamente registrados na Anvisa, a prova da qualificação técnica deveria se ater mais à capacidade produtiva e logística das licitantes, relacionada às quantidades e aos prazos de fornecimento, e menos à característica técnica dos produtos. Isso significa que o somatório dos atestados - incluídos os medicamentos sintéticos e semissintéticos - seria mais que suficiente para demonstrar a capacidade logística das licitantes, enquanto o único atestado referente ao medicamento biológico (Hibor) comprovaria a capacidade da representante em atender a padrões de qualidade diferenciados, especialmente no que se refere a condições próprias de armazenamento, como o respeito a faixas de temperatura específicas.

17. Com a devida licença à ratio defendida pelo MS, negar o devido peso ao atestado do medicamento Hibor, por demandar faixa de temperatura distinta para armazenamento, denota, por via indireta, que desde o início a intenção do órgão parece ter sido aceitar atestados relativos a medicamentos idênticos aos exigidos na licitação, fragilizando por demais a sua narrativa sobre a aceitabilidade de documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos com características técnicas compatíveis às das insulinas humanas.

 

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Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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A exigência de número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 20/2021, promovido pelo Ministério da Saúde e que tinha por objeto a contratação de serviços de comunicação corporativa para aquele órgão. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a exigência editalícia de “apresentação de no mínimo três atestados de capacidade técnica para comprovar a realização anterior de 50% do quantitativo de cada um dos itens que compõem os lotes da licitação, sem a devida justificativa”. Realizada a oitiva, o órgão alegou, em essência, que: “a) segundo entendimento próprio do TCU e do STJ, a exigência de quantitativo mínimo para qualificação técnica é possível, examinando-se a natureza do objeto a ser contratado e avaliando se a fixação dessa condição se mostra necessária para aferição da qualificação técnico-profissional, devendo o órgão, nesse caso, expor as devidas justificativas; b) nesse sentido é a jurisprudência do TCU, por exemplo no caso do Acórdão 3070/2013-Plenário (...), no qual foi determinado à unidade jurisdicionada, que, em futuras licitações, ao exigir quantitativos mínimos para fim de comprovação da capacidade técnico profissional das licitantes (art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993), apresentasse a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação a ser assumida pela vencedora do certame. No mesmo sentido, o Acórdão 536/2016-Plenário (...); e c) no caso do PE 20/2021, a exigência de três atestados para comprovar a realização anterior de 50% do quantitativo de cada um dos itens é perfeitamente aceitável, dada a complexidade dos serviços bem como o perfil dos profissionais requeridos e justificados no processo e Termo de Referência”. Em seu voto, o relator destacou que a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a fixação de comprovação, por meio de atestados de capacidade técnica, de quantitativo mínimo de três atestados com execução superior a 50% do serviço que se pretende contratar “pode ser admitida nos casos em que seja demonstrada justificativa técnica plausível para tanto”, conforme os Acórdãos 2696/2019-1ª Câmara e 1557/2014-2ª Câmara. Além disso, continuou o relator, tal exigência “não pode comprometer a competitividade do certame (Acórdão 1557/2014-2ª Câmara)”. No caso concreto, o relator deixou assente que vários licitantes participaram do certame, “não tendo havido, portanto, restrição indevida à competitividade”. Ademais, a natureza eminentemente intelectual dos serviços que seriam prestados, essenciais à missão institucional do Ministério da Saúde, a impossibilidade de prestá-los diretamente em razão das limitações de pessoal, e considerando ainda o cenário de pandemia, a exigir que o órgão adotasse comunicação tempestiva, eficiente, tecnicamente de qualidade e voltada para diferentes públicos, afastam “as irregularidades alegadas pela representante, moldando-se à hipótese de exceção defendida por esta Corte de Contas”. Das evidências colhidas nos autos, o relator concluiu que as alegações da representante quanto ao ponto eram improcedentes, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 924/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.

ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA - 3 ANOS DE EXPERIÊNCIA

Acórdão 7164/2020 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Experiência. Tempo. Justificativa. Serviços contínuos.

Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.

ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA

Acórdão 1101/2020 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Limite máximo. Soma. Justificativa.

É irregular, quando não tecnicamente justificada, a limitação do número de atestados para fins de comprovação dos quantitativos mínimos exigidos para demonstrar a capacidade técnico-operacional da empresa na execução dos serviços de maior complexidade e relevância do objeto licitado (Súmula TCU 263).

SOMATÓRIO DE ATESTADOS

Acórdão 7982/2017 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministra Ana Arraes)

Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Capacidade técnico-operacional. Soma. Quantidade.

A vedação, sem justificativa técnica, ao somatório de atestados para comprovar os quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional contraria os princípios da motivação e da competitividade.