COMENTÁRIO 124 (Artigo 124 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
CAPÍTULO VII
DA
ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos
limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo entre as partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da
obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento
por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma
financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens
ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe
ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências
incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado,
respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no
contrato.
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as
alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de
responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias
para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
§ 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II
do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de
engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de
procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou
licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.
Comentários:
O artigo
124 da Nova Lei 14.133/21 (NL), em seu inciso I, estabelece que os contratos regidos
pela NL poderão ser alterados UNILATERALMENTE, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
a) quando
houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica a seus objetivos (alteração QUALITATIVA). Notemos que essa alínea NÃO
impõe condição a limites legais;
b) quando
for necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos pela Nova Lei (alteração QUANTITATIVA). A alínea
“b” sim, impõe uma condição: no limite permitido pela lei. Esse limite está no
artigo 125.
Para que
não tivéssemos nenhuma polêmica sobre as alterações unilaterais e seus limites,
o legislador não acrescentou na alínea “a”, como fez na alínea “b”, as
palavras: “nos limites permitidos pela Nova Lei”.
Em nossa
modesta opinião, a interpretação que sugerimos, com relação às citadas alíneas
e os limites de 25% e 50%, definidos no artigo 125 é a seguinte:
I – Lendo
o artigo 125 concluímos que não há dúvidas de que esse artigo oferece limites
para a alínea “b”, alterações quantitativas, do inciso I do artigo 124;
II – Quando utilizamos, no decorrer de uma
obra, serviço ou compra, a alínea “a” do inciso I do artigo 124, ou seja,
quando modificamos o projeto ou as especificações qualitativas do objeto, para
melhor adequação técnica aos objetivos da Administração, é possível que como
CONSEQUÊNCIA disso seja inevitável a aplicação da alínea “b” (alteração
QUANTITATIVA) do inciso I do artigo 124. E, uma vez que apliquemos a alínea
“b”, essa aplicação não poderá exceder os limites do artigo 125 (limites de 25%
e 50%);
III - Se a alteração na alínea “a”
(qualitativa) refletir na alínea “b” (quantitativa), NÃO SE PODE ultrapassar os
limites do artigo 125, a menos que sejam consensuais, e que, com as devidas
justificativas, com a máxima prudência, utilize-se a Decisão 215/1999 –
Plenário do Tribunal de Contas da União.
Ressaltamos que: a) essa Decisão foi
aplicada em um caso concreto e sob a vigência da Lei 8.666/93; b) uma vez que a
Lei 8.666/93 e a Nova Lei 14.133/21 trazem redações similares, não acreditamos
que o TCU vá mudar seu entendimento; c) quem quiser aplicar a citada decisão a
uma alteração qualitativa, em um caso concreto, deve ler toda a decisão que
está transcrita aqui no final deste post. Vejamos um minúsculo trecho dessa
decisão:
(...)
é lícito fazer aditamento ao contrato acima citado, (...), tendo em
vista que as modificações de projeto ou especificações não resultariam em
transmudar o objeto licitado, que continuaria sendo o mesmo, ou seja,
construção de açude com mesmo porte e capacidade, porém executado com melhor
tipo de tecnologia?
(...)
a) tanto as alterações contratuais unilaterais
quantitativas – que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais
qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão
sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, em face
do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei,
do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;
b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos
limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e
excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso
específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público,
seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao
interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a
revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites
preestabelecidos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, somente seria
justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa -
a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem
gravíssimas ao interesse público primário."
No decorrer deste post falaremos sobre as
alterações contratuais “quantitativas” e “qualitativas”, demonstraremos através
da tabela abaixo como calcular os limites do artigo 125 e anexaremos a
supracitada decisão do TCU.
A alínea
“b” do inciso I do artigo 124 prescreve a alteração do valor e não das quantidades porventura envolvidas. Não se acresce
ou diminui, usando-se o limite de 25%, quantidades, mas valor. Não importa o
quanto as quantidades aumentaram, mas importa o quanto o valor aumentou ou
diminuiu e, claro, essa variação não pode ultrapassar os 25%. É necessário ter
em mente que aqui, nessa alínea “b”, o PRÓPRIO OBJETO contratual aumenta ou
diminui de tamanho. A consequência disso é o aumento ou diminuição do valor e
isto fica limitado a 25%. No caso de reforma de edifício ou de equipamento, o
limite para os acréscimos será de
50% (cinquenta por cento). Pode-se fazer diminuição de 50%? Não. Só acréscimo.
Se for diminuir, o limite é de 25%.
A alínea
“b” do inciso I do artigo 124 prevê a alteração UNILATERAL QUANTITATIVA, ou
seja, quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa do seu objeto, nos
limites permitidos pela Lei, ou seja, nos limites permitidos pelo artigo 125.
Aqui, altera-se a dimensão do objeto. Ele fica maior ou menor do que
originalmente previsto, logo é alteração quantitativa.
A alínea
“a” do inciso I do artigo 124 traz regra sobre a alteração UNILATERAL
QUALITATIVA, ou seja, quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos. Neste caso,
altera-se quantidades sem alterar sua dimensão. O objeto contratual não fica
maior ou menor com esse tipo de alteração. E qual é o percentual autorizado? A
Nova Lei, conforme sugerimos acima, estabelece que essa alteração não pode
afetar a alínea “b” em mais de 25% para os acréscimos e diminuição e, no caso
de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Compreenderemos essa questão de alteração “qualitativa” e “quantitativa” com os
dois exemplos abaixo:
Exemplo 1:
contrato de limpeza (por área e não por posto de trabalho) cuja área, contendo
duas salas a serem limpas, é de 10 metros quadrados. Foi observado no Estudo
Técnico Preliminar que o fluxo de pessoas nas duas salas comportava o trabalho
de um faxineiro para manter limpas as salas. Frise-se: o objeto do contrato versa
sobre a quantidade de metros quadrados a ser limpa.
Uma
alteração na política da empresa fez com que o fluxo de pessoas nas duas salas
duplicasse. Consequentemente, foi verificado que um faxineiro não estava
conseguindo manter a limpeza das duas salas e a solução encontrada foi duplicar
a quantidade de faxineiros, ou seja, o contrato foi alterado para acrescentar
mais um faxineiro. Essa alteração contratual foi QUALITATIVA ou QUANTITATIVA?
Resposta:
a) houve
alteração da área a ser limpa? Não, logo, o objeto não sofreu alteração em sua
dimensão.
b) a
alteração no contrato foi essencial ou voluntária? Essencial pois, com a
duplicação do fluxo de pessoas nas duas salas, houve maior acúmulo de sujeira e
isso precisava ser resolvido. O gestor podia optar em contratar ou não mais um
faxineiro? Não. Não havia opção porque o lixo teria que ser retirado.
Conclusão:
apesar de a alteração ter ocorrido na quantidade de postos de trabalho de
faxineiro (objeto acessório) e consequentemente ter aumentado o valor a ser pago
à contratada, o objeto principal do contrato (área de 10 metros quadrados a ser
limpa) continuou inalterado. Tal alteração contratual foi QUALITATIVA. Assim,
ainda que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93, na
presença da atual Lei 14.133/21, em nossa opinião, tal decisão continua
perfeitamente válida, ou seja, nas alterações QUALITATIVAS os limites de 25%
50%, com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados.
Vamos ver
mais um exemplo de distinção entre alterações quantitativas e qualitativas.
Exemplo 2:
desta vez a situação hipotética foi dada por Eros Roberto Grau (1995, p. 29):
“(a)
contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a
pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto – a dimensão do objeto foi
alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de
terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se
tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a
quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto
– a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do
objeto originalmente contratado” (Grifamos)
A letra
“b” do exemplo acima trata da alteração QUALITATIVA, enquanto que a letra “a”
trata da alteração QUANTITATIVA.
Dica para
saber se a alteração é QUALITATIVA ou QUANTITATIVA:
Se a
alteração for QUANTITATIVA você pode viver sem ela. Ela é voluntária.
Quando a
alteração é QUALITATIVA você mexe no projeto, você tem que fazer, não pode
viver sem ela. Ela é necessária. É por isso que somos da opinião de que, ainda
que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93, na presença da
atual Lei 14.133/21, tal decisão continua perfeitamente válida, ou seja, nas
alterações QUALITATIVAS, desde que sejam CONSENSUAIS, os limites de 25% 50%,
com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados porque não se trata de
uma alteração voluntária, mas obrigatória. Pode acontece algo durante um
contrato que se a alteração não for feita no projeto haverá o risco de que todo
processo de contratação fique inviabilizado.
Tanto na
alteração UNILATERAL QUANTITATIVA como na QUALITATIVA, a contratada é obrigada
a aceitar, nas mesmas condições contratuais, supressões ou acréscimo de até 25% do valor INICIAL do contrato ATUALIZADO.
O
percentual de 25% ou de 50% não é calculado sobre as quantidades, mas sobre o
valor atualizado do contrato.
As
alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação (artigo
126).
No caso de
reforma de edifício ou de equipamento, o limite percentual aumenta, APENAS PARA OS ACRÉSCIMOS, para
até 50%. (art. 125).
Vejamos
como a legislação anterior, digo, Lei 8.666/93 lidava com esse assunto.
A Lei
8.666/93 não era (é) clara a esse respeito e a doutrina dava conta de que as
alterações QUALITATIVAS não estavam submetidas aos limites de 25% e 50%
previstos no § 1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.
Vejamos o
que estabelecem as alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 65 da 8.666/93, que
trata das alterações qualitativas e quantitativas:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do
valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(Grifamos)
Agora
vamos identificar o alvo dos comandos do § 1º do mesmo artigo 65. Esse
alvo seria a alínea “a”? Seria a alínea “b” ou ambas as alíneas?
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas
mesmas condições contratuais, os acréscimos
ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos.
O § 1º não trata de alteração em
parcela do objeto, mas alteração no valor total atualizado do objeto, ou seja,
no próprio objeto. Isso se traduz em ALTERAÇÃO QUANTITATIVA apenas.
Nota-se que o § 1º acima citado QUE
TRATA DOS LIMITES DA LEI (25% e 50%) não trata das alterações QUALITATIVAS
(alínea “a”) e sim, das alterações QUANTITATIVAS do OBJETO, da alteração na
dimensão do objeto. O objeto resultante fica maior ou menor. Em contrapartida,
a alínea “b” também tem foco na alteração da dimensão do objeto e ainda faz
referências a “nos limites permitidos por
esta lei”. E tais limites estão previstos no § 1º.
A alínea “a” não diz que sua alteração
QUALITATIVA está condicionada aos limites
permitidos por essa lei. Essa alínea não faz nenhuma referência ao
§ 1º e vice-versa. Logo, as alterações qualitativas ficaram sem rédeas e o
limite para alteração era o “infinito e além”, exceto para as SUPRESSÕES
contratuais acordadas com a empresa contratada. Se fosse para diminuir, o
limite poderia ser mais de 25% ou mais de 50% conforme estabelece o §2º do
artigo 65 da 8.666/93, in verbis:
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder
os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
(...)
II - as
supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
Essa conclusão de que a alínea “a” do
inciso I do artigo 65 não tinha limite definido na lei deixava uma enorme
brecha e foi necessária uma prudente e oportuna “intervenção” do Tribunal de
Contas da União.
Para o Tribunal de Contas da União, a
princípio, tanto as alterações quantitativas,
quanto as qualitativas, estão
sujeitas aos limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. No
entanto, pode-se admitir excepcionalmente a superação de tais limites no que
tange às alterações QUALITATIVAS
quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.
Se houver interesse em ler o texto
integral da citada Decisão Tribunal de Contas da
União, cliquem acima.
Agora vamos
aprender,
COMO
VERIFICAR O VALOR DA APURAÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS INDICADOS (25% e 50%,
artigo 125 da Lei 14.133/21)
Os limites percentuais
estabelecidos no Art. 125 da Lei de Licitações para as alterações contratuais
realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
Assim, a base de cálculo será
sempre o valor inicial atualizado do contrato, sendo que esse valor somente
sofrerá alteração por força do REAJUSTE/REVISÃO.
Os acréscimos e supressões quantitativas NÃO alteram a base de cálculo para
novas alterações quantitativas.
EXEMPLOS:
|
VALOR
ORIGINAL
DO
CONTRATO
|
ALTERAÇÕES
|
REAJUSTES
|
ACRESCIMOS
|
PERCENTUAL
|
TOTAL
DO CONTRATO
|
|
100.000,00
|
Reajuste de 10%
|
10.000,00
|
-----------------
|
----------------
|
110.000,00
|
|
110.000,00
|
Acréscimo de 10%
|
----------------
|
11.000,00
|
10%
|
121.000,00
|
|
121.000,00
|
Reajuste de 5%
|
6.050,00
|
-----------------
|
5%
|
127.050,00
|
Faremos agora um novo acréscimo. QUANTO EU
PODEREI DAR DE ACRÉSCIMO? Resposta: ATÉ 15%. COMO FAZER ISSO?
|
VALOR
original DO
CONTRATO/
Atualizado
|
ALTERAÇÕES
|
REAJUSTES
|
ACRESCIMOS
|
PERCENTUAL
|
TOTAL
DO CONTRATO
|
|
100.000,00
|
Reajuste de 10%
|
10.000,00
|
-----------------
|
10%
|
110.000,00
|
|
110.000,00
|
Reajuste de 5%
|
5.500,00
|
----------------
|
5%
|
115.500,00
|
|
115.500,00
|
115.500,00 é o total atualizado do contrato com apenas os
reajustes. Note que não entram os acréscimos. Se incluíssemos os acréscimos,
ficaria errado porque seria, agora, o mesmo que fazer acréscimo sobre
acréscimo. Uma vez que já acrescentamos 10% a esse contrato, resta-nos
acrescer agora até 15% = 17.325,00.
|
-----------------
|
17.325,00
|
15%
|
127.050,00 + 17.325,00 =
|
Agora faremos as SUPRESSÕES. Vamos pegar um exemplo de um contrato
de valor R$ 100.000,00.
|
VALOR ORIGINAL
DO
CONTRATO
|
ALTERAÇÕES
|
REAJUSTES
|
Supressão
|
PERCENTUAL
|
TOTAL DO CONTRATO
|
|
100.000,00
|
Reajuste de 10%
|
10.000,00
|
-----------------
|
10%
|
110.000,00
|
|
110.000,00
|
Supressão de 10%
|
----------------
|
11.000,00
|
10%
|
99.000,00
|
|
OBS: Note que você REAJUSTOU = 10%, depois SUPRIMIU
10%. É diferente de você ACRESCER 10% e SUPRIMIR 10%.
|
O contrato acima pode, agora, sofrer SUPRESSÃO DE ATÉ QUANTO?
Resposta: até 15%. Vamos suprimir 15%? Vamos:
|
VALOR original DO
CONTRATO/
atualizado
|
ALTERAÇÕES
|
Supressão
|
ACRESCIMOS
|
PERCENTUAL
|
TOTAL DO CONTRATO
|
|
R$110.000,00. Você pode achar que o valor do contrato agora
seria R$99.000,00.
|
Supressão de 15%
|
110.000,00 x 15% = 16.500,00.
99.000,00 – 16.500,00 = 82.500,00.
Note que o valor agora é 99.000,00
|
-----------------
|
15%
|
82.500,00
|
Atenção:
não pode haver compensação entre os ACRÉSCIMOS e SUPRESSÕES. Os cálculos devem
ser feitos à parte. No entanto, tratando-se de mesmo item não há que se falar
em compensação. Só ocorre a compensação proibida entre itens DIFERENTES do
contrato. (Acórdão TCU
66/2021 - Plenário).
A Portaria AGU Nº 140, de 26 de
abril de 2022, altera a Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014. A
orientação trata do limite percentual de 25% nos termos aditivos aos contratos
administrativos. Estabelece a portaria que o limite legal de 25% para
acréscimos ou supressões deve ser considerado de forma isolada. É vedada a
compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo,
ainda, que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por
acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens. Vejamos:
"I - OS ACRÉSCIMOS E AS
SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR
INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES
PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A
COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO
QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR
ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.
II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O
RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO
REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E
PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA,
JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE
POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS
ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO
OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."
REFERÊNCIA: art. 124, inciso I,
alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de
2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº
1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 6/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº
58/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.
Nas
alterações CONSENSUAIS, por acordo das partes, é possível realizar alteração
para substituição da garantia de execução. Imaginemos que a empresa tenha
escolhido prestar garantia em dinheiro. No decorrer do contrato ela precisou do
dinheiro e solicitou à Administração a substituição da garantia por, por
exemplo, seguro garantia.
Nas
alterações consensuais também é possível realizar alteração para modificar o
regime de execução da obra ou do serviço, bem como o modo de fornecimento, em
face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários; para modificar a forma de pagamento por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a
antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço; para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em
decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências
incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado,
respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no
contrato. (Isso é conhecido como Álea extraordinária).
A alínea
“d” do inciso II estabelece que os contratos poderão ser alterados para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de
consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como
pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco
estabelecida no contrato.
Temos que
REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO é: REAJUSTE em sentido estrito; REPACTUAÇÃO
quando reajusta contratos com dedicação exclusiva de mão de obra (ou
PREDÔMINÂNCIA DE MÃO DE OBRA) e REVISÃO para equilíbrio econômico-financeiro
decorrente de álea extraordinária.
O § 7º do
artigo 25 preceitua que, em outras palavras, não importa o prazo de duração do
contrato para se ter cláusula que efetivamente indique o índice de
reajustamento de preço, com data-base vinculada à DATA DO ORÇAMENTO ESTIMADO pela Administração. A Nova Lei
não deixa escolha à Administração como fazia a legislação pretérita. A depender
da realidade do mercado do objeto, e seus possíveis insumos, que se pretende
licitar, pode ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial de
reajustamento. É obrigatória essa previsão no Edital.
Todos os
contratos administrativos, não importa a vigência, terão que ter cláusula de
REAJUSTE. E deve-se contar esse prazo da data do ORÇAMENTO ESTIMADO.
É importante levar em consideração que o §
1º do Art. 2º da Lei 10.192/01, estabelece que
§ 1o É nula de pleno direito qualquer
estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um
ano.
Então, o que antes não era necessário, por
exemplo em um contrato de cinco meses, elaborar cláusula de reajuste, agora é
obrigatório. Isto porque, da data de elaboração do orçamento que servirá de
base para a contratação para assinatura do contrato pode levar vários meses.
Digamos que leve 6 meses. Aí, o contrato é assinado por mais 8 (oito) meses. Se
fizermos a conta, veremos que terão se passado 14 meses desde o dia em que foi
elaborado o orçamento. Assim, com a redação da Nova Lei 14.133/21 e o respeito
à Lei 10.192/01, a contratada teria o direito ao reajuste já no 12º mês.
O § 8º do artigo 25 estabelece que nas
licitações de serviços CONTÍNUOS, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano,
o critério de reajustamento será por:
I - reajustamento
em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de
obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos
ou setoriais;
II - repactuação,
quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de
mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
O § 3º do artigo
92 da NL também prevê que,
§ 3º Independentemente do prazo de
duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de
reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e
poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade
com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
Assim, não
só o contrato, mas também o EDITAL precisa conter a cláusula de reajuste que
será concedido após 12 meses da data do orçamento da Administração. Por óbvio,
não é necessário que meus orçamentos/cotações sejam feitos na mesma data. A
data do orçamento a que se refere a lei é a data em que o servidor organizou as
cotações e definiu o preço máximo aceitável para aquela licitação. A minuta do
contrato, para facilitar, deve definir expressamente essa data.
Existe a preclusão
do direito ao reajuste?
O TCU entende que sim. Se o
contratado assina a prorrogação do contrato e não pede o reajuste, o TCU
entende que ocorreu a preclusão lógica. (Acórdão-TCU 1.827/2008 – Plenário).
REPACTUAÇÃO
Art.
6º, inc. LIX - repactuação: forma de manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por
meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no
edital com data vinculada à apresentação
das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à
convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja
vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.
Para se
promover a repactuação deve-se observar o interregno mínimo de um ano na
prestação dos serviços (§ 8º do art. 25).
O prazo de
um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa
ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que,
considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta.
O prazo
para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1
(um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 da
Nova Lei.
O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO pode
ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde
que verificadas as circunstâncias elencadas na alínea ‘d’ do inc. II do art.
124, da Lei nº 14.133/19.
Reequilíbrio Econômico-Financeiro é o
conjunto dos mecanismos jurídicos postos à disposição das partes para
restabelecer o equilíbrio original entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração.
Esse reequilíbrio compreende o estudo da
teoria da imprevisão (recomposição contratual), que está relacionada à
ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de efeitos
incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.
A REPACTUAÇÃO somente é possível após o
interregno de 1 (um) ano. Assim, o instituto da REPACTUAÇÃO não se confunde com
o REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO do contrato. O REEQUILÍBRIO está
relacionado à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de
efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.
A REPACTUAÇÃO não advém de fato
imprevisível, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe. Tampouco
pode se enquadrar em fato previsível, mas de consequências incalculáveis, já
que o comportamento e os efeitos da inflação podem ser antevistos, muito embora
no caso da repactuação não se tenha a mensuração exata de seus valores.
No caso da primeira repactuação do
contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer
a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a
que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento
a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que
estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.
No caso das repactuações subsequentes à
primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última
repactuação.
Quanto aos efeitos financeiros da
repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que estes
devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração
salarial da categoria profissional; e quanto ao termo final para o contratado
requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a
data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de
forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
Ocorre preclusão lógica do direito à
repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria
profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual
sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os
preços até então acordados. (Sumário do Acórdão 1.601/2014-Plenário)
A diferença entre repactuação e reajuste é
que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples
aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os
custos setoriais. Na repactuação, embora haja periodicidade anual, não há
automatismo, pois é necessária a demonstração da variação dos custos do
serviço.
No período de 16 a 17 de agosto de 2022, o
Conselho da Justiça Federal, no 1º Simpósio de Licitações e Contratos da
Justiça Federal, aprovou vários Enunciados. O Enunciado 6 prescreve que,
“Embora
não haja preclusão lógica do direito ao reajuste em sentido estrito, compete à contratada
a apresentação do pedido, não cabendo, portanto, ao contratante processar, de
ofício, o reajuste”.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO
No
regime de contratação integrada, é irregular a alteração de valores contratuais
em decorrência de acréscimos de quantidades por imprecisão nos projetos, pois,
nesse regime de contratação, acréscimos de tal natureza configuram risco
alocado ao contratado (arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei 14.133/2021; arts.
43 e 81 da Lei 13.303/2016).
No relatório da fiscalização realizada com o objetivo de
analisar a conformidade do edital da licitação RCE 2/2023, a cargo da Companhia
Docas do Rio de Janeiro, atualmente denominada Autoridade Portuária do Rio de
Janeiro (PortosRio), tendo como objeto a execução de “obra de dragagem por
resultado, para adequar a infraestrutura aquaviária de acesso ao Complexo
Portuário do Rio de Janeiro/RJ, compreendendo ainda a elaboração dos projetos
básico e executivo de dragagem, sinalização e balizamento”, a equipe do TCU
apontou dois achados de auditoria, sendo um deles a “adequação do regime de
execução contratual adotado, que foi a contratação integrada, previsto na Lei
13.303/2016”. Os auditores do Tribunal questionaram a ausência, no caso
concreto, tanto de justificativas consistentes sobre a vantajosidade da
utilização desse regime, quanto dos critérios exigidos em lei para sua adoção,
a exemplo da existência de diferentes metodologias ou de tecnologias de domínio
restrito no mercado para a execução dos serviços. Ademais, a minuta contratual
teria aberto “brecha para permitir acréscimos ou supressões de quantitativos
de serviços, que é uma medida autorizada apenas para outros regimes de execução”,
isso por meio do parágrafo primeiro da sua cláusula primeira, vazado nos
seguintes termos: “A contratada poderá aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos e supressões que a PortosRio realizar, em até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, em
conformidade com o estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016”.
Instada a justificar a opção pelo regime de contratação integrada e a presença
de regras contratuais não previstas em lei para esse regime, a estatal explicou
que haveria número pequeno de empresas de dragagem marítima no cenário mundial,
em torno de dez, onde cada uma possuiria o seu parque de equipamentos próprios,
conhecimentos metodológicos específicos e dotados de tecnologias únicas, o que,
a seu ver, justificaria a afirmação de se estar, sim, diante de um serviço com
tecnologia de domínio restrito do mercado, atendendo à condição legal para a
adoção da contratação integrada. Outrossim, sustentou que esse regime
permitiria ganhos financeiros, de eficácia e de eficiência na contratação da
obra, englobando a elaboração dos projetos básico, executivo e de sinalização
náutica, de modo que seria possível “utilizar todo o conhecimento do
contratado, suas tecnologias disponíveis e seu parque de equipamentos”.
Argumentou ainda a estatal que esse regime de execução já teria sido objeto de
exame pelo TCU em obras de dragagem pretéritas, a exemplo do Acórdão 306/2017-Plenário, indicando haver “histórico de sucesso”
nesse tipo de contratação. Em relação à possibilidade de acréscimos e
supressões, reconheceu não existir previsão legal para que os contratos
firmados no âmbito da contratação integrada contenham cláusula estabelecendo a
possibilidade de acréscimos e supressões de até 25% do valor atualizado, sendo
essa cláusula “obrigatória apenas para os contratos celebrados nos regimes
previstos nos incisos I a V do art. 43, não incluindo a contratação integrada”;
logo, “poderiam exercer sua discricionaridade e incluir também a referida
cláusula para esse regime”. A unidade técnica analisou as respostas e
concluiu que estaria justificada a escolha pela contratação integrada,
especialmente porque a elaboração dos projetos e a execução dos serviços de
dragagem por um único responsável “diminui a possibilidade de interferências
indesejáveis, questionamentos administrativos e judiciais”, além de
possíveis atrasos no início e na conclusão dos serviços. No entanto, reputou
irregular cláusula contratual prevendo a possibilidade de acréscimos e
supressões contratuais nesse regime de execução. Em seu voto, anuindo ao
entendimento da unidade instrutiva, o relator rememorou, preliminarmente, que a
instituição do regime de contratação integrada permite à Administração licitar,
como objeto único, tanto a elaboração dos projetos básico e executivo quanto a
execução das obras e dos serviços de engenharia, além de todas as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Essa
abordagem teria representado significativa inovação em comparação aos regimes
de execução tradicionalmente utilizados. Nesse novo regime, continuou o
relator, o construtor passou a assumir responsabilidade maior pelo
empreendimento, desde a elaboração do projeto até a execução da obra, e essa
transferência de encargos impactou também a modelagem contratual, tendo as
hipóteses de modificação do valor dos contratos ficado mais restritas. Para
ele, essa concepção “guarda uma lógica inerente”, pois “se, por um
lado, o contratado possui a liberdade de otimizar as soluções técnicas e
econômicas dos projetos, por outro, ele se torna integralmente responsável por
eventuais imprecisões que possam surgir nos seus próprios levantamentos”.
Assim, ao permitir que o particular desenvolva os projetos, quantifique os
serviços e defina a metodologia de execução, a Administração “deve,
consequentemente, transferir a ele todos os riscos subjacentes a essa autonomia”.
Naturalmente, “isso inclui os riscos decorrentes de erros ou imprecisões nos
quantitativos ou de superveniência de serviços não previstos inicialmente”.
Por conseguinte, pontuou o relator, as modificações contratuais no regime de contratação
integrada “assumem um caráter mais restritivo, não sendo aplicável no caso
de acréscimos ou diminuições dos serviços planejados para a realização da obra”.
Na sequência, o relator invocou a legislação que respaldaria a sua assertiva,
mencionando, em primeiro lugar, a Lei 12.462/2011 (RDC), expressa em vedar
termos aditivos nas contratações integradas, exceto nas hipóteses de caso
fortuito, força maior ou alteração do projeto a pedido da Administração. A
seguir, reportou-se à Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), aplicável à
contratação em tela, que “também restringe a ocorrência de termos aditivos
nas contratações integradas. Segundo o art. 81, é possível modificações do
valor contratual nos casos de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto.
No entanto, essa possibilidade é limitada aos regimes de execução previstos nos
incisos I a V do art. 43, excluindo as contratações integradas.
Neste caso, os acréscimos e supressões podem ocorrer apenas nas hipóteses em
que o risco é alocado ao contratante, no limite de 25% do valor contratual.”
(grifos do relator). Por fim, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos) “reserva a possibilidade de aditivos nas
contratações integradas a situações de força maior, caso fortuito, por
necessidade do contratante ou em decorrência de evento superveniente alocado na
matriz de riscos como de responsabilidade da Administração”. Seria então
possível depreender que a legislação pertinente “é restritiva quanto a
alterações contratuais em decorrência de acréscimos ou diminuições do seu
objeto, ao contrário do que estabelece o edital RCE 2/2023”. Nesse mesmo
sentido, o relator destacou a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 831/2023-Plenário, do qual transcreveu o seguinte trecho do
voto condutor daquela decisão: “O art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011,
estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos
aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por
necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde
que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado. (...) Pondero
que um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto
executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão definições,
ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados
pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a
contratação integrada. A este cabe estabelecer algumas soluções, metodologias
executivas e dimensionamentos dos componentes da estrutura e das instalações da
edificação. Assim, é bastante provável (e até desejável) que todo anteprojeto
seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na
essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização
de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação
integrada. A própria Lei Instituidora do RDC prevê a possibilidade de
apresentação de projetos com metodologia diferenciada de execução pelo
contratado. Ressalto, ainda, que uma das hipóteses presentes de aditamento
contratual na contratação integrada é a alteração do projeto solicitada pela
Administração, entendida como uma modificação superveniente à aprovação dos
projetos básico e/ou executivo submetidos à Administração. Porém, não existe
permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros
ou omissões no anteprojeto, como o que fora verificado nessa ocorrência. A
contratação integrada é fruto da intenção do legislador do RDC em conferir uma
maior assunção de risco para o particular, de maneira que nas situações em que
não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida
contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos
resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer
anteprojeto. Essa seria uma das principais características desse regime de
execução contratual, ou seja, a transferência da responsabilidade pela
elaboração do projeto básico ao contratado para execução das obras. O
anteprojeto serviria precipuamente apenas como parâmetro referencial para a
estimativa de custos e posterior avaliação das propostas ofertadas no certame.
No mesmo sentido, observo que a nova Lei de Licitações e Contratos dispôs, em
seu art. 46, § 3º, que o risco inerente ao desenvolvimento dos projetos básicos
no regime de contratação integrada é inteiramente alocado ao particular, não
cabendo a assinatura de aditivos por conta de eventuais imprecisões ou omissões
do anteprojeto: ‘§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto
básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e
cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração,
que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e
conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do
contratado pelos riscos associados ao projeto básico.’ Da mesma forma, a Lei
13.303/2016 (Lei das Estatais) [...] prevê a alocação de
riscos do desenvolvimento dos projetos aos particulares, in verbis:
‘Art. 42...§ 3º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos
decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da
solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua
responsabilidade na matriz de riscos.’”. E arrematou: “Portanto, a
legislação é cristalina ao delimitar que, nas contratações integradas, cabe ao
construtor o risco de eventuais supressões ou acréscimos de serviços, não sendo
permitida a celebração de termos aditivos em situações dessa natureza.” Ao
concordar então com os argumentos aduzidos pela unidade técnica, o relator
considerou irregular a cláusula contratual apreciada, a qual “amplia as
hipóteses de termo aditivo, além daquelas autorizadas pela legislação”. Por
certo, frisou ele, tal constatação resultaria em determinação do TCU no sentido
da anulação da referida cláusula, todavia, tendo em vista “a conclusão do
procedimento licitatório e a assinatura do Contrato 40/2023”, o
encaminhamento do processo estaria a merecer outro desfecho. Nesse cenário, o
estágio inicial do contrato “torna menos provável, por ora, a assinatura de
termos aditivos com base na referida cláusula irregular”, motivo pelo qual
o relator considerou suficiente a expedição de ciência à entidade,
encaminhamento que, enfatizou ele, “não traz prejuízos a futuras ações de
controle por parte deste Tribunal, caso sejam identificados processos aditivos
em trâmite na PortosRio com base na mencionada cláusula irregular, incluindo a
possibilidade de responsabilização dos gestores envolvidos”. Ao final, o
relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar a PortosRio de que “a
alteração de valores contratuais em decorrência de acréscimos de quantidades
por imprecisão nos projetos é incompatível com o regime de contratação
integrada, pois afronta o disposto nos arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei
14.133/2021, c/c arts. 43 e 81 da Lei 13.303/2016, e a jurisprudência desta
Corte, a exemplo do Acórdão 831/2023-TCU-Plenário”.
Acórdão 1873/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do
Rêgo.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx
A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio
seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando
se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis
(consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da
vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial
típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade
excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação
econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da
Lei 8.666/1993.
Ao apreciar tomada de contas especial
originária de representação que apontara possível irregularidade perpetrada
pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) no pagamento de
indenização relativa à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de
contrato de “migração e aquisição de novas licenças de produtos da Oracle
versão 11 ou superior, com serviço de suporte e atualização” – recomposição
fundamentada na variação cambial imprevisível ocorrida após a assinatura da
avença – , a Primeira Câmara do TCU, por meio do Acórdão 4125/2019, julgou irregulares as contas dos responsáveis, com
imputação de débito solidário de R$ 1.209.686,34 e aplicação da multa prevista
no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor individual de R$ 133.000,00.
Inconformados, os responsáveis interpuseram recursos de reconsideração. No
exame das peças recursais, o relator salientou em seu voto, preliminarmente,
que a razão de decidir da deliberação condenatória fora a não comprovação da
imprevisibilidade da variação cambial e do respectivo prejuízo assumido pela
empresa. Tratara-se, segundo ele, de flutuação ordinária, com riscos que
deveriam ser arcados pela própria contratada, incapazes de demandar o
reequilíbrio contratual. Concordou então com a instrução da unidade técnica no
sentido de que a empresa “não juntou qualquer documento relativo
aos seus custos perante a Oracle ou outro que pudesse indicar o seu prejuízo”.
Além disso, “os expedientes emitidos pelo setor jurídico da
Codesp se basearam apenas na declaração da empresa, deixando de
requerer evidências quanto ao efetivo dano e de analisar a imprevisibilidade da
variação cambial.” (grifos do relator). Para o relator, a natureza
ordinária da variação cambial estaria demonstrada em face da tendência
verificada nas semanas anteriores à assinatura do contrato e ao pagamento dos
serviços. Nesse aspecto, reportou-se novamente à instrução técnica, na qual
restara assente que “a análise dos valores do dólar constantes na tabela
elaborada pela auditoria interna da Codesp, relativa à variação do câmbio do
dólar entre 1º/7/2014 e 27/2/2015, fornecida pelo Banco Central do Brasil (peça
2, p. 39-44, do TC 030.063/2017-5), evidencia que, nos três meses que
antecederam a apresentação da proposta da empresa na fase de cotação
de preços, em 7/10/2014, já era visível a flutuação do câmbio,
materializada em variação de cerca de 9% positivos no período. Da data
da proposta até a sessão do pregão, realizada em 5/12/2014, a cotação
subiu mais 7%, confirmando a desvalorização do real em relação ao dólar. Entre
a data de abertura da proposta (5/12/2014) e a data do primeiro pagamento
(14/1/2015), o câmbio variou 1,29%, e até a data do segundo
pagamento, em 24/2/2015, 10,67%.” (grifos do relator). Não
obstante isso, o relator divergiu pontualmente da unidade instrutiva quanto ao
entendimento de que riscos cambiais consumam eventos ordinários – ainda que
existisse tendência de alta do dólar à época da assinatura do contrato –
impassíveis de consumar o desequilíbrio da avença. A seu ver, não havendo
direcionamento contratual explícito – em matriz de riscos ou instrumento do
gênero –, variações cambiais com o potencial de ensejar onerosidade excessiva a
qualquer das partes podem redundar na necessidade de termo aditivo para a
recomposição do equilíbrio contratual. Na sua ótica, ainda que possa existir
certa previsibilidade na flutuação do câmbio, e mesmo que possa existir um viés
de alta ou de baixa da moeda estrangeira, “existirá sempre uma imponderação
na sua cotação. Esse é, senão, o caso clássico de fato previsível, mas de
consequências incalculáveis”. Em “especulação argumentativa”,
assinalou que “poderia acontecer, em plena execução do contrato, de ocorrer
evento absolutamente improvável que dobrasse o valor da moeda. Em se tratando
de insumo importado, não seria difícil auscultar a absoluta incapacidade da
contratada em assumir sozinha tal encargo, podendo mesmo intuir o impedimento
da execução da pactuação. As cláusulas rebus sic stantibus, pois,
visam justamente proteger a finalidade do contrato em face dessas
circunstâncias, alheias às condições (herméticas) sob as quais as partes
manifestaram a sua vontade”. Na sequência, a corroborar sua linha de
argumentação, transcreveu os seguintes excertos do voto condutor do Acórdão 1431/2017-Plenário: “A variação da taxa cambial, para
mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente,
fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma
recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve
culminar consequências incalculáveis (consequências cuja
previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação
contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial
típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade
excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação
econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea ‘d’,
da Lei 8.666/1993. [...] Nos contratos firmados em real que tenham por objeto
principal a prestação de serviços no exterior, a variação cambial inesperada,
súbita e significativa pode ser suficiente para fundamentar a concessão de
reequilíbrio econômico-financeiro, mas apenas em relação aos insumos humanos e
materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços, desde que possa
retardar ou impedir a execução do contrato.” (grifos do relator). Nesse
mesmo contexto, trouxe à colação o seguinte trecho do voto que embasou o Acórdão 1085/2015-Plenário: “A mera variação de preços ou
flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das
hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993,
associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram
a execução contratual excessivamente onerosa para uma das
partes.” (grifos do relator). Retomando o caso concreto, avaliou que os
argumentos recursais falharam “não em demonstrar que o câmbio pode redundar
– em tese – o reequilíbrio contratual, mas em comprovar a excessividade do
impacto no contrato, de forma a impedir, ou onerar excessivamente e
desproporcionalmente a contratada”. E tal comprovação “perpassaria pela
apresentação fática e objetiva do valor de importação – com documentos fiscais
respectivos – do objeto contratual, o que remanesce como não apresentado”,
isso porque, conforme os autos, acerca dos valores pagos à contratada, “constam
duas notas fiscais emitidas: a primeira em 23/12/2014, no valor de R$
2.995.411,79; e a segunda em 14/1/2015, de R$ 1.872.588,21. A data da proposta
empreendida pela empresa [contratada] é de 5/12/2014. Segundo
cotações oficiais do dólar, tidas a partir de boletim do Banco Central, nas
respectivas datas, é R$ 2,59 na data da proposta; R$ 2,68 no primeiro
pagamento; e R$ 2,62 em 14/1/2015”. Dito de outro modo, prosseguiu o
relator, “18 dias depois da proposta, pagou-se 61,5% do total do contrato,
com câmbio 3,47% mais caro; e 40 dias depois, outra parcela de 38,5% com o
valor da moeda R$ 1,16% mais oneroso. Na média, o contrato foi executado com o
câmbio 2,58% mais caro que a cotação da data da proposta, em 28 dias médios de
execução contratual”. E arrematou: “Creio que em
tal espaço de tempo (quase um mês), os pouco mais de 2,5% de onerosidade
contratual não possam ser classificados como ‘excessivos’, a ponto de impedir,
em extrema gravidade, o adimplemento do contrato nos moldes pactuados.
Trata-se, sim, de variação ordinária, apta a ser absorvida pela empresa em
riscos (módicos) típicos de negócio. Em verdade, se o câmbio oscilasse em menos
2,5%, tal bônus, com justeza, seria da empresa”. Como ideia de onerosidade
excessiva, o relator apresentou excerto do Acórdão 1905/2020-Plenário, que estabelecera como baliza para a
ocorrência de desequilíbrio o lucro líquido presumido da contratada, e
mencionou, como exemplo comparativo, a Resolução-DNIT 13/2021 – normativo interno
do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que versa sobre
reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos –, a qual considera que “não
há onerosidade excessiva quando o impacto da onerosidade à contratada for
inferior a 5,11% (percentual tido com ‘lucro operacional referencial’)”. Nesse
cenário, “os 2,5% médios de impacto, em 30 dias, estão longe de representar
um valor extremo; ou anormal; ou impeditivo; ou excessivo, colocando em xeque
um valor mínimo de contraprestação remuneratória pela intermediação do produto
importado”, sem contar, também, a “completa ausência de demonstrativos
do real custo praticado e dispendido pela empresa, sem o pressuposto de nexo
causal entre o evento causador de desequilíbrio e o efeito material em seus encargos”.
Complementou, ainda, que caso se considerasse que, pouco mais de um mês depois,
se pudesse seguir, ipsis litteris, o valor do câmbio como
referência de pagamentos, tal prática ensejaria um reajuste ilegal de contrato,
com periodicidade inferior à anual, prática vedada pelo § 1º do art. 2º da Lei
10.192/2001. Assim sendo, o relator concluiu que a modificação do contrato
autorizada pela Codesp, a título indenizatório, “representou um reajuste,
travestido de revisão”, uma vez que “a monta da variação do valor da
moeda – ainda mais desamparada de documentos que materializassem, exatamente, o
que a contratada de fato dispendeu em encargos – não é capaz, no caso concreto,
de materializar os requisitos da teoria da imprevisão para respaldar o
pagamento ora discutido à empresa [contratada], especificamente
quanto a onerosidade excessiva e o nexo causal do fato extraordinário na
prestação contratual”. Ao final, o relator propôs, e o colegiado decidiu,
negar provimento aos recursos interpostos.
Acórdão 8032/2023 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator
Ministro Benjamin Zymler.
FONTE: INFORMATIVO LICITAÇÕES E ECONTRATOS Nº 464 - TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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