Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 20/2019, conduzido pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal (PRF) e tendo por objeto o fornecimento de equipamentos de proteção individual – EPI (coldres táticos) para os policiais de todas as unidades da PRF, dividido em dois itens: coldres táticos cáqui e preto. Entre as irregularidades suscitadas, a representante informou que, a despeito de sua proposta haver sido classificada provisoriamente em primeiro lugar, acabou sendo ao final desclassificada após análise dos laudos laboratoriais de seu produto na cor preta, o qual não teria atingido o tom de preto exigido nas normas NTPRF109 e 109.1, conforme previsto no edital: “A licitante deverá apresentar os laudos dos ensaios laboratoriais (químicos, físicos e colorimétricos) que comprovem as propriedades dos materiais e insumos empregados, conforme definido na Norma Técnica da Polícia Rodoviária Federal – NTPRF correspondente ao item relacionado na proposta.”. Chamada aos autos, a PRF argumentou que “a normatização da identidade visual da PRF ocorreu com a criação do Manual de Identidade Visual - MIV. O MIV tem por objetivo disciplinar os elementos de comunicação visual que identificam a instituição, estabelecendo seu padrão de utilização, a fim de preservar a coerência dos signos institucionais e fortalecer a imagem da PRF; (...) tendo em vista que não existe uma metodologia padrão para identificação de diferença de tonalidade a olho nu e considerando ser fundamental a manutenção da padronização e evitarmos subjetivismos na análise, foi adotado o espaço de cor CIELAB, que é atualmente o mais popular dos espaços de cores uniformes usados para avaliar as cores; (...) a cor precisa ser expressa de forma objetiva por meio de números para garantir que o produto final esteja de acordo com suas especificações.”. Em sua instrução, a unidade técnica deixou assente que “não se questiona o fato de o órgão ter estabelecido no edital, com base na NTPRF 109.1, parâmetros objetivos para a escolha do modelo que atenda sua necessidade, tampouco a padronização necessária para os itens que compõem os uniformes dos policiais rodoviários federais”, mas o que “merece censura, pois não parece razoável, é desclassificar uma proposta cujo valor será de no mínimo R$ 8.000.000,00 a menos do que a que poderá vir a ser habilitada, com fundamento em uma diferença de coloração que, aparentemente, sequer pode ser identificada pelo olho humano”. Além disso, pesquisa realizada em outros editais para aquisição de coldres táticos por outros órgãos de segurança para a aquisição de bens semelhantes demonstrou que “as especificações de cor se cingem, usualmente, a identificar a cor predominante, sem adentrar em especificações rigorosas e desnecessárias como se viu no presente caso”, indicando assim que a precisão na estipulação da cor não é o principal aspecto a ser perquirido na aquisição. Em seu voto, o relator assinalou que especificações com potencial para restringir o caráter competitivo do certame devem ser objeto de adequada fundamentação baseada em estudos técnicos que indiquem a obrigatoriedade de inclusão de tais regras para atender às necessidades específicas do órgão ou entidade. A despeito de reconhecer a importância de padronização da identidade visual da corporação, ponderou, acompanhando a unidade técnica, que “as exigências de cor, da forma proposta pela PRF, se mostram excessivas e capazes de restringir a competitividade no certame, principalmente quando há no mercado bens similares, de cor praticamente idêntica, que atenderiam às demais especificações de segurança estipuladas pela Administração”. Para ele, não foi trazido os autos “qualquer estudo que justifique a imperatividade de especificar cores com a precisão registrada da NTPRF 109.1, referência técnica para o pregão eletrônico sob análise”. E arrematou: “não foram apresentadas justificativas para que nuances de cor permitam a rejeição de produtos que atendam todas as demais especificações previstas na referida norma técnica, mormente quando praticados valores significativamente inferiores aos demais fornecedores”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar ao órgão o “retorno de fase no pregão 20/2019, para retomada do julgamento da proposta da empresa representante, mediante a solicitação de apresentação de amostras dos produtos ofertados para inspeção visual, em consonância com o critério da economicidade definido no art. 70 da Constituição Federal, com o objetivo da seleção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei 8.666/1993 c/c art. 9º da Lei 10.520/2002), os princípios da razoabilidade e proporcionalidade (art. 2º do Decreto 10.024/2019) e com a vedação de especificações excessivas (art. 3º, II, da Lei 10.520/2002)”. O Pleno também decidiu cientificar o órgão das seguintes impropriedades: I) “ausência de levantamento de mercado nos estudos preliminares, com indicação dos fabricantes e modelos que atenderiam às especificações técnicas contidas no edital do PE 20/2019 e na NTPRF 109.1, de forma a afastar requisitos potencialmente restritivos e possível direcionamento do certame para determinado produto/fabricante, contrariando o anexo III, item 3.3, alínea ´f´ da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017”; e II) “inexistência de demonstração de pertinência entre a o nível de especificação da tonalidade da cor preta, na forma como procedido, e a finalidade de garantir a harmonia da imagem visual do conjunto das peças que compõem os uniformes e equipamentos de proteção individual dos policiais da instituição”.

Acórdão 1973/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades em contrato celebrado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) objetivando a “implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala de videoconferência e reunião”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a entrega de equipamentos diferentes dos que constaram na proposta vencedora do processo licitatório e de qualidade inferior. Na instrução da unidade técnica, restou comprovado que a comissão de recebimento do objeto contratado, após concluir que “sete itens da solução implementada possuíam características técnicas inferiores às especificações presentes no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 81/2015”, estabeleceu “negociação para celebrar termo aditivo com aceitação dos equipamentos entregues, mediante a concessão de desconto pela empresa, no montante de R$122.157,06, pela compensação quanto aos equipamentos alterados, que não atendiam às especificações do edital”. De acordo com a unidade instrutiva, a ocorrência representou violação ao princípio da isonomia, pois “as diferenças técnicas entre o que foi exigido e o que foi efetivamente implementado poderiam, em tese, influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção dos potenciais licitantes em acudir à contratação”, além de grave afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993. A unidade técnica propôs então aplicação de multa aos responsáveis, apresentando como atenuante, a ser considerado na fixação da sanção, o fato de que não foram demonstrados prejuízos financeiros adicionais, dadas as peculiaridades da contratação, a negociação havida e a impossibilidade, no estágio em que o procedimento se encontrava, de refazimento do certame, para que, dadas as novas especificações que foram aceitas para o objeto pactuado, alheias às condições originais do edital, outros fornecedores pudessem participar da licitação, com oferta de novos preços. Em seu voto, ao concordar com o entendimento esposado pela unidade técnica, o relator enfatizou que, de fato, “restaram devidamente demonstrados nos autos a responsabilidade dos membros da Comissão de Recebimento Provisório e Definitivo referente ao Contrato STJ 50/2015 e que o aceite do projeto executivo apresentado pela empresa [contratada] violou o princípio da vinculação ao instrumento convocatório”. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar procedente a representação e aplicar multa aos responsáveis.

Acórdão 1033/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

A aceitação de proposta de produtos com qualidade e/ou especificação inferiores às exigidas no edital, inclusive no que respeita aos requisitos de sustentabilidade ambiental, poderá ensejar a anulação dos respectivos atos praticados no certame.

Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Coordenação-Geral de Material e Patrimônio da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde, destinado a registro de preços para aquisição de material de escritório, apontara a aceitação de produtos com qualidade/especificação inferior à exigida no edital. Segundo a representante, a irregularidade teria ocorrido na aceitação de proposta (i) de caneta esferográfica que não preenchia os critérios editalícios de sustentabilidade ambiental e (ii) de pincel atômico e pincel para quadro magnético com especificação de ponta diferente da prevista no instrumento convocatório. Em sede de oitiva, o órgão admitiu a ocorrência das falhas e suspendeu a execução do certame até a manifestação do Tribunal. Analisando o caso, o relator constatou que, de fato, fora aceita proposta de canetas esferográficas com especificação distinta da discriminada no edital: “tipo ecológica, corpo plástico composto de polipropileno e material reciclado”.  Ademais, destacou o relator, nos termos do edital “cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos de sustentabilidade ambiental, o que não ocorreu”. Quanto ao fornecimento de pincéis, restou demonstrado que a proposta aceita indicava produtos com ponta redonda e não sextavada, conforme previsão editalícia. Neste caso, haja vista que a matéria fora objeto de questionamento por outros licitantes, “caberia realização de diligência antes de se aceitar a oferta da proponente, o que também não ocorreu”.  Caracterizadas as irregularidades, o Colegiado, acatando proposta da relatoria, considerou procedente a representação e fixou prazo para que a Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde adotasse as providências destinadas ao saneamento da licitação, retornando o procedimento à fase de aceitação de propostas, ou, caso administrativamente conveniente, promovesse a anulação do certame em relação aos itens inquinados. Acórdão 8482/2013-Primeira Câmara, TC 028.865/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 26.11.2013.

Alteração do objeto licitado

1. As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual.

Em autos de Representação acerca de possíveis irregularidades em concorrência pública realizada pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso (Seinfra/MT), e no contrato dela decorrente, no valor original de R$ 32.008.472,79, para a elaboração de estudos ambientais e a posterior prestação de serviços de supervisão e gerenciamento ambiental da implantação e pavimentação da Rodovia BR-174/MT, fora identificado o acolhimento de solicitação de termo aditivo no valor de R$ 5.204.950,02 e de prorrogação de prazo de execução em noventa dias, sem qualquer exame relativo aos valores propostos pela empresa contratada para os novos serviços. Em juízo de mérito, o relator anotou que “em princípio, o aditamento contratual poderia ser admitido, pois se trata de nítida alteração qualitativa, que objetivamente encontra amparo no art. 65, inciso I, alínea a, e §3º da Lei 8.666/1993”. No entanto, “as alterações do objeto licitado deveriam ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deveria restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Nesse sentido, cito os Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009, 2.053/2015 e 2.714/2015. Por óbvio, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve invariavelmente realizar crivo dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive realizando pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual, procedimento este não realizado pelo órgão contratante”. Considerando que o órgão manifestante informou que ainda não realizara o referido aditamento, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, considerou parcialmente procedente a Representação e deu ciência à Seinfra/MT, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, de que é irregular acolhimento de pleito para celebração de termo aditivo “com ausência de análise  aprofundada referente ao orçamento apresentado pela contratada, cujo exame deveria ser embasado em robusta justificativa técnica que realizasse o crivo dos quantitativos de mão de obra, equipamentos e demais insumos necessárias aos serviços, bem como dos valores unitários dos serviços e insumos aditados”, com a realização, inclusive, de pesquisas de mercado para justificar a economicidade do aditamento contratual.

Acórdão 3053/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Pregão eletrônico para fornecimento de equipamentos: 2 - Entrega de equipamento de marca diferente da indicada na proposta vencedora

Possível irregularidade apontada na representação foi a “autorização para recebimento pela Unirio de notebook da fabricante Semp Toshiba, marca distinta da oferecida na proposta da empresa vencedora do Pregão Eletrônico Registro de Preços n.º 37/2008, que era da fabricante Sony, à míngua de análise técnica que assegure o atendimento das especificações do edital e que a performance do novo equipamento da marca Semp Toshiba seja idêntica ou melhor ao da marca Sony”. Chamado em audiência, o Pró-Reitor de Administração da Unirio alegou que teve de aceitar a troca dos equipamentos proposta pela contratada, já em 2009, “sob pena de perder os empenhos ao orçamento de 2008 e, consequentemente, os recursos”. A unidade técnica refutou tais argumentos, considerando que limitações de ordem meramente administrativa, como a iminência de perda de recursos orçamentários, não autorizam o desrespeito às normas sobre licitações e contratos. Como agravante, o relator constatou também que a aceitação para a alteração fundamentou-se em simples e-mail da contratada informando as especificações técnicas do produto, sem qualquer “comprovação robusta da equivalência operacional do modelo eleito com aquele informado pela contratada ainda na fase de licitação. E, é de dizer também, de equivalência de preço”. Para ele, o procedimento constituiu violação dos arts. 54, § 1º, e 66, ambos da Lei n.^o 8.666/93, que vinculam o contrato e sua execução aos termos da licitação e da proposta vencedora, cabendo-lhe, portanto, aplicação de multa. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 558/2010-Plenário, TC-008.404/2009-1, rel. Min. Augusto Nardes, 24.03.2010.