COMENTÁRIO 41 (Artigo 41 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 41. No caso
de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá
excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que
formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a
compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por
mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do
contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser
mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado
modelo aptos a servir apenas como referência;
II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no
procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das
propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de
registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a
necessidade de sua apresentação;
III - vedar a contratação de marca ou produto, quando,
mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e
utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos
indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade
emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de
licitante revendedor ou distribuidor.
Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II
do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente
vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances.
Comentários:
Chamamos a atenção para a palavra “EXCEPCIONAMENTE”
cunhada no caput do artigo e a palavra “INDICAR” escrita no inciso I.
Excepcionalmente, quando se tratar de fornecimento de
BENS, a administração poderá indicar MARCA e isso deverá ser
extensamente JUSTIFICADO no documento ETP – Estudos Técnicos Preliminares.
Repito, a administração poderá indicar MARCA. Notemos que o verbo
empregado é INDICAR e não EXIGIR.
A lei fala
claramente que a indicação de marca pode ocorrer quando houver o ENVOLVIMENTO de
fornecimento de BENS, ou seja, quando se pretende a compra de bens OU quando
ocorrer determinada prestação de serviço que ENVOLVA o fornecimento de bens.
Embora o objeto de uma
licitação seja serviços comuns de engenharia, é possível que a Administração
indique marcas ou modelos de eventuais bens necessários à execução do objeto da
contratação;
Similaridade - Quando necessária a indicação de
marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve
esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor
qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições
pela Administração.
Permite-se menção a marca de referência no edital, como
forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em
que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”,
“ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a
empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade
compatíveis com a marca de referência mencionada.” Nessa hipótese, aplica-se o
art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021.
Deve a Administração, ainda, observar o princípio da padronização
considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de
desempenho, nos termos do art. 43 da Lei nº 14.133, de 2021, e do art. 9º,
inciso I, alínea b, da IN Seges/ME
nº 81, de 2022. Também deverá ser observada a
Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, que institui o catálogo eletrônico de
padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional.
(Texto integrante das minutas de editais da AGU).
Notemos ainda que somente em quatro
situações PODE a Administração indicar marca e isso não quer dizer que o
licitante tenha que apresentar proposta com a marca indicada pela
Administração. A licitante poderá oferecer outra marca, desde que apresente,
obrigatoriamente, prova de similaridade conforme o prescrito no art. 42 da Lei
14.133/21.
Eis as quatro situações em que PODE
a Administração indicar marca:
1 – Para manter a padronização;
Os órgãos podem elaborar processos
de padronização em que selecionam objetos de acordo com características
estéticas, técnicas ou de desempenho.
Imaginemos uma repartição pública em
que a sala de recepção dos usuários contenha móveis (por exemplo, cadeiras) de
diferentes estados de conservação, diferentes cores, tamanhos e formatos num
ambiente de completa poluição visual e falta de padronização. Isso é algo que
afronta o princípio da padronização.
Um ambiente adequado ao atendimento
ao público externo e interno de uma repartição pública precisa ser agradável,
acolhedor e estar em completa harmonia. Para isso, o administrador público pode
e deve lançar mão dos processos de padronização. Assim, quando for licitar os
móveis, pode exigir que os objetos a serem adquiridos tenham design, cor, marca
e demais especificações (qualidade, ergonomia,
rendimento, compatibilidade, durabilidade, segurança, etc) necessárias à
manutenção da padronização.
A Padronização não é uma novidade, a
legislação anterior já previa isso (Artigo 15 da Lei 8.666/93).
É possível se criar processo de
padronização para futura aquisição (novos objetos), ou para dar continuidade a
aquisições semelhantes ou assemelhadas de produtos ou objetos já adquiridos e
em uso no órgão. É possível padronizar, por exemplo, a frota de veículos. Os
benefícios podem ser não apenas estéticos, mas com a manutenção e a reposição
de peças e acessórios para os veículos.
Assim, padronizam-se as especificações, as
características de determinado objeto, marca, etc, e, nas futuras licitações o
processo de padronização é mencionado e deve compor o edital como, por exemplo,
um Anexo do Edital.
Para a formalização de um processo
ESPECÍFICO de padronização necessita-se minimamente de:
a) Designação, através de uma simples portaria, de uma comissão de
agentes públicos para atuar no processo;
b) Ampla pesquisa de mercado. É necessário que a administração
pública informe ao mercado, através de publicação, que pretende padronizar
determinadas especificações, objeto ou serviço. Para isso, marcará reuniões com
fornecedores, quando for o caso, para se obter o maior número de informações
sobre o produto ou marcas oferecidas pelo mercado para que se possa, ao final
do processo, ter-se um produto de qualidade e apto a atender as necessidades da
Administração;
c) A administração pode contratar profissionais técnicos, consultores
especializados que possam fornecer subsídios aos membros da Comissão quanto as
características técnicas do objeto e/ou a necessidade de laudos, perícias,
exigências de documentos técnicos ou fiscais, etc.
d) Data de revisão: o processo de padronização não pode ser
eterno. É preciso que se definam uma data de revisão do procedimento;
e) Aprovação do processo de padronização pela autoridade máxima do
órgão;
f) publicação de um extrato do processo de padronização;
Vejamos o que diz o artigo 43 da Nova Lei: 14.133/21:
Art. 43. O processo de padronização deverá conter:
I - parecer técnico sobre o produto,
considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de
contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia;
II - despacho motivado da autoridade
superior, com a adoção do padrão;
III - síntese da justificativa e descrição
sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio eletrônico oficial.
§ 1º É permitida a padronização com base em
processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do
órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização
ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos
riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial.
§ 2º As contratações de soluções baseadas
em software de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que
defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução.
Para saber mais sobre padronização
clique em: http://licitebrasil.blogspot.com/search/label/PADRONIZA%C3%87%C3%83O
2 - Manter a
compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
Exemplo:
uso de software de programas em tecnologia da informação; manutenção de
Sistemas de bancos de dados em uso no órgão; aquisição de periféricos
compatíveis com hardwares existentes no órgão.
3 - Quando
determinada marca comercializada POR MAIS DE UM FORNECEDOR for a única capaz de
atender a necessidade da Administração; e
Ex:
aquisição de licença de software de edição de texto em uso no órgão: Microsoft
Word.
Trata-se
de uma só marca, mas que vários fornecedores a oferecem.
4 - Quando
determinada marca for citada no edital apenas como REFERÊNCIA de qualidade,
desempenho, etc.
Isso é
novidade, pois a legislação anterior proibia a preferência por determinada
marca. No entanto, a jurisprudência do TCU admitia em alguns casos.
Indicação
de marca é hipótese de restrição à competitividade. Sabendo disso, o
administrador público, ao se utilizar dessa faculdade, deve
ter em mente que se não tomar as devidas precauções pode causar prejuízos à
Administração. Obrigatoriamente, a escolha de determinada marca deve estar
muito bem explicada nos Estudos Técnicos Preliminares – ETP.
O artigo
também faz referência à apresentação EXCEPCIONAL de amostras. A solicitação deve
ser feita nos casos em que apenas as especificações do objeto, a apresentação
de folders, laudos, catálogos, atestados, etc não forem suficientes para dar
segurança à Administração de que determinado objeto atende às especificações do
edital. Neste caso, desde que justificado lá no ETP – Estudos Técnicos
Preliminares, é possível solicitar a apresentação de amostras, apenas do
primeiro colocado, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no
período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços e ainda nos
procedimentos de pré-qualificação.
Pré-qualificação é um procedimento
seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise
das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto.
É procedimento que tem por objetivo AUXILIAR a licitação. É possível exigir
amostra, quando se tratar da análise do objeto, nesse tipo de procedimento.
O art. 41 também traz a possibilidade de a
Administração vedar a contratação de determinada marca ou produto, quando, mediante
processo administrativo, restar comprovado que produtos daquela
marca adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atenderam as
necessidades da Administração.
Não é “de mais” lembrar que um caso tão
excepcional, como é o caso de reprovar uma marca, tem que ser precedido do
contraditório e da mais ampla defesa.
Finalizado o processo administrativo, a
qualquer tempo, deve a Administração atender aos pedidos da empresa detentora
da marca reprovada para apresentar prova em contrário, ou seja, para que prove
que foram providenciadas mudanças nos processos produtivos ou nas
especificações e que o produto já atende perfeitamente as necessidades do
órgão.
Vejamos a esse respeito o que entende a
AGU:
Além do preço, elementos
como qualidade do produto e da assistência técnica assim como durabilidade do
bem e custos com manutenção são essenciais para que se conclua que um objeto
atende ou não a necessidade administrativa. Diferentemente do mercado privado,
em que basta a vontade do particular de não efetuar nova contratação, no âmbito
das contratações públicas é necessária a existência de justo motivo, que a lei
vincula à existência de processo administrativo prévio, cujo resultado tenha
culminado com a conclusão de que determinado produto ou marca não atendem aos
requisitos mínimos para que sejam adquiridas pela Administração. O caput do
artigo 41 deixa claro que essa deve ser uma medida excepcional, que terá
cabimento quando houver necessidade. Somente será possível vedar a aquisição de
produto ou marca se houver processo administrativo prévio no qual as razões
administrativas tenham sido expostas, com possibilidade de participação do
particular envolvido, a fim de que a exclusão de marca ou produto não constitua
um ato arbitrário. As razões para a vedação devem ser apresentadas no Estudo
Técnico Preliminar, inclusive com citação de trechos do processo administrativo
em que se consolidou a vedação, se for o caso.
Por fim, o
artigo 41 traz uma verdadeira tragédia, uma infâmia: carta de solidariedade emitida
pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante
revendedor ou distribuidor.
Administrador
público, solicite isso no seu edital e eu lhe desejarei a visita do Tribunal de
Contas da União no seu órgão no dia seguinte.
Trata-se
de um documento capaz de trazer vícios que poderão causar prejuízos ao erário!!
O TCU já
proibiu esse infame documento, no entanto, a Nova Lei acaba de trazer para a
disputa uma terceira pessoa!
Em 2020, tivemos
o Acórdão 3018/2020 que lamentavelmente, excepcionalmente, aceitou a carta de
solidariedade quando da execução contratual. Vejamos:
Acórdão 3018/2020
Plenário (Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)
Licitação.
Qualificação técnica. Exigência. Carta de solidariedade.
Exceção.
A exigência de
carta de solidariedade do fabricante, ainda que para fins de assinatura do
contrato, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em
casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual,
situação que deve ser adequadamente justificada nos autos do processo
licitatório.
A Nova Lei
admite excepcionalmente essa porcaria desde que devidamente justificada a
exigência.
A meu ver,
continua sendo vedada COMO REGRA e admitida em uma situação excepcional. Qual
será a situação EXCEPCIONAL??? Quero ver quem será o primeiro órgão a
justificar essa situação EXCEPCIONAL.
Trata-se
de um documento que pode servir à imoralidade, pois sabemos que essa carta só
será entregue ao ESCOLHIDO da empresa fabricante. A Administração pode
justificar a exigência no edital, mas ela não pode obrigar o fabricante a
conceder essa carta a todos os participantes do certame.
A tradição
diz que o fabricante vai premiar um licitante com essa carta. Só determinado
licitante terá essa carta. Imaginem o que vai acontecer com os preços finais
dessa licitação.
JURISPRUDÊNCIA
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Acordão 1033/2019-TCU - Plenário
[Enunciado] A aceitação de equipamento
diferente daquele constante da proposta do licitante e com características
técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta
o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o princípio da
isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens
influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de
potenciais licitantes em participar do certame.
Comentário Ivan Ferraz: NÃO SE PODE
ACEITAR EQUIPAMENTO DIFERENTE. Por quê?
1 – Fere o princípio da vinculação ao
instrumento convocatório. Devemos nos ater à letra do edital.
2 – Fere o Princípio da isonomia porque
quando se aceitou a troca do equipamento se deu tratamento ilegal e
diferenciado ao contratado. Tal tratamento não foi oferecido aos outros
licitantes nem foi dito no edital que isso poderia acontecer. Não foi dito
porque se dissesse seria um dizer (informação) ilegal uma vez que isso daria
margem para se aceitar proposta ALTERNATIVA, o que é ilegal;
3 - A aceitação de equipamento diferente
daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas
INFERIORES às especificações definidas no termo de referência NÃO PODE.E se as
características forem SUPERIORES? Neste caso, minha opinião seria:
a) se a MARCA for a mesma, apenas o
modelo é diferente e com CARACTERÍTICAS SUPERIORES podemos aceitar desde que
haja parecer técnico que comprove essas características superiores e, ainda, se
essas características superiores não vão inviabilizar o uso do bem.
b) e se a MARCA for diferente? Não
aceite em hipótese alguma.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Atualizando este post, quase um ano
depois de publicado, temos o seguinte acórdão do TCU:
ACÓRDÃO Nº
1610/2023 – TCU – Plenário
9.3. dar
ciência ao Serpro sobre as seguintes exigências de habilitação técnica de
caráter restritivo, identificadas no Pregão 327/2023, para que sejam adotadas
medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:
9.3.1. a
demonstração de experiência anterior na manutenção de sala-cofre com base,
exclusivamente, na certificação VDMA 24991-2 ou superior (item 7.1.4, subitem
b.3.1, do edital), ao invés da comprovação por outras normas técnicas, a
exemplo da ABNT 15.247, viola o art. 67, inciso II, da Lei 14.133/2021 e o
princípio da competitividade, contido no art. 5º da mesma Lei;
9.3.2. a
apresentação de declaração emitida pelo fabricante da sala-cofre ou por seu
representante no Brasil, assinada por funcionário credenciado para isso, que
comprove que a empresa é autorizada a realizar os serviços de manutenção
preventiva programada e corretiva (item 7.1.4, subitem ‘b’, do edital) afronta
o art. 67 da Lei 14.133/2021 e a 13ª versão do Procedimento de Certificação PE
047;
9.4.
comunicar esta decisão ao denunciante e ao Serpro;
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
3. A troca da marca do equipamento
ofertado na proposta do licitante vencedor e indicada no contrato exige a
devida justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o originalmente
proposto e a formalização por meio de termo aditivo, em observância aos
princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da
publicidade, da impessoalidade e da igualdade.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no contrato decorrente do
Pregão Presencial 27/2021, promovido pelo Serviço Social da Indústria –
Departamento Nacional (Sesi/DN) e tendo como objeto o “fornecimento de
equipamentos e sistema de projeção multimídia (Painel de led P 1.56mm),
incluindo serviços de instalação, configuração, testes, treinamento e start-up
do sistema e garantia, para o empreendimento do Sesi Lab no antigo Edifício
Touring Club do Brasil, em Brasília, DF” (Contrato 1087). Entre as
irregularidades suscitadas pelo autor da representação, mereceu destaque o fato
de a empresa contratada haver ofertado, em sua proposta, “painel de led
modelo LSBB015-GD, da fabricante LG, no valor final de R$ 5.564.091,01” e “controlador
gráfico, modelo CVBA, também da LG”, contudo “entregou monitor da
fabricante Ledwave, modelo KL1.5, e processadora modelo H15, da fabricante
Novastar, que possuía valor estimado de R$ 2.400.000,00, ou seja, muito
inferior ao ofertado inicialmente”, além do que “o equipamento
substituto não atendia a todas as especificações técnicas exigidas no edital”.
Ademais, tal alteração não teria sido formalizada mediante termo aditivo ao
referido contrato. Instado a se manifestar, o Sesi/DN apresentou justificativas
acerca dos indícios de irregularidades levantados, juntando também aos autos,
entre outros documentos, cópias do contrato celebrado, da proposta vencedora da
licitação, da carta enviada pela contratada solicitando a substituição dos
produtos, da decisão administrativa que acatara a solicitação, bem como do
relatório técnico que avaliara os equipamentos entregues. Quanto à ausência de
formalização da alteração por aditivo, o Sesi justificou que, considerando “que
os produtos ofertados são equivalentes tecnicamente entende-se que não há necessidade
de aditivo contratual, uma vez que não foi contratada uma marca ou fabricante e
sim uma solução tecnológica integrada conforme objeto do contrato”. Em
relação a esse indício, a unidade técnica afirmou que a substituição ocorrera
na fase de execução contratual e, levando em conta que a cláusula quarta do
contrato consignara expressamente que o painel de led e o controlador gráfico
seriam da marca LG, a substituição dos equipamentos por outros de marca
diferente configura inconteste alteração contratual (“troca da marca por
acordo entre as partes”), exigindo assim a celebração de termo aditivo, o
que não se verificou, em inobservância ao art. 29 do Regulamento de Licitações
e Contratos do Sesi (RLC/Sesi), que assim dispõe: “As alterações contratuais
por acordo entre as partes, desde que justificadas, e as decorrentes de
necessidade de prorrogação, constarão de termos aditivos.”. A unidade
instrutiva também assinalou ser a jurisprudência do TCU “firme no sentido de
que as alterações contratuais devem ser formalizadas por termos aditivos”,
invocando, para tanto, o Acórdão 2504/2014-1ª
Câmara, o Acórdão 2590/2012-Plenário e o Acórdão 1227/2012-Plenário. Acerca da carta enviada pela empresa contratada
solicitando a substituição dos produtos, sob a alegação de que o produto
substituto era de marca diversa, porém de modelo superior em características
técnicas, e que o contratante teria outros benefícios com essa substituição,
como prazo de entrega menor e padronização com equipamentos similares já
existentes no ambiente do contratante, a unidade técnica retrucou que,
consoante entendimento firmado no Acórdão
1033/2019-Plenário, embora possível a
troca dos equipamentos ofertados, esta deve estar respaldada em justificativas
que demonstrem a “inviabilidade de se seguir com o originalmente proposto”.
Para ela, não foi o que aconteceu no caso concreto, haja vista que nem a
empresa nem o Sesi informaram por qual motivo não fora possível entregar o
equipamento que constara originalmente na proposta, focando tão somente nas
supostas vantagens do equipamento substituto, “sem explicar o que teria
acontecido com o equipamento substituído”. A unidade instrutiva destacou
ainda que, conforme disposto no item 13.1.1 do Termo de Referência, era
obrigação da contratada cumprir o objeto pactuado “nos termos e condições
constantes do Contrato”, ou seja, tendo a marca do equipamento sido
expressamente indicada na avença, “era obrigação da empresa entregar essa
marca específica”. Na sequência, enfatizou que a justificativa acerca da
impossibilidade de entregar o equipamento originalmente ofertado e a
formalização da troca da marca mediante termo aditivo não seriam meras
formalidades. Segundo ela, “a primeira justifica-se pelos princípios da
impessoalidade e igualdade, previstos no art. 2º do RLC/Sesi, visto que
permitir a uma empresa a troca da marca do equipamento ofertado em sua
proposta, sem a devida justificativa, representa uma vantagem não concedida aos
demais licitantes e, ainda, há reflexos no preço, uma vez que dois produtos
tecnológicos de marcas diferentes, ainda que possuam as mesmas especificações
técnicas, poderão ter preços diferentes”. Já a segunda “representa o
respeito aos seguintes princípios previstos no art. 2º do RLC/Sesi: da
legalidade, por ser uma exigência do art. 29 do RLC/Sesi; da vinculação ao
instrumento convocatório, em função do disposto no item 13.1.1 do TR, acima
citado; e da publicidade, por dar transparência à execução do contrato”.
Não obstante, a unidade técnica ponderou que o Sesi, por precaução, promovera
diligências para avaliar a adequação do equipamento substituto, requerendo o
pronunciamento da “empresa contratada para dar suporte na execução do
contrato”, a qual concluíra não ter havido prejuízo técnico com a
substituição da marca dos equipamentos fornecidos. No que concerne à suposta
diferença de preço entre a solução tecnológica prevista no edital (da marca LG)
e a solução efetivamente utilizada (monitor da fabricante Ledwave e
processadora da fabricante Novastar), o Sesi/DN informou que realizara a “avaliação
do seu custo” por meio de pesquisa de preços por telefone, tendo constatado
a compatibilidade dos preços de ambas as marcas. De acordo com o Sesi/DN, essa
compatibilidade teria sido constatada “também em outubro de 2022, quando a
CNI requereu cotações diretamente à LG e à Ledwave, para instalação de painéis
de led em dois outros projetos, um com 248m² outro com 144m² de área. No
primeiro projeto, que comportaria o painel de 248m², a LG fez cotação indicando
o preço total de R$ 10.553.023,00 (painel com acessórios, estrutura e
instalação). Para o outro projeto, de 144m², foi solicitada cotação da Ledwave,
que indicou o preço específico de USD 9.486,40/m² exclusos acessórios, frete e
instalação, os quais se adicionados totalizariam R$ 8.036.382,25 (considerando
dólar a R$ 5,14). A partir desses valores, tem-se que o painel Ledwave custaria
R$ 55.808,21/m² enquanto o painel LG R$ 42.552,51/m². Frisa-se que esses
parâmetros de custos se referem a projetos distintos do ora examinado, assim
pode haver distorções nos preços se fosse feita cotação específica para o
objeto em tela.”. Por conseguinte, alegou o Sesi/DN que tal resultado seria
mais um indicativo da compatibilidade entre os preços de ambos os equipamentos,
“sendo o Ledwave (utilizado) a um custo ainda superior que o LG”. Diante
disso, o Sesi/DN concluiu que não houve variação de preço significativa entre
os equipamentos, que pudesse obstar a substituição pleiteada pela contratada.
Ante os argumentos aduzidos, a unidade técnica considerou não ser possível
afirmar a ocorrência de dano ao erário em virtude da substituição autorizada,
no entanto, segundo ela, “haveria a possibilidade de ter selecionado uma
proposta mais vantajosa caso tivessem sido previstas as especificações técnicas
compatíveis com o equipamento Ledwave e se a pesquisa de preços tivesse sido
mais abrangente, com a inclusão dos fabricantes dos produtos”. Em seu voto,
o relator frisou, preliminarmente, que a troca dos produtos fora autorizada com
fundamento em três pontos: “(i) o equipamento substituto apresentava três
vantagens técnicas em relação ao substituído, quais sejam, ele seria fornecido
com uma processadora que possui mais funcionalidades, em vez de uma
controladora; menor distância entre pixels – 1,53mm contra 1,56mm –, que
implica em melhor resolução; e menor consumo de energia – 560W/m² contra
600W/m²; (ii) vantagem operacional em razão de o Sesi já possuir outro
equipamento da marca Ledwave, que resultaria em unificação da tecnologia
implantada, facilitando a manutenção, troca de peças e geração de conteúdo; e
(iii) antecipação do prazo de entrega em quinze dias”. Fora asseverado,
ainda, que o equipamento substituto atenderia, em sua totalidade, às
especificações técnicas da licitação. Apesar de considerar ausente a
justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o objeto da forma
originalmente proposta, continuou o relator, a unidade técnica acolhera os
argumentos do Sesi/DN quanto à viabilidade técnica da modificação, manifestação
com a qual concordava. Quanto à “alteração contratual sem a devida
formalização por aditivo”, o relator também acompanhou a unidade
instrutiva, enfatizando que, por restar consignado na cláusula quarta do
contrato que o painel de led e o controlador gráfico seriam da marca LG, “a
substituição desses equipamentos por outros de marca e/ou especificações
diferentes configura alteração contratual”, a qual deveria ser precedida do
correspondente termo de aditamento, o que não ocorrera, em desacordo, portanto,
com o que dispõe o art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi.
Por derradeiro, anuiu ao entendimento da unidade instrutiva quanto à
fragilidade das pesquisas de preço realizadas para subsidiar a análise
econômica das alterações contratuais, eis que tiveram como base cotações
oriundas de contatos telefônicos e parâmetros de preços de projetos distintos
do objeto da licitação, “em desconformidade com os princípios previstos no
art. 2º do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e com a jurisprudência
deste Tribunal”. Ao final, o relator propôs, e o colegiado decidiu,
considerar procedente a representação, sem prejuízo de cientificar o Sesi/DN
das seguintes “impropriedades/falhas identificadas no Pregão Presencial
27/2021 e no contrato dele decorrente (Contrato 1.087)”, com vistas à
adoção de medidas internas para prevenção de outras ocorrências semelhantes: “9.2.1.
alteração contratual sem a devida formalização por aditivo, em afronta ao art.
29 do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e em desconformidade com os
princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da
publicidade, previstos no art. 2º desse mesmo Regulamento, afrontando, ainda, a
jurisprudência do TCU, a exemplo dos acórdãos
2.504/2014-TCU-1ª C, Relator
Ministro Marcos Bemquerer, 2.590/2012-TCU-P, Relator Ministro Aroldo Cedraz e 1.227/2012-TCU-P, Relator Ministro Valmir Campelo”; “9.2.2. troca de produto sem a devida
justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o originalmente proposto,
em desconformidade com os princípios da impessoalidade e igualdade, previstos
no art. 2º do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e, também, em
desacordo com a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão
1.033/2019-TCU-P, Relator
Ministro Aroldo Cedraz”; “9.2.3.
fragilidade das pesquisas de preço realizadas para subsidiar a análise
econômica das alterações contratuais, haja vista que tiveram como base cotações
oriundas de contatos telefônicos e parâmetros de preços de projetos distintos
do objeto da licitação, em desconformidade com os princípios previstos no art.
2º do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e com a jurisprudência deste
Tribunal”.
Acórdão
3332/2024 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado
por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1,
Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você também pode clicar aqui e ir
para o próximo COMENTÁRIO
42.
