FORMALISMO EXAGERADO
Vejamos quão
condenável é o FORMALISMO EXACERBADO ou FORMALISMO EXAGERADO.
O artigo 59 da Nova
Lei de Licitações, Lei 14.133/21, em repúdio ao FORMALISMO EXAGERADO que no
passado tanto prejuízo causou à Administração Pública, uma vez que se afastavam
o critério de julgamento pelo MENOR PREÇO e faziam surgir uma nuvem obscura nos
julgamentos de propostas, que pareciam conter uma espécie de critério esdrúxulo
de “melhor sorte para o particular”, critério este nunca positivado nem reconhecido
por nenhuma corte de contas do pais, estabelece que:
Art. 59. Serão
desclassificadas as propostas que:
I - contiverem
vícios insanáveis;(Grifamos).
II - não obedecerem
às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III - apresentarem
preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a
contratação;
IV - não tiverem sua
exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
V - apresentarem
desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.
(Grifamos).
(...)
O Tribunal de Contas
da União, por diversas vezes, já se pronunciou sobre o FORMALISMO EXAGERADO.
Para os atentos e dedicados servidores públicos se livrarem desse mal, em nossa
modesta opinião, basta apenas que eles busquem a harmonia entre os princípios
do “julgamento objetivo”, da “vinculação ao instrumento convocatório” e da
“legalidade” com os princípios da “seleção da proposta mais vantajosa”, da
“busca pela verdade material” e, obrigatoriamente, do “formalismo moderado”.
Vejamos alguns
trechos de acórdãos da supracitada Corte de contas:
a) Tribunal de
Constas da União – TCU, assim decidiu:
“O disposto no caput
do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as
normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios
basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da
proposta mais vantajosa.” (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara)
b) Tribunal de Contas
da União – TCU, no Acórdão de nº 1.795/2015 – Plenário, foi decidido:
“irregular a
inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo
edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento
supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência”.
c) Tomando em conta
essa finalidade pretendida pela DILIGÊNCIA, o Tribunal de Contas da União já
reconheceu que a sua realização constitui verdadeiro dever dos gestores
públicos, tal como se depreende do seguinte precedente:
“Trata-se de racional
voltado a privilegiar os princípios do formalismo moderado e da busca pela
verdade material, por força dos quais aspectos formais não podem se sobrepor à
realidade. "Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições
legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados
que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável
pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e
confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão
da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." (Acórdão nº
3.418/2014-Plenário)
d) O Poder
Judiciário, em consonância com as decisões do TCU, se inclina em reconhecer que
o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que
desvirtue sua finalidade, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa
definida, indiferentemente de sua razão de ser. Nesse sentido, cita-se a
seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Se a irregularidade
praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no
edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os
demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento
objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios
exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do
objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em
prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa. (STF - RMS
23.714/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 05.09.2000, publicado no DJ de
13.10.2000, p. 21)”
e) O TCU emitiu o Acórdão nº. 1211/2021-P, com a
seguinte ementa:
“Admitir a juntada de
documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão
pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as
licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe
seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou
proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a
prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
O pregoeiro, durante
as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais
erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e
sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e
acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17,
inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo
documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei
de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório
de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi
juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por
equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
e) Vejamos mais uma
decisão em que o TCU, concordando com o entendimento do órgão, destacou que
eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Segue o trecho
do relatório da Decisão 577/2001 - Plenário, integralmente acatado no voto, que
a representante expôs em suas alegações:
(...) ‘b) o mecanismo
de convalidação previsto no edital é, a nosso ver, admissível. “Não há
modificação dos valores globais da proposta, sempre respeitados, em qualquer
hipótese. Ocorre que esse valor vem acompanhado de sua memória de cálculo, ou
seja, da planilha demonstrativa dos componentes do custo, entre os quais alguns
que decorrem de lei e de acordos coletivos. “Evidentemente espera-se não haver
diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou
pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe
discutir:
“1ª) acata-se a proposta,
mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta
menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma
redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou
”2ª) desclassifica-se
a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se
considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a
Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos
limites de atuação estabelecidos pelo legislador. Dentre essas alternativas, a
(...) optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a
diminuição do lucro, a oferta ainda é exeqüível.
Essa decisão nos
parece válida, já que:
“1º) o proponente
continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração
contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas
obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a
proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as consequências de seus
atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes
[...]”[6].
Assim, tendo em vista
o caráter acessório das planilhas orçamentárias, harmonizando-se os princípios
do julgamento objetivo e do princípio da vinculação ao instrumento convocatório
com a busca pela proposta mais vantajosa e a necessidade de utilização do
formalismo moderado, entende-se possível a correção de erros formais e
materiais de fácil constatação nas planilhas de custos, em todas as modalidades
de licitação, desde que não haja alteração do valor global da proposta e essa
se mantenha exequível.
Entendemos que
alterações permitidas pelo pregoeiro na proposta da licitante provisoriamente
vencedora, através do instrumento da DILIGÊNCIA, são promovidas em estrito
cumprimento à Nova Lei de licitações. O pregoeiro deve ainda fundamentar sua
decisão na jurisprudência do Tribunal de contas da União. Procedendo-se assim,
cremos que se buscou o fim exclusivo de se obter a proposta mais vantajosa para
a administração e afastou-se o formalismo exagerado que só traz prejuízos
financeiros à Administração e, consequentemente, à sociedade.
Quanto ao número de
realizações de diligências, devidamente fundamentadas e tornadas públicas, para
ajustes e adequações das planilhas de propostas ou documentação de habilitação,
sem alteração dos preços finais, buscando aproveitar a proposta de menor preço,
entendemos que esse número não pode ultrapassar a medida da razoabilidade de
modo a não ferir o princípio da celeridade. Tudo isso deve ser feito
respeitando sempre, o princípio da isonomia, da economicidade e da seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração. Se alguma vez o princípio da
“vinculação ao instrumento convocatório” ou até mesmo o da “legalidade estrita”
precisar ser afastado, então, desde que fundamentado, eles poderão ser
afastados quando do sopesamento dos princípios pelo agente público.
O artigo 64 foi
citado no Acórdão 988/21, do Tribunal de Contas da União, o que nos revela a
tendência daquele Tribunal, repudiando o formalismo exagerado, na interpretação
do que seria a proibição de “apresentação de novos documentos” de que
dispõe o supracitado artigo.
Numa representação
junto ao TCU, foi verificado que o pregoeiro inabilitou uma empresa porque a
mesma não apresentou dois documentos exigidos no edital: o atestado de visita
técnica ou a declaração formal do conhecimento das condições locais de trabalho
e a declaração da concordância com as disposições do instrumento convocatório e
de seus anexos, garantindo o prazo de validade dos preços e condições da
proposta. Entre as alegações do órgão está a de que foi seguida a legislação,
especialmente os arts. 26, § 9º, 38, § 2º, e 43, § 2º, do Decreto 10.024/2019,
dispositivos que, segundo o órgão patrocinador da licitação, “vedam a
anexação extemporânea de documentos de habilitação”.
Em seu voto, no que
diz respeito aos documentos faltantes, o relator destacou que “a
despeito de sua relevância, são meras manifestações e compromissos, sendo sua
ausência, portanto, de saneamento simples e célere”. (...) “a
simples verificação da natureza dos documentos faltantes permite concluir, sem
que restem dúvidas, que estes últimos preceitos (formalismo moderado e
razoabilidade) devem prevalecer”. Ainda, segundo o relator, “conquanto
seja fundamental no Direito Administrativo, o princípio da legalidade não é
absoluto” e, no caso concreto, “parece-me claro que sua
aplicação irrestrita operou contra a obtenção da melhor proposta e do alcance
do interesse público, sendo apropriado ponderar a aplicação da salutar
flexibilização do formalismo”. Citou o art. 2º, parágrafo único, inciso VI,
da Lei 9.784/1999, o qual estabelece como um dos critérios a serem observados
em processos administrativos a “adequação entre meios e fins, vedada a
imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. O relator
pontuou ainda que a aplicação do formalismo moderado e da razoabilidade não
consistiria, em absoluto, afronta à isonomia, pois “o licitante que
comete erro sanável e o corrige tempestivamente terá, ao fim dos procedimentos
licitatórios, demonstrado, nos termos do edital, sua capacidade de cumprir o
objeto, da mesma forma de outro participante que tenha seguido integralmente os
requisitos do instrumento convocatório desde a apresentação inicial da
documentação”. Acrescentou que o entendimento por ele externado seria
harmônico com diversas e recentes deliberações do Plenário, a exemplo dos
Acórdãos 2673/2021, 2528/2021, 1636/2021 e 1211/2021. Em relação a esta
última deliberação, o relator transcreveu o seguinte excerto do voto
condutor: “Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar
condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os
princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a
desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para
sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo
dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o
resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das
propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não
alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica,
mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes
(...); sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §
3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021),
não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo
licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais
comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual
deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”. Para o relator, seria
exatamente essa a hipótese dos autos, uma vez que “ambas as declarações
ausentes retratariam condição anterior à sessão do pregão e poderiam ser
prontamente elaboradas e entregues”. E arrematou: “Enfim, na minha
compreensão, de fato, o formalismo exacerbado do pregoeiro gerou a
desclassificação indevida da ora representante”. Ao final, propôs e foi
acolhida pelo colegiado, que o órgão público se abstivesse de prorrogar o
contrato em andamento e que a entidade fosse cientificada que “nos
casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem
de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes
ou em compromissos pelo licitante, deve ser concedido prazo razoável para o
devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da
razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999”.
Acórdão 988/2022
Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia. Fonte: TCU:
INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
Este Acórdão deixa
assente o entendimento de que o procedimento licitatório é apenas um
instrumento para a consecução, pela Administração, do interesse público. A
finalidade de tudo é o interesse público. Um certame licitatório não deve se
regular pelo extremismo formal que acaba por desviar a competição do foco
central que é a satisfação do interesse público. Assim, a eficiência, a
moderação, a razoabilidade, a superioridade do interesse público e o fato de se
poder sopesar princípios impedem o cumprimento rigoroso das formalidades e
permitem que se incluam, ainda que não apresentados oportunamente, documentos faltantes
numa licitação.
Agora vejamos o
inciso III do artigo 12. Esse inciso vai ao encontro do que preceitua o § 1º do
art. 64:
III - o
desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição
da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não
importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;
Aqui, temos a busca
da verdade real. Para entende-la, precisamos fazer algumas perguntas: o que é a
verdade? O que é a verdade material, real e o que é a verdade formal?
A verdade é uma
interpretação mental da realidade transmitida pelos sentidos, confirmada por
outros seres humanos com cérebros normais e despidos de preconceitos (desejo de
crer que algo seja verdade), e confirmada por equações matemáticas e
linguísticas formando um modelo capaz de prever acontecimentos futuros diante
das mesmas coordenadas. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Verdade
A Verdade material,
real é a adequação entre o que é e o que é dito ou mostrado
num determinado momento em um determinado processo.
A Verdade formal é
a verdade do que está contido em um processo mesmo que não espelhe a verdade
material, real.
O que me é admirável
é a busca, também no Direito Administrativo, pela verdade real. A realização de
diligência prevista no §2º do artigo 42, no §2º do Art. 59 e no art. 64, todos
da Nova Lei 14.133/21, é prova inconteste dessa busca nos processos
administrativos. O afastamento do formalismo exagerado e o patrocínio do
princípio da formalidade moderada, coroada no § 1º do art. 64 também vai nessa
direção.
O inciso III do
artigo 12, o qual estamos nos debruçando agora, vem de forma contundente
afastar o FORMALISMO EXAGERADO.
O Tribunal de Contas
da União tem dado ênfase bastante significativa nesse sentido. Veja esse
excelente artigo editado por Franklin Brasil:
O TCU emitiu o Acórdão n.
1211/2021-P, com a seguinte ementa:
Admitir a juntada
de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da
sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre
as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe
seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou
proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a
prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
O pregoeiro,
durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear
eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos
documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada
em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea
“h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão
de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da
Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente,
comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua
proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da
proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo
pregoeiro.
Era um pregão
eletrônico. O pregoeiro permitiu envio de documentos após a sessão pública.
Auditor do TCU
entendeu que isso era errado, fundamentando em jurisprudência do Tribunal.
A direção da Selog
discordou. Quis debater o assunto com a Seges/ME.
A Seges/ME
discordou da Selog. Defendeu que o fornecedor não teria incentivo para estudar
o edital, podendo sanear documentos depois da sessão pública.
O Relator, Walton
Alencar, ponderou a vasta jurisprudência do Tribunal no sentido de que o edital
não constitui um fim em si mesmo.
Com isso, defendeu
que a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da
proposta”, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao
que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação.
Isso porque admitir
a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à
abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e
igualdade entre as licitantes.
Além disso, para o
Relator, com quem concordo, a Lei 10.520/2002, ao descrever a fase externa do
pregão presencial, não proíbe a complementação da documentação de habilitação,
tampouco veda a inclusão de novo documento.
Ratificando esse
entendimento, o art. 64, inciso I, da Lei 14.133/2021 admite expressamente a
possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à
apuração de fatos existentes à época da abertura do certame. É isso que valerá
daqui pra frente, espero.
Fiquei, confesso,
emocionado com a leitura desse julgado. Primeiro, pela lucidez da conclusão,
com a qual concordo e cujo argumento já defendo há tempos, como consta da
postagem no Nelca que cito a seguir. Também me emocionou o saudável e frutífero
debate de ideias e posições dentro e fora do TCU. Isso é o que se espera de uma
Administração Pública profissional, madura e consciente.
Torço para que essa
visão se consolide em nossas repartições, hoje já não mais tão restritas às
paredes que outrora nos limitavam, físicas e filosóficas. A visão de que compra
pública não é um mero procedimento burocrático movido a Direito. Isso está longe
de representar desprezo pelas regras e normas que regem a matéria. Mas é o
reconhecimento de que, embora relevantes, as regras são apenas o meio para
atingir o fim, esse, sim, primordial, de conduzir ao melhor resultado para a
sociedade.
Por Franklin Brasil
https://gestgov.discourse.group/t/tcu-sanear-documento-em-licitacao-a-prevalencia-do-fim-sobre-os-meios/13604
Cabe, ao bom condutor
dos procedimentos administrativos, promover essa busca da verdade real, com
muita responsabilidade, com o fim único de selecionar a melhor proposta.
Desclassificar
propostas de licitante com base em meras formalidades é ir de encontro com o
pensamento moderno da interpretação das normas. Não se deve restringir, e sim,
ampliar a competitividade e, consequentemente, buscar, atendidas as condições
do edital, a proposta mais vantajosa.
Vejamos mais acórdãos
do TCU nesse sentido:
Vejamos abaixo um exemplo trazido por meio do Acórdão 3381/2013-Plenário,
TC 016.462/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo. Para situar o leitor,
informamos que houve uma representação junto ao TCU, relativa ao pregão eletrônico
conduzido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), cujo objeto era à
aquisição parcelada de equipamentos de informática. Foram apontadas algumas
irregularidades, dentre elas, a desclassificação indevida de licitantes por
conta da ausência, nas propostas, de informações sobre a marca/modelo, a
garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos. Realizadas as oitivas
regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator anotou que,
(...) tal procedimento, "de
excessivo formalismo e rigor", foi determinante para a adjudicação de
alguns itens por valores acima do preço de referência. Acrescentou que, apesar
de o edital exigir do licitante o preenchimento adequado do campo “descrição
detalhada do objeto ofertado”, sob pena de desclassificação, e de o art. 41 da
Lei 8.666/93 fixar que "a Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital", não poderia o gestor interpretar tais dispositivos
"de maneira tão estreita". (...) as citadas disposições devem ser
entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas
mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento
licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a
administração. (...) no caso concreto, caberia ao pregoeiro "encaminhar
diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir
as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que
poderia ter oportunizado a obtenção de proposta mais vantajosa.
Assim, cumprir os mandamentos do Princípio da vinculação ao edital
é a regra e deve ser respeitada. Mas, cumprir com rigor excessivo, correndo o
risco de trazer prejuízos para o órgão, pode-se cometer o erro do FORMALISMO
EXAGERADO, ferindo o princípio da formalidade MODERADA.
ACÓRDÃO 2239/2018 – PLENÁRIO
29.O entendimento adotado pela entidade de que diligência, ‘em qualquer
tempo’, resulta necessariamente em ‘novas propostas’, com violação ao § 3° do
art. 43 da Lei 8.666/93 e ao princípio da isonomia, encontra-se amplamente
ultrapassado pela moderna jurisprudência deste Tribunal. O princípio da
vinculação ao instrumento convocatório, em que se fundamenta a posição do
Sebrae/PA, deve ser utilizado em equilíbrio com princípios maiores, como o do
interesse público e o da seleção da proposta mais vantajosa, este último
consagrado no art. 3º da Lei de Licitações. O formalismo moderado nos certames
licitatórios é fortemente incentivado pelo Tribunal de Contas da União, que
compreende ser a diligência ‘medida simples que privilegia a obtenção da
proposta mais vantajosa e evita a desclassificação indevida de propostas’
ACÓRDÃO 234/2021 – PLENÁRIO
9.2.1. inabilitação
indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para os grupos 4 e
5 do referido pregão, sob o argumento de ausência de comprovação do item
8.4.4.3 do edital, quando a informação estava parcialmente disponível no
registro da Anvisa para o item grampeador cirúrgico, com indicação do número da
AFE, fato apontado em recurso dirigido ao pregoeiro, o que poderia ser
confirmado mediante a realização de diligência para complementar a informação,
nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019, do art. 56, § 2º, do Regulamento
de Licitações da Ebserh, do item 21.10 do edital do certame e da jurisprudência
desse Tribunal (a exemplo do Acórdão
1795/2015-TCU-Plenário) , que entende irregular a
inabilitação de licitante quando a informação supostamente faltante estiver
contida em outro documento, e em observância ao formalismo moderado.
ACÓRDÃO
119/2016-TCU-PLENÁRIO,
A observância das
normas e das disposições do edital, consoante o art. 41, caput, da Lei
8.666/93, deve ser aplicada mediante a consideração dos princípios basilares
que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles os da eficiência e da
seleção da proposta mais vantajosa. Diante do caso concreto, e a fim de melhor
viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da
legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios.
ACÓRDÃO Nº
1010/2021 – TCU – Plenário
(…)
1.6.
Determinações/Recomendações/Orientações:
1.6.1. dar ciência
ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano –
IF Sertão-PE, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020,
sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico
SRP 01/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de
outras ocorrências semelhantes:
1.6.1.1. a
inabilitação indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para
os grupos 1, 4 e 5 e 7 do referido pregão, sob o argumento de ausência de
comprovação dos itens 3.4, 9.2.1 e 9.2.2 do edital e descumprimento do disposto
no art. 26 do Decreto 10.024/2019, o que poderia ser sanada mediante
diligência, nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019, afrontou os
princípios do interesse público e do formalismo moderado, e contrariou a ampla
jurisprudência deste Tribunal de Contas da União (Acórdãos 234/2021 e
2.239/2018, ambos do Plenário, entre outros);
Assim, caros pregoeiros, agentes de contratação, comissões de
contratação, licitantes e “dispensantes”, diante de uma farta jurisprudência do
TCU, temos que ter muito cuidado ao recusar uma proposta de um licitante que
possui o melhor preço. Claro que existem casos e “casos” e só analisando o caso
concreto é que podemos, com base no formalismo moderado, verificar qual
princípio é o mais adequado para se atingir a melhor contratação para o órgão
e, no final, para aos anseios da sociedade.
Abaixo trazemos
mais doutrina e jurisprudência sobre a condenação ao formalismo exagerado.
Ensinamento de Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo
Brasileiro, p. 261-262, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, in verbis:
FORMALISMO EXAGERADO
Procedimento formal,
entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências
inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de
meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas,
desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos
licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a
nulidade onde não houver dano para qualquer das partes.
FORMALISMO
EXAGERADO: jurisprudência Mandado de Segurança nº 5631-DF, 1ª Seção
do STJ, Relator o Ministro José Delgado, publicado no DJU nº 156, p. 07 de
17/08/98, com a ementa que segue:
ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA EXCESSIVA.
1. É excessiva a
exigência feita pela administração pública de que, em procedimento licitatório,
o balanço da empresa seja assinado pelo sócio-dirigente, quando a sua
existência, validade e eficácia não foram desconstituídas , haja vista estar
autenticado pelo contador e rubricado pelo referido sócio.
2. Há violação ao
princípio da estrita vinculação ao Edital, quando a administração cria nova
exigência editalícia sem a observância do prescrito no § 4º , art. 21, da Lei
nº 8.666/93.
3. O procedimento
licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior
número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais
vantajosa.
4. Não deve ser
afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhes formais. No
particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da
razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter substancial.
5.Segurança
concedida.
FORMALISMO
EXAGERADO:
Mandado de Segurança
nº 5606-DF, Relator Ministro José Delgado, 1ª Seção do STJ, DJU 151, p. 04,
publicada em 10/08/98.
Da mesma forma, já entendeu esta 22ª Câmara, na Apelação Reexame
Necessário nº 70012083838, de Relatoria da em. Des.ª Maria Isabel de Azevedo
Souza, julgado datado de 28/07/2005 e ementado da seguinte forma:
ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA. DOCUMENTO
NOVO. NULIDADE DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. 1. A realização de diligências pela
Comissão de Licitação para esclarecimento de documentos constantes nas
propostas de habilitação não viola o artigo 43, §3º, da Lei 8.666/93.
Precedente do STJ. Hipótese em que a Comissão de Licitação requereu
complementação de informações em atestado de capacitação técnica para a
realização do serviço objeto da licitação. 2. A licitação consiste em processo
administrativo que visa à escolha do futuro contratante que apresente a melhor
proposta. Não se constitui em corrida de obstáculos cujo vencedor é o
participante mais veloz. Acima do interesse privado dos participantes em vencer
o certame sobrepaira o interesse público a ser perseguido pela Administração
Pública. Daí que há de ser assegurado tanto quanto possível a maior
competitividade do certame. Neste quadro, a exclusão de licitante sob alegada
irregularidade formal é medida que põe o interesse privado dos demais
licitantes acima do interesse público. Recurso desprovido. (Apelação e Reexame
Necessário Nº 70012083838, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/07/2005) .
FORMALISMO EXAGERADO:
jurisprudência deste
Tribunal de Justiça, citando-se:
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO
ELETRÔNICO PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONISTAS. EXCESSO DE FORMALISMO E
PRESCINDIBILIDADE DA EXIGÊNCIA RELATIVA À APRESENTAÇÃO DE PLANILHA SIMPLES DE
IDENTIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS E À QUANTIDADE DE CARGA HORÁRIA DIÁRIA DOS MESMOS
QUE NÃO FORAM DESDE LOGO DEMONSTRADOS. SUSPENSÃO DO CERTAME QUE NÃO SE
JUSTIFICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA
QUE NÃO IMPLICA À PARTE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO
527, II, DO CPC, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM AGRAVO RETIDO. (Agravo de Instrumento Nº
70026428680, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno
Werlang, Julgado em 16/09/2008)
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INABILITAÇÃO DA LICITANTE.
COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. Mostra-se suficiente no caso, em juízo de
verossimilhança, a documentação apresentada pela empresa recorrente para
comprovação de sua regularidade fiscal com a Fazenda Municipal, tendo-se em
vista o objeto licitado e a repúdia às exigências excessivas frente à
simplificação do processo de licitação para a preservação do interesse público
através da escolha da proposta mais favorável à Administração. Dessa maneira,
deve ser suspenso o processo de licitação na modalidade concorrência sob n°
152-2004 até o julgamento final do mandado de segurança. Agravo de instrumento
provido. (Agravo de Instrumento Nº 70009713173, Segunda Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Des. João Armando Bezerra Campos, Julgado em
29/12/2004)
MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. DESQUALIFICAÇÃO. PERDA DO OBJETO. DESPESAS PROCESSUAIS. FORMALIDADE
ESSENCIAL. IRREGULARIDADE. UTILIDADE. COMPETITIVIDADE. 1.CONQUANTO JULGADO
PREJUDICADA A IMPETRAÇÃO PELA PERDA DO OBJETO, AO EFEITO DO ÔNUS DA
SUCUMBÊNCIA, CUMPRE EXAMINAR SE A AUTORIDADE COATORA DEU CAUSA, INJUSTAMENTE, A
DEMANDA. 2.AO EFEITO DA DESQUALIFICAÇÃO DE LICITANTES
PELA FALTA DE
APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS EXIGIDOS NO EDITAL, É INDISPENSÁVEL DISTINGUIR
ENTRE FORMALIDADE ESSENCIAL DE SIMPLES IRREGULARIDADE. 3.COMPROVADO, MEDIANTE
DOCUMENTO PÚBLICO, QUE PROFISSIONAL HABILITADO CONTRATADO PELO LICITANTE VISITOU
O IMÓVEL A SER RESTAURADO, O DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO EDITAL DE QUE FOSSE
ESTE PREVIAMENTE VISADO PELA ASSESSORIA DE LICITAÇÕES CONFIGURA MERA
IRREGULARIDADE, INCAPAZ DE AMPARAR SUA EXCLUSÃO DO CERTAME. AS FORMALIDADES DO
EDITAL DEVEM SER EXAMINADAS À LUZ DA SUA UTILIDADE E FINALIDADE, BEM COMO DO
PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE QUE DOMINA TODO O PROCEDIMENTO. PROCESSO EXTINTO
SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CUSTAS PELO ESTADO. (Reexame Necessário Nº 599333663,
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ª Maria Isabel
de Azevedo Souza, Julgado em 27/10/1999)
Na mesma linha, precedentes do STJ:
MS 5869 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA
Relatora Ministra LAURITA VAZ
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ 07.10.2002 p. 163
MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE
ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação
dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria
finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e
prejudicando a escolha da melhor proposta.
2. O ato coator foi
desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de
assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local
preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando
claro excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança
concedida.
MS 5866 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA
Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 24/10/2001
Data da Publicação/Fonte DJ 10.03.2003 p. 79
ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE POR NÃO TER O SEU DIRIGENTE
POSTO SUA ASSINATURA NO ESPAÇO DESTINADO A TANTO, MAS EM OUTRO, SEM PREJUÍZO DA
PROPOSTA. LEGALIDADE.
- A desclassificação
de licitante, unicamente pela aposição de assinatura em local diverso do
determinado no edital licitatório, caracteriza-se como excesso de rigor formal,
viabilizando a concessão do mandamus.
- A desclassificação
do impetrante, por aposição de assinatura em local diverso do determinado na
norma editalícia levaria a um prejuízo do caráter competitivo do certame.
- Concessão do
mandado de segurança.
MS 5647 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA
Relator Ministro DEMÓCRITO REINALDO
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ 17.02.1999 p. 102
CONSTITUCIONAL E
PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EXIGÊNCIA DESCABIDA.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DEFERIMENTO.
A vinculação do
instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de
regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada
influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos
e financeiros) para participar da concorrência.
Comprovando, o
participante (impetrante), através de certidão, a sua inscrição perante a
Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja numerado - como
condição de habilitação ao certame - constitui providência excessivamente
formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do edital.
Neste sentido,
precedente de minha Relatoria em caso análogo ao do presente feito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. PROPOSTA.
TOTALIDADE DOS VALORES COTADOS INFERIOR AOS APRESENTADOS PELA IMPETRANTE.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LIMINAR INDEFERIDA. A existência de equívoco no cálculo
do adicional de insalubridade e de tributo não tem o condão de invalidar a
proposta considerada como a vencedora se, readequados os termos, ainda assim
apresenta a proposta mais vantajosa para a Administração. Precedentes do TJRGS
e STJ. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70012592739,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos
Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 29/09/2005)
De igual sorte, Apelação Cível nº 596232108, Primeira Câmara Cível deste
Tribunal de Justiça, com Relatoria do em. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa
:
LICITAÇÃO. TOMADA DE
PREÇOS CONCORRENTE QUE APRESENTA OFÍCIO EM QUE CONSTA A CERTIFICAÇÃO JUNTO À
DELEGACIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES, SUBSCRITO PELO PRÓPRIO
DELEGADO, AO INVÉS DE CERTIDÃO. MERA IRREGULARIDADE, QUE NÃO VICIA A SUA
PROPOSTA. O FORMALISMO QUE IMPREGNA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO
PODE SER LEVADO AO EXTREMO DE INVALIDÁ-LO E IMPOR A ELIMINAÇÃO DA MELHOR
PROPOSTA, SEM QUE HAJA UM MÍNIMO PREJUÍZO A JUSTIFICÁ-LO. APELO PROVIDO.
Neste sentido ainda,
MS 5869/DF, Rel.ª Ministra Laurita Vaz, Primeira Seção do STJ, publicado no DJ
em 07.10.2002, p. 163, com a emenda que segue :
MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE
ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação
dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria
finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e
prejudicando a escolha da melhor proposta.
2. O ato coator foi
desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de
assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local
preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando
claro excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança
concedida.
No mesmo norte, preclara jurisprudência deste Tribunal de Justiça,
citando-se:
MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. TIPO MENOR PREÇO. PROPOSTA DE
VALOR GLOBAL INFERIOR AO DA DECLARADA VENCEDORA NO CERTAME. DESCABIMENTO. Na
licitação tipo menor preço é dever da administração optar pela proposta mais
vantajosa. Ainda mais, no caso, onde inexiste qualquer elemento que justifique
a aceitação da proposta mais onerosa. SENTENÇA MANTIDA. (Reexame Necessário Nº
70010926293, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 23/03/2005)
APELAÇÃO CIVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. O CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO SE
DA EXCLUSIVAMENTE NO ÂMBITO DA LEGALIDADE. NAO SE VISLUMBRA QUALQUER
ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO QUE DECLAROU VENCEDORA A MELHOR OFERTA (MENOR
PRECO) PARA A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA POSTOS DE SERVIÇO, SE ESTE ERA O
CRITÉRIO PREVISTO NO EDITAL. ADEMAIS, A MELHOR OFERTA CONTEMPLA TODAS AS
DESPESAS COM PESSOAL. SEGURANCA DENEGADA. APELOS PROVIDOS. (Apelação e Reexame
Necessário Nº 70003990579, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 25/09/2002)
