DENÚNCIA. PREGÃO
REALIZADO PARA LOCAÇÃO DE ESTRUTURA PARA MONTAGEM DE AMBULATÓRIO PROVISÓRIO
PARA TRATAMENTO DE PACIENTES COM SINTOMAS GRIPAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. RETENÇÃO
DEFINITIVA DO VALOR IMPUGNADO. MULTA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE LICITANTES
(...)
...........................................................................................................................................
Análise
17.18 Os argumentos do responsável quanto à
inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não são suficientes para afastar a
irregularidade constatada.
17.19 Conforme a instrução da peça 49, a
inabilitação dessa empresa, que apresentou a proposta de menor valor, teria se
baseado em mera formalidade, a falta de assinatura digital na proposta inicial,
sem que lhe fosse dada a oportunidade de sanear a falha. Conforme as razões de
justificativas ora apresentadas pelo então pregoeiro, a inabilitação teria
decorrido do fato de que a proposta de preços inicial, apesar de registrada no
sistema, não teve o seu arquivo também anexado ao sistema para posterior
juntada ao processo físico da licitação. Nas duas hipóteses o fundamento da
inabilitação seria o item 6.10 do edital, que assim registra (peça 72, p. 4-5 e
peça 3, p. 6):
6.10.
As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da obtenção e
apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços inicial e os
documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao registro da
proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser assinadas
digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade
e integridade. (Grifo nosso)
17.20 Analisando a manifestação do pregoeiro
sobre a intenção de recurso que tratou da inabilitação da empresa GM Feitosa
Eireli, percebe-se que é mencionado o item 6.10, não ficando claro se a razão
foi apenas a ausência de assinatura digital ou ausência de anexação da proposta
inicial, conforme transcrito a seguir:
Justificativa:
Boa tarde senhor licitante, realmente a empresa GM FEITOSA EIRELI está em
conformidade com os itens 8.5 e 8.7 do edital, porém o motivo de inabilitação
da empresa supracitada é referente ao item 6.10 do edital, item claro e
objetivo. “6.10. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da
obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços
inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao
registro da proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser
assinadas digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos
autenticidade e integridade”. Esse item tem amparo legal no art. 26 do decreto
10.024/19, ao qual pode ser consultado pela licitante a qualquer momento via
internet. (...)
17.21 De toda forma, a falha da empresa em
não ter anexado a proposta inicial no sistema ou a ausência da assinatura
digital seria facilmente sanável a partir da provocação do pregoeiro para que
regularizasse a situação, em especial por estar relacionada ao procedimento de
apresentação da proposta e não ao seu conteúdo.
17.22 O art. 26 do Decreto 10.024/2019,
mencionado pelo pregoeiro e que trata da apresentação
da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante via sistema
(parágrafo 17.8 desta instrução), dispõe em seu §
6º que “Os licitantes poderão retirar ou
substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no
sistema, até a abertura da sessão pública”.
17.23 Desse modo, até a abertura da sessão
pública, falhas formais relacionadas ao encaminhamento
da proposta pelo licitante no sistema poderiam ter sido sanadas. Até mesmo erros materiais podem ser sanados,
conforme entendimento constante do Voto do Acórdão 1.734/2009-TCU-Plenário, da
relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, o qual considerou que a
desclassificação de licitantes por conta de erro material na apresentação da
proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade,
proporcionalidade e razoabilidade, “constituiu excesso de rigor por parte do
pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas
mais vantajosas, com ofensa ao interesse público”.
17.24 Nesse sentido, a instrução da peça 49
informa ser assente neste Tribunal que o processo licitatório é pautado pelo
formalismo moderado e pela busca da verdade material, consoante enunciados de
decisões deste TCU transcritos no despacho do relator (peça 14), a exemplo do
enunciado do Acórdão 357/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno
Dantas:
Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório,
não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração
Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que
prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo,
assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo,
respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos
administrados. (Grifamos)
17.25 Outro
entendimento similar é o do Voto do Acórdão 369/2020-TCU-Plenário, da relatoria
do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer:
15.
Cumpre ressaltar que caso a exigência ora questionada estivesse explicitamente
prevista no edital, o que não ocorreu, não é possível a interpretação de que a
melhor proposta deveria ser desclassificada com base, restritamente, na
aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois tal
princípio não se sobrepõe aos princípios do formalismo moderado, da supremacia
do interesse público, da economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa e
da obtenção da competitividade.
16.
Nesse sentido, trago à baila trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler, que
embasou o recente Acórdão 898/2019-TCU-Plenário e que tratou de situação
similar a que ora se analisa:
'13.
Conforme deixei consignado no estágio anterior deste processo, em face
do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que
permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar proposta
com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a sua desclassificação, podendo
ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros.
Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo
do Acórdão 2239/2018-TCU-Plenário, em que o TCU entendeu ser
irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de
baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o
interesse público. (Grifo no original)
17.26 Menciona-se
ainda o entendimento do Voto condutor do Acórdão 1.758/2003-TCU-Plenário, da
relatoria do Ministro Walton Alencar
Rodrigues:
Ressalto, preliminarmente, que o edital não
constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das
finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta
mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados,
nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.
Assim, a interpretação e aplicação das regras
nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da
licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou
desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.
17.27 Diante do exposto, deve haver a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo
e a aplicação das regras estabelecidas no edital deve sempre buscar o
atingimento da finalidade da licitação, que é a seleção da proposta mais
vantajosa.
17.28 De acordo com a referida instrução da
peça 49, a conduta do pregoeiro contrariou o art. 64, §1º,
da Lei 14.133/2021, o qual determina que, “na
análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar
erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade
jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos,
atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.” A
mesma instrução registra que o pregoeiro contrariou ainda o art. 12, inciso
III, da mesma lei, que prevê que “o desatendimento de exigências meramente
formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão
do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a
invalidação do processo”.
17.29 Com relação a esses pontos, cabe
mencionar que o responsável afirma que o município de Brejo/MA, na época do
procedimento em questão, observava a Lei 8.666/1993 para a realização de seus
procedimentos licitatórios, e que ainda hoje a observa, pois conforme o art.
193 da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021), a Lei 8.666/1993 só será
totalmente revogada após dois anos da publicação oficial da nova lei.
17.30 De fato, o edital indica
expressamente estar sob a égide da Lei 8.666/1993 (peça 2, p. 2), a qual não
possui dispositivos que tratem de matéria equivalente aos mencionados artigos
da Lei 14.133/2021 (saneamento de falhas meramente formais). Soma-se a isso o
fato de a nova lei ter sido publicada em 1°/4/2021, mesmo mês de publicação do
edital, datado de 15/4/2021 (peça 2, p. 15). Ainda
assim, deve-se destacar que a audiência do responsável quanto à inabilitação da
empresa GM Feitosa Eireli não se fundamentou
apenas na Lei 14.133/2021, mas também no art.
37, inc. XXI da Constituição Federal/1988; nos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993;
e nos Acórdãos 830/2018, da relatoria do Ministro-Substituto André Luis de
Carvalho, 2.872/2010, da relatoria do Ministro José Mucio Monteiro, e 357/2015,
da relatoria do Ministro Bruno Dantas, todos do Plenário desta Corte de Contas
e que tratam do tema formalismo moderado.
17.31 Em relação à aceitação de atestado de
capacidade técnica com objeto distinto do edital, a instrução da peça 49
destacou que o pregoeiro não teve o mesmo rigor com a formalidade documental ao
analisar o atestado apresentado pela empresa que foi a vencedora do certame,
que trazia a seguinte declaração: “Declaro para os devidos fins e direito que a
Empresa RICARDO F. DOS SANTOS NETO (...) realiza eventos como: Carnaval, Festas
Juninas e Aniversario da Cidade, entre outros, desde 2009” (peça 49, p. 5).
17.32 Relatou que tal atestado foi aceito
sem qualquer ressalva e que a Prefeitura de Brejo/MA, em sua manifestação em
resposta à oitiva efetuada (peça 42), alegou que esses eventos utilizam
estruturas compatíveis com as características dos itens licitados no certame em
questão e que, conforme a declaração, a empresa possuía experiência de mais de
12 anos. Ademais, informa que a prefeitura argumentou que, consoante o art. 30,
inciso II, da Lei 8.666/1993, a comprovação de aptidão deve ser para desempenho
de atividade “pertinente e compatível em características” (peça 49, p. 9).
17.33 Após a análise das explicações
oferecidas, a referida instrução considerou que elas não poderiam ser aceitas
sem ressalvas, tendo em vista que uma empresa que realiza eventos pode alugar a
estrutura de cercas e grades de outra empresa. Assim, não poderia se afirmar
que teria esse equipamento para fornecer diretamente para a prefeitura. Ao fim,
contudo, ponderou que poderia ser aceito atestado de capacidade técnica com
características compatíveis, como a realização de eventos (peça 49, p. 10).
17.34 Nas razões de justificativas ora
apresentadas, o responsável traz julgados desse TCU no sentido da suficiência
de atestado de capacidade técnica que comprove a responsabilidade por
empreendimento de características compatíveis ou de natureza similar ao objeto
licitado, sob pena de ficar configurada restrição à competitividade no certame.
Alega ainda ter realizado pesquisas nos sites do TCE/MA e Sacop e constatado
que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possuía várias contratações com
outros municípios, em certames de objetos similares, afirmando que os objetos
licitados são os mesmos utilizados em realização de festas e eventos. Conforme
registra, essas informações teriam sido utilizadas para certificar a legítima
capacidade técnica da referida empresa para a prestação dos serviços licitados.
No entanto, tais pesquisas não foram acostadas aos autos.
17.35 Em consulta à internet sobre a
referida empresa, pode-se verificar a sua participação em licitações cujo
objeto é relacionado a eventos (Ata de abertura e julgamento da documentação e
proposta – Convite 006/2019 da Prefeitura de São Bernardo/MA, Aviso de
adjudicação PE 10 e 11/2019 da Prefeitura de Brejo/MA, e Extratos de contratos
com Município de Campo Largo do Piauí/PI, peça 105), incluindo serviços de
montagem de palco e de iluminação. Não estavam disponíveis, porém, os termos de
referência dos editais ou os respectivos contratos, de modo a se verificar a
necessidade da montagem de estruturas semelhantes às contratadas por meio do
certame em questão.
17.36 Conforme pesquisa no portal da
transparência da Prefeitura de Brejo/MA
(https://www.transparencia.brejo.ma.gov.br/acessoInformacao/contratos/contratos),
foram identificados 28 contratos da citada empresa com a prefeitura no período
de 2/2017 a 6/2020, para execução de eventos como carnaval, festa junina,
aniversário da cidade, de ações de publicidade e divulgação de ações do
governo, entre outros objetos (peça 106). Não foi possível, porém, acessar os
documentos correspondentes, pois retornavam mensagens de erro.
17.37 De fato, o atestado apresentado pela
empresa é genérico, não detalhando os itens já fornecidos, como ocorre com os
apresentados pela empresa GM Feitosa Eireli (peça 36, p. 139-142). Por outro
lado, há que se considerar que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possui
experiência em eventos que normalmente requerem a montagem de estruturas, como
por exemplo, aniversários de cidades; que já havia sido contratada em outras
oportunidades pela Prefeitura de Brejo/MA; e que conforme consta no seu cadastro
na Receita Federal do Brasil, possui como atividade econômica secundária o
aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário (peça 36,
p. 90).
17.38 Por todo exposto, considera-se
que as razões de justificativa do responsável devem ser acolhidas
parcialmente, por se entender que houve a inabilitação indevida da empresa
GM Feitosa Eireli, em razão de mera formalidade, mas que a aceitação de
atestado de capacidade técnica da empresa Ricardo F dos Santos Neto ME não foi
completamente desprovida de razoabilidade. Dessa forma, propõe-se a aplicação
da multa do art. 58,
II, da Lei 8.443/1992 apenas quanto à primeira conduta (inabilitação indevida
da empresa GM Feitosa Eireli).
(...)
................................................................
9. Acórdão:
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos de denúncia a respeito de possíveis
irregularidades ocorridas no Município de Brejo/MA, relacionadas a pregão
eletrônico realizado para locação de estrutura para montagem de
ambulatório provisório para tratamento de pacientes com sintomas gripais,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1.
conhecer da presente denúncia, satisfeitos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste
Tribunal, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da
Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. acolher as razões de justificativa
apresentadas pela empresa AFR Eventos e Locações Ltda.;
9.3. rejeitar as razões de justificativa
apresentadas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro,
Gilberto da Costa e Magno Lorenzzo Souza dos Santos, aplicando-lhes a multa prevista
no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos seguintes termos:
|
Responsável |
Valor (R$) |
|
Pollyanna Martins Castro |
79.000,00 |
|
José Farias de Castro |
79.000,00 |
|
Gilberto da Costa |
79.000,00 |
|
Magno Lorenzzo Souza dos Santos |
50.000,00 |
9.4. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a
contar das datas das notificações, para que os responsáveis de que trata o
subitem anterior comprovem, perante o Tribunal (arts. 214, inciso III, alínea
“a”, e 269 do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro
Nacional, atualizada monetariamente, quando paga após seu vencimento, desde a
data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da
legislação em vigor;
9.7. considerar grave as infrações
cometidas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro e Gilberto
da Costa, inabilitando-os para o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, nos
termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;
9.8. rejeitar as alegações das empresas
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda., M.R. de Melo Gomes Locações e
Serviços Eireli, MPL de Sousa – ME e Ricardo F dos Santos Neto ME de forma a,
com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, declará-las inidôneas para participar
de licitação e contratar com a Administração Pública Federal ou de certame no
qual haja utilização de recursos federais, nos seguintes prazos:
|
Empresa |
Período |
|
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda. |
2 anos |
|
MPL de Sousa – ME |
2 anos |
|
M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli |
2 anos |
|
Ricardo F dos Santos Neto ME |
5 anos |
9.9. com fundamento no art. 250, II, do RITCU,
determinar à Prefeitura Municipal de Brejo/MA que adote as providências de sua
competência com vistas a formalizar a retenção definitiva do valor de
R$ 81.240,00 no âmbito do Contrato PE nº 009/2021, correspondente à
diferença entre o valor contratado pela prefeitura municipal e a proposta de
menor valor apresentada no Pregão Eletrônico 9/2021, de modo que o pagamento à
empresa contratada limite-se ao montante total de R$ 328.800,00,
equivalente à proposta mais vantajosa do referido certame, comunicando-as ao Tribunal
em sessenta dias, com a respectiva documentação comprobatória, em atenção ao
art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988 e ao art. 3º da Lei 8.666/1993;
9.10. dar ciência deste acórdão à Prefeitura
Municipal de Brejo/MA e ao Ministério Público Federal no estado do Maranhão.
10. Ata n°
24/2023 – Plenário.
11. Data da
Sessão: 14/6/2023 – Ordinária.
12. Código
eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1217-24/23-P.
