COMENTÁRIO 125 (Artigo 125 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 125 (Artigo 125 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

COMENTÁRIO 125 (Artigo 125 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Comentários:

O artigo 124 da Nova Lei 14.133/21 (NL), em seu inciso I, estabelece que os contratos regidos pela NL poderão ser alterados UNILATERALMENTE, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Nova Lei.

Para que não tivéssemos nenhuma polêmica sobre as alterações unilaterais e seus limites, o legislador não acrescentou na alínea “a”, como fez na alínea “b”, as palavras: “nos limites permitidos pela Nova Lei”.

Em nossa modesta opinião, a interpretação que sugerimos, com relação às citadas alíneas e os limites de 25% e 50%, definidos no artigo 125 é a seguinte:

I – Lendo o artigo 125 concluímos que não há dúvidas de que esse artigo oferece limites para a alínea “b”, alterações quantitativas, do inciso I do artigo 124;

II – Quando utilizamos, no decorrer de uma obra, serviço ou compra, a alínea “a” do inciso I do artigo 124, ou seja, quando modificamos o projeto ou as especificações qualitativas do objeto, para melhor adequação técnica aos objetivos da Administração, é possível que como CONSEQUÊNCIA disso seja inevitável a aplicação da alínea “b” (alteração QUANTITATIVA) do inciso I do artigo 124. E, uma vez que apliquemos a alínea “b”, essa aplicação não poderá exceder os limites do artigo 125;

III - Se a alteração na alínea “a” (qualitativa) refletir na alínea “b” (quantitativa), NÃO SE PODE ultrapassar os limites do artigo 125, a menos que, com as devidas justificativas, com a máxima prudência, utilize-se a Decisão 215/1999 – Plenário do Tribunal de Contas da União.

Ressaltamos que:

a) essa Decisão foi aplicada em um caso concreto e sob a vigência da Lei 8.666/93;

b) uma vez que a Lei 8.666/93 e a Nova Lei 14.133/21 trazem redações similares, não acreditamos que o TCU vá mudar seu entendimento;

c) quem quiser aplicar a citada decisão a uma alteração qualitativa, desde que sejam CONSENSUAIS, em um caso concreto, deve ler toda a decisão que está transcrita aqui no final deste post.

Vejamos um minúsculo trecho dessa decisão:

 

(...)

é lícito fazer aditamento ao contrato acima citado, (...), tendo em vista que as modificações de projeto ou especificações não resultariam em transmudar o objeto licitado, que continuaria sendo o mesmo, ou seja, construção de açude com mesmo porte e capacidade, porém executado com melhor tipo de tecnologia?

 

(...)

a) tanto as alterações contratuais unilaterais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

 

b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário."

 

No decorrer deste post falaremos sobre as alterações contratuais “quantitativas” e “qualitativas” e demonstraremos através da tabela abaixo como calcular os limites do artigo 125 e anexaremos a supracitada decisão 215 do TCU.

A alínea “b” do inciso I do artigo 124 prescreve a alteração do valor e não das quantidades porventura envolvidas. Não se acresce ou diminui, usando-se o limite de 25%, quantidades, mas valor. Não importa o quanto as quantidades aumentaram, mas importa o quanto o valor aumentou ou diminuiu e, claro, essa variação não pode ultrapassar os 25%. É necessário ter em mente que aqui, nessa alínea “b”, o PRÓPRIO OBJETO contratual aumenta ou diminui de tamanho. A consequência disso é o aumento ou diminuição do valor e isto fica limitado a 25%. No caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento). Pode-se fazer diminuição de 50%? Não. Só acréscimo. Se for diminuir, o limite é de 25%.

A alínea “b” do inciso I do artigo 124 prevê a alteração UNILATERAL QUANTITATIVA, ou seja, quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, nos limites permitidos pela Lei, ou seja, nos limites permitidos pelo artigo 125. Aqui, altera-se a dimensão do objeto. Ele fica maior ou menor do que originalmente previsto, logo é alteração quantitativa.

A alínea “a” do inciso I do artigo 124 traz regra sobre a alteração UNILATERAL QUALITATIVA, ou seja, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos. Neste caso, altera-se quantidades sem alterar sua dimensão. O objeto contratual não fica maior ou menor com esse tipo de alteração. E qual é o percentual autorizado? A Nova Lei, conforme sugerimos acima, estabelece que essa alteração não pode afetar a alínea “b” em mais de 25% para os acréscimos e diminuição e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento). Compreenderemos essa questão de alteração “qualitativa” e “quantitativa” com os dois exemplos abaixo:

Exemplo 1: contrato de limpeza (por área e não por posto de trabalho) cuja área, contendo duas salas a serem limpas, é de 10 metros quadrados. Foi observado no Estudo Técnico Preliminar que o fluxo de pessoas nas duas salas comportava o trabalho de um faxineiro para manter limpas as salas. Frise-se: o objeto do contrato versa sobre a quantidade de metros quadrados a ser limpa.

Uma alteração na política da empresa fez com que o fluxo de pessoas nas duas salas duplicasse. Consequentemente, foi verificado que um faxineiro não estava conseguindo manter a limpeza das duas salas e a solução encontrada foi duplicar a quantidade de faxineiros, ou seja, o contrato foi alterado para acrescentar mais um faxineiro. Essa alteração contratual foi QUALITATIVA ou QUANTITATIVA?

Resposta:

a) houve alteração da área a ser limpa? Não, logo, o objeto não sofreu alteração em sua dimensão.

b) a alteração no contrato foi essencial ou voluntária? Essencial pois, com a duplicação do fluxo de pessoas nas duas salas, houve maior acúmulo de sujeira e isso precisava ser resolvido. O gestor podia optar por contratar ou não mais um faxineiro? Não. Não havia opção porque o lixo teria que ser retirado.

Conclusão: apesar de a alteração ter ocorrido na quantidade de postos de trabalho de faxineiro (objeto acessório) e consequentemente ter aumentado o valor a ser pago à contratada, o objeto principal do contrato (área de 10 metros quadrados a ser limpa) continuou inalterado. Tal alteração contratual foi QUALITATIVA. Assim, ainda que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93,  na presença da atual Lei 14.133/21, em nossa opinião, tal decisão continua perfeitamente válida, ou seja, nas alterações QUALITATIVAS os limites de 25% 50%, com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados. Frise-se: não foi uma alteração voluntária; o gestor não tinha outra opção, ou seja, ele tinha que colocar mais um faxineiro. Por isso acreditamos que, se devidamente explicado, pode-se ultrapassar os limites de 25% 50%.

Vamos ver mais um exemplo de distinção entre alterações quantitativas e qualitativas.

Exemplo 2: desta vez a situação hipotética foi dada por Eros Roberto Grau (1995, p. 29):

“(a) contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto – a dimensão do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto – a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto originalmente contratado” (Grifamos)

A letra “b” do exemplo acima trata da alteração QUALITATIVA, enquanto que a letra “a” trata da alteração QUANTITATIVA.

Dica para saber se a alteração é QUALITATIVA ou QUANTITATIVA:

Se a alteração for QUANTITATIVA você pode viver sem ela. Ela é voluntária.

Quando a alteração é QUALITATIVA você mexe no projeto, você tem que fazer, não pode viver sem ela. Ela é necessária. É por isso que somos da opinião de que, ainda que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93,  na presença da atual Lei 14.133/21, tal decisão continua perfeitamente válida, ou seja, nas alterações QUALITATIVAS os limites de 25% 50%, com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados porque não se trata de uma alteração voluntária, mas obrigatória. Pode acontecer algo durante um contrato que se a alteração não for feita no projeto haverá o risco de que todo processo de contratação fique inviabilizado.

 

Tanto na alteração UNILATERAL QUANTITATIVA como na QUALITATIVA, a contratada é obrigada a aceitar, nas mesmas condições contratuais, supressões ou acréscimo de até 25% do valor INICIAL do contrato ATUALIZADO.

O percentual de 25% ou de 50% não é calculado sobre as quantidades, mas sobre o valor atualizado do contrato.

As alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação (artigo 126).

No caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite percentual aumenta, APENAS PARA OS ACRÉSCIMOS, para até 50%. (art. 125).

Vejamos como a legislação anterior, digo, Lei 8.666/93 lidava com esse assunto.

A Lei 8.666/93 não era (é) clara a esse respeito e a doutrina dava conta de que as alterações QUALITATIVAS não estavam submetidas aos limites de 25% e 50% previstos no § 1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.

Vejamos o que estabelecem as alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 65 da 8.666/93, que tratam das alterações qualitativas e quantitativas:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (Grifamos)

Agora vamos identificar o alvo dos comandos do § 1º do mesmo artigo 65. Esse alvo seria a alínea “a”? Seria a alínea “b” ou ambas as alíneas?

§ 1º  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

O § 1º não trata de alteração em parcela do objeto, mas alteração no valor total atualizado do objeto, ou seja, no próprio objeto. Isso se traduz em ALTERAÇÃO QUANTITATIVA apenas.

Nota-se que o § 1º acima citado QUE TRATA DOS LIMITES DA LEI (25% e 50%) não trata das alterações QUALITATIVAS (alínea “a”) e sim, das alterações QUANTITATIVAS do OBJETO, da alteração na dimensão do objeto. O objeto resultante fica maior ou menor. Em contrapartida, a alínea “b” também tem foco na alteração da dimensão do objeto e ainda faz referências a “nos limites permitidos por esta lei”. E tais limites estão previstos no § 1º.

A alínea “a” não diz que sua alteração QUALITATIVA está condicionada aos limites permitidos por essa lei. Essa alínea não faz nenhuma referência ao § 1º e vice-versa. Logo, as alterações qualitativas ficaram sem rédeas e o limite para alteração era o “infinito e além”, exceto para as SUPRESSÕES contratuais acordadas com a empresa contratada. Se fosse para diminuir, o limite poderia ser mais de 25% ou mais de 50% conforme estabelece o §2º do artigo 65 da 8.666/93, in verbis:

 

§ 2o  Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: 

(...)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.    

 

Essa conclusão de que a alínea “a” do inciso I do artigo 65 não tinha limite definido na lei deixava uma enorme brecha e foi necessária uma prudente e oportuna “intervenção” do Tribunal de Contas da União.

Para o Tribunal de Contas da União, a princípio, tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas, estavam sujeitas aos limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. No entanto, pode-se admitir excepcionalmente a superação de tais limites no que tange às alterações QUALITATIVAS quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.

No Final deste documento reproduzimos o texto integral da citada Decisão Tribunal de Contas da União.

 

Agora vamos aprender,

 

COMO VERIFICAR O VALOR DA APURAÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS INDICADOS (25% e 50%, artigo 125 da Lei 14.133/21)

Os limites percentuais estabelecidos no Art. 125 da Lei de Licitações para as alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.

Assim, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado do contrato, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por força do REAJUSTE/REVISÃO.

 

Os acréscimos e supressões quantitativas NÃO alteram a base de cálculo para novas alterações quantitativas.

 

EXEMPLOS:

 

VALOR ORIGINAL DO CONTRATO	ALTERAÇÕES	REAJUSTES	ACRÉSCIMOS	PERCENTUAL	TOTAL DO CONTRATO
100.000,00	Reajuste de 10%	10.000,00	-----------------	----------------	110.000,00
110.000,00	Acréscimo de 10%	----------------	11.000,00	10%	121.000,00
121.000,00	Reajuste de 5%	6.050,00	-----------------	5%	127.050,00

Faremos agora um novo acréscimo. QUANTO EU PODEREI DAR DE ACRÉSCIMO? Resposta: ATÉ 15%. COMO FAZER ISSO?

VALOR original DO CONTRATO/ Atualizado	ALTERAÇÕES	REAJUSTES	ACRESCIMOS	PERCENTUAL	TOTAL DO CONTRATO
100.000,00	Reajuste de 10%	10.000,00	-----------------	10%	110.000,00
110.000,00	Reajuste de 5%	5.500,00	----------------	5%	115.500,00
115.500,00	115.500,00 é o total atualizado do contrato com apenas os reajustes. Note que não entram os acréscimos. Se incluíssemos os acréscimos, ficaria errado porque seria, agora, o mesmo que fazer acréscimo sobre acréscimo. Uma vez que já acrescentamos 10% a esse contrato, resta-nos acrescer agora até 15% = 17.325,00.	-----------------	17.325,00	15%	127.050,00 (esse valor vem da tab. acima) + 17.325,00 = 144.375,00

 

Agora faremos as SUPRESSÕES. Vamos pegar um exemplo de um contrato de valor R$ 100.000,00.

 

VALOR ORIGINAL DO CONTRATO	ALTERAÇÕES	REAJUSTES	Supressão	PERCENTUAL	TOTAL DO CONTRATO
100.000,00	Reajuste de 10%	10.000,00	-----------------	10%	110.000,00
110.000,00	Supressão de 10%	----------------	11.000,00	10%	99.000,00
OBS: Note que você REAJUSTOU = 10%, depois SUPRIMIU 10%. É diferente de você ACRESCER 10% e SUPRIMIR 10%.

 

O contrato acima pode, agora, sofrer SUPRESSÃO DE ATÉ QUANTO? Resposta: até 15%. Vamos suprimir 15%? Vamos:

VALOR original DO CONTRATO/ atualizado	ALTERAÇÕES	Supressão	ACRESCIMOS	PERCENTUAL	TOTAL DO CONTRATO
R$110.000,00. Você pode achar que o valor do contrato agora seria R$99.000,00.	Supressão de 15%	110.000,00 x 15% = 16.500,00.   99.000,00 – 16.500,00 = 82.500,00. Note que o valor agora é 99.000,00	-----------------	15%	82.500,00

Atenção: não pode haver compensação entre os ACRÉSCIMOS e SUPRESSÕES. Os cálculos devem ser feitos à parte. No entanto, tratando-se de mesmo item NÃO há que se falar em compensação. Só ocorre a compensação proibida entre itens DIFERENTES do contrato. (Acórdão TCU 66/2021 - Plenário).

A Portaria AGU Nº 140, de 26 de abril de 2022, altera a Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014. A orientação trata do limite percentual de 25% nos termos aditivos aos contratos administrativos. Estabelece a portaria que o limite legal de 25% para acréscimos ou supressões deve ser considerado de forma isolada. É vedada a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo, ainda, que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens. Vejamos:

"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."

REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.

 

Agora vejamos aquela decisão citada acima, na página 2.

 

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Número do documento:  

DC-0215-18/99-P

 

Identidade do documento:  

Decisão 215/1999 - Plenário

 

Ementa:  

Consulta formulada pelo Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal. Possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente ao limite estabelecido na Lei 8.666/93, visando à utilização de nova tecnologia na execução das obras. Caso concreto. Considerações levantadas pelo Ministério Público junto ao TCU quanto à relevância da matéria para o interesse público.

Comunicação. Arquivamento.

 

- Alteração contratual. Considerações.

 

Grupo/Classe/Colegiado:  

Grupo II - CLASSE III - Plenário

 

Processo:  

930.039/1998-0

Natureza:  Consulta.

 

Entidade:  

Órgão de Origem: Ministério do Meio Ambiente (ex-Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal).

 

Interessados:  

Interessado: Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, ex-Ministro.

 

Dados materiais:  

DOU de  21/05/1999

 

2º Revisor: MINISTRO ADHEMAR PALADINI GHISI

 

Sumário:  

Consulta sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93.

Conhecimento. Esclarecimentos à autoridade consulente. Arquivamento.

 

Relatório:  

Inteiro teor do Relatório, Voto e Proposta de  Decisão emitida pelo Relator, Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo (Ata nº 10/99), bem como do Voto apresentado, nesta data, pelo 1º Revisor, Ministro Adylson Motta, no tocante ao processo nº 930.039/1998-0, cuja votação foi, novamente, suspensa, ante novo pedido de vista dessa feita formulado pelo Ministro Adhemar Paladini Ghisi, de acordo com o artigo 56 do Regimento Interno.

 

Adoto como Relatório o Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral do Ministério Público junto a este Tribunal, Dr. Lucas Rocha Furtado (fls. 11/17):

 

"Trata-se de Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, o excelentíssimo senhor GUSTAVO KRAUSE GONÇALVES SOBRINHO, acerca de  alteração de contrato administrativo que excede, em valor, os limites legais preestabelecidos.

 

Apresenta o consulente (fl.1), a título de suposições, a existência de obra pública, para construção de barragem, em adiantado estágio de execução, em que se verificou a necessidade de acréscimos nos quantitativos de obras e serviços, em virtude da situação encontrada quando das escavações da fundação.

 

Continuando sua exposição, argumenta que a substituição do maciço de terra, originalmente previsto no projeto básico e no contrato, por maciço em concreto compactado a rolo - CCR, traria benefícios econômicos e sociais à comunidade alcançada pela obra (quase três milhões de pessoas), como: a redução do prazo total de conclusão da barragem; a possibilidade de estocar água à medida em que o maciço CCR vai sendo elevado, antecipando a acumulação de água na região em dois ou três anos; a segurança no abastecimento de água para projetos industriais, turísticos e de irrigação, em vias de implantação na região (fls. 1/2).

 

Acrescenta, ainda, que a tecnologia CCR quase não era utilizada na construção de barragens no Brasil, à época da elaboração do projeto básico; que a utilização dessa tecnologia não comprometerá a segurança da obra nem alterará as suas características, pois que será mantido o volume original de acumulação de água e serão preservados todos os seus múltiplos usos, como a produção de pescado, o controle de enchentes e o fornecimento de água para consumo humano e industrial, bem como para irrigação.

 

Por fim, salienta que os acréscimos em obras e serviços necessários para concluir a barragem, tanto mantendo o processo construtivo original (maciço de terra) quanto modificando-o, utilizando-se a tecnologia CCR, implicam a elevação do valor inicialmente contratado em patamar superior ao limite legalmente permitido de 25%.

 

Colocados os fatos, o consulente, salientando que o contrato mencionado é regido pelo Decreto-Lei n.º 2.300/86 (arts. 48, I, 55, I, a, e 55, § 4.º), oferece as seguintes questões:

 

'I) é lícito fazer aditamento ao contrato acima citado, no sentido de alterar o tipo de tecnologia de construção do trecho central do maciço, na calha do rio, de barragem de terra para barragem de concreto compactado a rolo, arrimado nos permissivos da legislação acima mencionada, com vistas à otimização do objeto contratado, tendo em vista que as modificações de projeto ou especificações não resultariam em transmudar o objeto licitado, que continuaria sendo o mesmo, ou seja, construção de açude com mesmo porte e capacidade, porém executado com melhor tipo de tecnologia?

 

II) as extensões contratuais ditadas por razões de natureza 'qualitativa' - caso acima mencionado - ainda que impliquem em acréscimos de quantidades, podem ser aditadas em contrato, mesmo estando estas sujeitas aos limites do § 1.º do art. 55 do Decreto-Lei n.º 2.300/86, apesar do que preceitua o § 4.º do mesmo diploma legal?' (grifos do original).

 

Trazendo a colação entendimentos doutrinários sobre o assunto, o consulente conclui asserindo que as extensões contratuais ditadas por razões de natureza qualitativa, ainda que impliquem acréscimos em quantidades de obras e serviços, não estão sujeitas aos limites estabelecidos no art. 55, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 2.300/86 ou no art. 65 da Lei n.º 8.666/93.

 

II

 

A Unidade Técnica, ressaltando a legitimidade do então Ministro de Estado do MMA para formular consulta a este Tribunal (art. 216, II, do Regimento Interno), opina no sentido de que dela não se conheça por versar sobre caso concreto (art. 217 do Regimento Interno) ou, caso o Tribunal decida conhecê-la, que responda ao consulente, quanto ao primeiro quesito, que as alterações em contratos de obras públicas envolvendo mudanças de projeto básico, em face de nova tecnologia, exigem a realização de novo procedimento licitatório; quanto ao segundo, que, nas alterações contratuais, devem ser observados os limites estabelecidos no art. 55, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 2.300/86 e no art. 65, § 2.º, c/c o art. 121 da Lei 8666/93 (fl. 9).

 

Honra este parquet a oitiva solicitada mediante o r. despacho de V. Exa. à fl. 10.

 

III

 

Tendo em vista a minudência do caso narrado pelo consulente, é bem possível que a presente consulta esteja ancorada em um caso concreto, de modo que seria justificável a incidência do art. 217 do Regimento Interno, como pretende a 6.ª SECEX.

 

Contudo, é de ver que, em regra, a consulta ao Tribunal, quanto a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais ou regulamentares, tem em vista a solução de caso concreto, mesmo que não revelado no texto. Afinal, é para isso - para a solução de casos concretos - que servem as normas. Entender de outro modo seria admitir que este Tribunal estaria, no uso dessa competência, prestando-se a solução de questões jurídicas meramente teóricas ou acadêmicas, sem interesse imediato para a Administração.

 

Se a presente consulta tivesse sido formulada de outra maneira, sem detalhar o caso, mas apenas argüindo a possibilidade de extensões de contratos administrativos além dos limites legais preestabelecidos, ou argüindo a submissão das alterações unilaterais dos contratos administrativos, em face de mudanças de projeto ou especificações, aos mencionados limites, nada se poderia opor a ela quanto à concretude. Se o Tribunal vier a rejeitá-la, nada impediria o consulente de repeti-la sem mencionar o caso concreto, retirando-lhe o óbice à admissibilidade.

 

O que importa, a nosso ver, nesse caso, é que a consulta versa indiscutivelmente sobre questão jurídica em tese, da maior relevância para a Administração Pública. Aliás, são duas questões, como explicitado no parágrafo precedente.

 

Com base nisso - de que se cuida também de questão em tese relevante -, opinamos no sentido de que seja superada a incidência do art. 217 do Regimento Interno, para que seja conhecida a presente consulta.

 

IV

 

Na hipótese de vir a ser acolhida essa opinião, cumpre-nos então agora percorrer o árido e tormentoso caminho que nos levará a compreender e solver as aludidas questões jurídicas.

 

Cabe esclarecer que os dispositivos legais objeto da interpretação que se irá conduzir são os arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, e §§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, alterada pelas Leis 8.883/94 e 9.648/98, sucedâneos dos arts. 48, caput e inciso I, e 55, inciso I, e §§ 1.º e 4.º do Decreto-Lei 2.300/86.

 

Isso, porque o art. 121 da Lei 8.666/93 prescreve a incidência dos §§ 1.º e 2.º do seu art. 65 aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência. Embora a constitucionalidade desse dispositivo seja duvidosa, não cabe discuti-la nesta oportunidade.

 

Desde já adiantamos que a adoção dos dispositivos do Decreto-lei, em vez dos da Lei, levaria ao mesmo resultado interpretativo.

 

Como se trata de apreciação em abstrato de questão jurídica, evitaremos de fazer remissão ao caso suscitado na consulta, até mesmo na resposta que iremos propor.

 

Iniciamos o percurso, lembrando que a mutabilidade é da própria natureza do contrato administrativo, é imanente a ele.

 

Pode-se dizer que, faltando a prerrogativa, ou melhor, o dever-poder da Administração para instabilizar o vínculo, mediante alteração ou rescisão unilateral, não existe contrato administrativo.

 

Bom de ver que tal prerrogativa não decorre de uma condição de superioridade própria da Administração em relação ao contratado, mas senão de sua condição de curadora dos interesses públicos primários, também denominados interesses coletivos primários.

 

É a supremacia do interesse público e a indisponibilidade deles que fundamenta a existência do contrato administrativo e do seu traço distintivo: a mutabilidade.

 

É o que se dessume do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos, in verbis:

 

'Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

 

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado'.

 

Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu fundamento - a realização do interesse público primário - pode ser confirmado observando-se o próprio conceito de contrato administrativo.

 

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define-o como 'um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado' (Curso de Direito Administrativo, 10.ª ed, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 401) (grifamos).

 

Trazemos também à luz a lição de CARLOS ARI SUNDFELD sobre a matéria:

 

'É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público - decorrentes de fatos supervenientes ao contrato - não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade' ('Contratos Administrativos - Acréscimos de obras e serviços - Alteração'. Revista Trimestral de Direito Público n.º 2, São Paulo:Malheiros, p. 152).

 

O interesse público primário - às vezes distinto do interesse da Administração, que é o interesse público secundário - é não só o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, como também o seu real limite, como se verá.

 

V

 

Enfrentemos, inicialmente, a questão colocada sobre a possibilidade de aditamento de contrato administrativo, imposto unilateralmente pela Administração, que supere, em valor, os limites estabelecidos no § 1.º do art. 65 da Lei 8.666/93.

 

Neste ponto, cumpre distinguir as alterações contratuais quantitativas das qualitativas.

 

Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimensão, tem-se a natureza sempre intangível, tanto nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas.

 

Não se pode transformar a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria.

 

Contudo, nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato.

 

As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.

 

Convém distinguir dimensão do objeto de quantidade de obras ou serviços necessários à realização do objeto. Servimo-nos dos ensinamentos de EROS ROBERTO GRAU, verbis:

 

'(a) contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto - a dimensão do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto - a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto originalmente contratado' (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 29).

 

Quase sempre, as alterações qualitativas são necessárias e imprescindíveis à realização do objeto e, consequentemente, à realização do interesse público primário, pois que este se confunde com aquele.

 

As alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação.

 

Conquanto não se modifique o objeto contratual, em natureza ou dimensão, é de ressaltar que a implementação de alterações qualitativas requerem, em regra, mudanças no valor original do contrato.

 

Enfrentemos a questão então colocada.

 

De início, é de ver que fere não só o Direito como também o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo as unilaterais.

 

Os limites genéricos importam o respeito ao direito dos contratados e a interdição da fraude à licitação.

 

O respeito ao contratado - explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei 8.666/93 -consubstancia-se na mantença do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, nas alterações unilaterais, na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e supressões. Evidente que, nas alterações consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro das fronteiras legais.

 

Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente 'quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei'. Estão eles previstos no § 1.º do referido artigo.

 

Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, b), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais.

 

Nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, não há referência expressa a esses limites, pois os contratos podem ser alterados 'quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos'.

 

Nas opiniões de eminentes doutrinadores, algumas até colacionadas no texto da presente consulta, como CAIO TÁCITO, MARÇAL JUSTEN FILHO e ANTONIO MARCELO DA SILVA, não se aplicam às alterações qualitativas unilaterais os limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei, porque a mencionada alínea a não lhes faz referência.

 

Pedimos vênia por não nos filiarmos a esse pensamento.

 

Nesse ponto, preferimos a orientação de HELY LOPES MEIRELLES, JESSÉ TORRES PEREIRA, TOSHIO MUKAI - como faz referência JUSTEN FILHO no seu parecer publicado no Informativo de Licitação e Contratos n.º 42, agosto/97, p. 611 -, bem como a de CARLOS ARI SUNDFELD, in verbis:

 

'2.1. Modificação unilateral

 

Genericamente previsto no art. 58-I, está condicionado por seu objetivo: a 'melhor adequação às finalidades de interesse público'.

 

Pode decorrer da modificação do projeto ou das especificações para, segundo o art. 65-I, 'melhor adequação técnica aos seus objetivos'. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1.º)' (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228) (grifamos).

 

Mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilação, em virtude da não-referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos, anelado pelo princípio da proporcionalidade, em virtude da observância aos direitos do contratado.

 

A utilização da proporção adequada nos atos da Administração é condição de legalidade deles. O atendimento ao interesse público não deve ser esteio a sacrifícios desnecessários do interesse privado. É o que reza o princípio da proporcionalidade, que proíbe os excessos da Administração.

 

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece: 'as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas' (ob. cit., p. 67).

 

A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras.

 

Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa?

 

Evidente que se trata de uma supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50% .... 25%?. A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.

 

Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o contratado a alteração contratual unilateral que não seja razoável ou proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, e proceder a nova licitação e contratar o novo objeto.

 

Referidos limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela Administração.

 

Acreditamos até que poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alteração unilateral a ela concedido.

 

Chamamos mais uma vez a esclarecedora orientação de CARLOS ARI SUNDFELD:

 

'Ao contratar com a Administração, a empresa privada já sabe que, até certo limite, pode ser constrangida a realizar quantidade de prestações superior à inicialmente estipulada. Quando participa de licitação e, especialmente, quando trava um contrato, deve se preparar para tal eventualidade' ('Contratos Administrativos - Acréscimos de obras e serviços - Alteração', p. 153).

 

Por isso, alinhamo-nos à tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, a.

 

Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei 8.666/93.

 

Note-se que a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que excedam os limites prescritos no art. 65, § 1.º, é também causa de rescisão do contrato, por inexecução pela Administração, conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei 8.666/93. O que reforça a nossa tese, de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas.

 

Embora nossa exemplificação tenha-se baseado na hipótese de supressão de serviços, porque é mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a não-imposição de barreiras aos acréscimos unilaterais pode também ser fonte de ônus desnecessário ao contratado.

 

Vejam-se as palavras de CARLOS ARI SUNDFELD sobre o assunto, in verbis:

 

'Se a Administração pudesse impor ao particular a ampliação desmesurada de suas obrigações, mesmo com a garantia de incremento da remuneração, poderia, em muitos casos, inviabilizar o cumprimento do contrato. É que, de um lado, a empresa pode não ter capacidade operacional para atender ao aumento de suas obrigações; de outro, a realização das prestações acrescidas, pelo mesmo preço unitário previsto no contrato, pode resultar excessivamente onerosa' ('Contratos Administrativos Acréscimos de obras e serviços - Alteração', p. 153).

 

VI

 

Isso não significa, entretanto, que, na realização do interesse público, a Administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar referidos limites.

 

Em nossa opinião, poderia fazê-lo, em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato.

 

Novamente nos socorremos das lições de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis:

 

'Embora a lei não o diga, entendemos que, por mútuo acordo, caberia ainda, modificação efetuada acima dos limites previstos no § 1.º do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situação anômala, excepcionalíssima, ou então perante as chamadas 'sujeições imprevistas'; isto é: quando dificuldades naturais insuspeitadas se antepõem à realização da obra ou serviço, exigindo tal acréscimo' (ob. cit, p. 407).

 

Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo - bilaterais -, pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da manifestação de sua vontade.

 

Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas que não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado -, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto.

 

Sem a implementação das modificações qualitativas não há objeto e, por conseguinte, não há a satisfação do interesse público primário que determinou a celebração do contrato. Relembrando o exemplo de alterações qualitativas que aduzimos, verifica-se que, sem o acréscimo dos serviços de terraplanagem, não seria possível a realização dos 100km de pavimentação.

 

Distinta é a situação, quando a modificação contratual visa a aumentar a extensão da via de 100 para 150km - alteração quantitativa. Nesse caso, a não-alteração do contrato não impede a realização do interesse público que determinou a sua celebração, pelo menos parcialmente, uma vez que não configura óbice à execução dos 100km da via, inicialmente contratados.

 

Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da Administração (art. 65, I, a). Objetivo da Administração é a satisfação do interesse público.

 

A modificação do projeto ou especificação pode ser necessária independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Tal fato, comungando a opinião de ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (ob. cit., pp. 128/129), pode ser um 'fato da natureza quanto outro', desde que extrínsecos à relação contratual, pode ser, ainda, o 'domínio de nova tecnologia mais avançada' ou a 'disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeiçoados'.

 

Além de bilaterais e qualitativas, sustentamos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa - a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável do interesse coletivo primário a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, poder-se-ia estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia.

 

Ora, se o interesse coletivo primário exigir a revisão contratual, esta deve ser implementada pela Administração, porque aquele é seu objetivo, ademais indisponível.

 

Sabe-se que a rescisão contratual, por interesse público, com vistas a nova licitação e contratação, a que já se fez referência, traz uma série de conseqüências: a indenização de prejuízos causados ao ex-contratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados específicos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilização; os pagamentos devidos pela execução do contrato anterior até a data da rescisão; a diluição da responsabilidade pela execução da obra; e a paralisação da obra por tempo relativamente longo - até a conclusão do novo processo de contratação e a mobilização do novo contratado -, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada.

 

Somente quando tais conseqüências forem gravíssimas ao interesse coletivo primário é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93.

 

Ressalve-se somente a hipótese de supressões contratuais quantitativas, além dos limites referidos, em que se exige apenas a consensualidade, nos termos do inciso II, do § 2.º, do art. 65, da Lei 8.666/93, incluído pela Lei 9.648/98.

 

VII

 

Isso posto, com base no art. 1.º, § 2.º, da Lei 8.443/92, e no art. 216 do Regimento Interno, sugerimos que este Tribunal conheça da presente consulta, para responder ao consulente que:

 

a) tanto as alterações contratuais unilaterais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

 

b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário."

 

2.É o relatório.

 

Voto:  

Consoante assinala a instrução a cargo da 6a SECEX (fls. 6/9), o Aviso ministerial às fls. 1/5 contém diversos elementos, a seguir transcritos, reveladores de que a presente Consulta versa sobre caso concreto:

 

"(...)

 

a) que se trata de uma barragem de terra que está sendo construída sem o desvio do leito do rio, onde a construção do maciço de terra na calha central do rio somente poderá ser feita nos períodos de estiagem obrigando, em vista disso, que o ritmo de construção das obras fique diretamente relacionado ao ciclo hidrológico da área, cuja consequência é a suspensão das referidas obras em terra, durante vários meses do ano;

 

b) que a mencionada obra se encontra em adiantado estágio de execução, mas exige um aditamento ao contrato por alteração dos quantitativos de serviços, em razão da constatação de fatos supervenientes verificados quando das escavações na fundação da barragem;

 

c) que uma mudança no processo construtivo na calha central do rio, previsto no projeto inicial como sendo um maciço de terra, para um maciço de Concreto Compactado a Rolo (CCR) apresentaria, dentre outras, as vantagens abaixo relacionadas:

 

i) (...) acrescente-se que, à época da elaboração do Projeto Básico da barragem, concebido em maciço de terra,  a técnica construtiva de concreto compactado a rolo era pouco  ou quase não utilizada em obras de barragem no Brasil;

 

ii) a possibilidade de estocar água, à medida em que o maciço de CCR vai sendo elevado, o que não ocorreria no caso do processo construtivo ser mantido de acordo com o projeto original, ou seja, barragem de terra. (...) Assim, podem ser destacadas, entre as vantagens econômicas e sociais, a da antecipação de 2 ou 3 anos de acumulação de água na região, a garantia de abastecimento de água para uma população de quase 3 milhões de pessoas, e a segurança do abastecimento de água para grandes projetos industriais, de irrigação e turismo, em vias de implantação na área de abrangência do atendimento previsto para a barragem;

 

iii) (...);

 

d) que os acréscimos tidos como necessários e essenciais para complementar a obra em questão, mantido o processo construtivo do projeto original ou por outro lado modificando-se a tecnologia construtiva para CCR, induzirão elevação dos custos em patamar superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, e que não será conveniente tentar resolver o problema mediante uma nova licitação, devido às incertezas próprias dos eventos de licitação.

 

2.Isto posto, e considerando que a obra supracitada é objeto de contrato regido pelo Decreto-Lei n. 2.300/86 (...)".

 

2.Nestas condições, com a devida vênia da douta Procuradoria, estou de acordo com a conclusão da Unidade Técnica, tendo em vista o disposto no art. 217 do Regimento Interno, segundo o qual "o Relator ou o Tribunal não conhecerá de Consulta" que "verse sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente".

 

3.Essa, aliás, é a jurisprudência predominante deste Tribunal, haja vista as seguintes decisões plenárias, entre outras: Decisão n. 796/96 - in Ata n. 50/96; Decisão n. 331/98 - in Ata n. 20/98; Decisão n. 47/96 - in Ata n. 06/96; Decisão n. 95/93 - in Ata n. 11/93; Decisão n. 91/95 - in Ata n. 09/95.

 

Rejeitada a preliminar de que a Consulta versa sobre caso concreto, vencido que foi este Relator, voto por que se conheça da Consulta para respondê-la nos termos propostos pelo Ministério Público.

 

Assunto:  

III - Consulta

 

Relator:  

JOSÉ ANTONIO B. DE MACEDO

 

Representante do Ministério Público:  

LUCAS ROCHA FURTADO

 

Unidade técnica:  

6ª SECEX

 

Quórum:  

1 Ministros presentes na sessão de 24/03/1999: Iram Saraiva

(Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães Souto, Valmir Campelo, Adylson Motta e os Ministros-Substitutos José Antonio Barreto de Macedo (Relator), Lincoln Magalhães da Rocha e Benjamin Zymler.

 

2 Ministros presentes na sessão de 14/04/1999: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi (Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Homero Santos, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta (Revisor) e Walton Alencar Rodrigues.

 

3 Ministros presentes nesta sessão: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi (Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Homero

Santos, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin, Adylson Motta (Revisor), Walton Alencar Rodrigues e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

 

4 Ministro que não votou: Homero Santos (art. 57, parágrafo único, do Regimento Interno).

 

Sessão:  

T.C.U., Sala de Sessões, em 12 de maio de 1999

 

Decisão:  

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

 

8.1com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

 

a)tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

 

b)nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

 

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

 

II- não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

 

III- decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

 

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e  propósito diversos;

 

V - ser necessárias  à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

 

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

 

8.2encaminhar à autoridade consulente cópia do inteiro teor desta

Decisão, bem como dos Relatórios e Votos que a fundamentaram;

 

8.3determinar o arquivamento do presente processo.

 

Revisor:  

PROSSEGUIMENTO DE VOTAÇÃO SUSPENSA  EM  FACE DE PEDIDO DE VISTA

 

Inteiros teores do Relatório e Voto emitido pelo Relator, Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo,  na Sessão de 24.03.1999 (Ata nº 10/1999),  do Voto do 1º Revisor, Ministro Adylson Motta, na Sessão de 14.04.1999 (Ata nº 14/1999) e do Voto 2º Revisor, Ministro Adhemar Paladini Ghisi proferido nesta Sessão, e, ainda,  da Decisão nº 215/99,  aprovada, por unanimidade,  uma vez que o Relator, Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo que se encontra de férias, aderira à proposta apresentada pelo 1º Revisor, referente à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei nº 8.666/93 (Proc. nº 930.039 1998-0).

 

VOTO REVISOR

 

Como consignado no bem lançado Relatório, os presentes autos tratam de consulta do então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Dr. Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, a respeito da viabilidade de enquadramento da modificação do método construtivo como alteração qualitativa, prevista no art. 65, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.666/93, e de sua sujeição aos limites prescritos no § 1º do mesmo artigo.

 

Para a formulação das questões que submete à apreciação desta Corte, embora não faça referência a nomes e lugares, aquela autoridade faz minucioso relato da execução de um contrato firmado sob a égide do Decreto-lei nº 2.300/86, cujo objeto é a construção de uma barragem. Segundo o consignado, a obra encontra-se em adiantado estado de execução, mas, em razão de fatos supervenientes, precisa de acréscimos que ultrapassam o limite de 25% do valor inicial do contrato. A adoção de um novo método construtivo, embora não contribuísse para a redução dos referidos acréscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuição do prazo de conclusão da obra e o início antecipado da acumulação de água na barragem, sem qualquer comprometimento técnico ou de segurança.

 

Ao final, submete a este Tribunal as questões sintetizadas a seguir:

 

a)pode-se fazer aditamento ao contrato inicial para se alterar o método construtivo, sem alteração do seu objeto?

 

b)tal aditamento, ainda que acarrete aumento ou supressão na obra, está sujeito aos limites estabelecidos no art. 55, § 1º , do Decreto-lei nº 2.300/86?

 

O ilustre representante do Ministério Público junto a esta Corte, com seu costumeiro brilhantismo, enfrenta corajosamente essas questões tormentosas, resultando valiosa contribuição para seu deslinde.

 

Considerando a ressalva do art. 121 da Lei nº 8.666/93, que determina a aplicação de regras vigentes de alteração contratual aos contratos firmados sob o abrigo do Decreto-lei nº 2.300/86, primeiramente entende, com toda razão, que o resultado da tarefa de interpretação das normas atualmente aplicáveis não perde sua validade pelo fato de o contrato hipotético sub examine ter sido assinado com arrimo na pretérita lei de licitações.

 

Entende que a mutabilidade é da própria natureza do contrato administrativo, cujo fundamento é a supremacia do interesse público e sua indisponibilidade. No entanto, as alterações contratuais ilimitadas ferem o senso comum e o Direito, pois os limites legais são a garantia do respeito dos princípios da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e da obrigatoriedade de licitação.

 

Constata que a referência legal aos limites é expressa quanto às alterações quantitativas (art. 65, inciso I, alínea "b"), mas que, ao tratar das alterações qualitativas, a lei é omissa. Não obstante, defende que tais limites podem ser deduzidos a partir da ressalva aos direitos dos contratados feita pelo art. 58, inciso I, in fine, em conjunto com o princípio da proporcionalidade do atos da Administração.

 

No que concerne à segunda questão, adota o posicionamento de que a Administração, na realização do interesse público, pode excepcionalmente ultrapassar esses limites em comum acordo com o contratado, desde que tais alterações sejam qualitativas, ou seja, imprescindíveis ou viabilizadoras da realização do objeto. Isto se dá porque sem a implementação das alterações qualitativas não há satisfação do interesse público que determinou a celebração do contrato. Ressalta, no entanto, que tais alterações devem ser excepcionalíssimas e só devem ser adotadas quando a rescisão do contrato e suas repercussões financeiras, seguida de nova licitação e contratação, significar sacrifício insuportável do interesse coletivo primário a ser atendido, pois, do contrário, poder-se-ia configurar fuga da exigência constitucional do procedimento licitatório e da obediência ao princípio da isonomia.

 

Face às razões sumariadas nos parágrafos anteriores, com o acolhimento do eminente Ministro-Relator, propõe responder à autoridade consulente que:

 

"a) tanto em alterações contratuais unilaterais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto -, quanto as unilaterais qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão  -, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art . 65 da lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 57, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

 

b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos no art. 65, § 1º , da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário".

 

II

 

Como afirma o Professor Adilson Abreu Dallari, a doutrina é pacífica em afirmar que o contrato administrativo tem como característica identificadora a instabilidade do vínculo, cuja permanência e condições se subordinam às variáveis imposições do interesse público, sem prejuízo da salvaguarda dos interesses patrimoniais privados do contratado. O autor, arrimando-se na lição do célebre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, distingue-o com maestria dos contratos privados em uma frase que considero lapidar: "a imutabilidade das cláusulas do contrato privado converte-se, no âmbito administrativo, em imutabilidade do fim" (1)

 

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(1) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade do Contrato de Obra Pública, in BLC, V. 9, Nº 10, p. 465.

 

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Tal fim público consubstancia-se na consecução do objeto da avença, cuja conceituação considero ser o verdadeiro ponto de partida para a elucidação das questões respondidas com grande habilidade pelo digno representante do Ministério Público junto a esta Corte.

 

Na lição de Marçal Justen Filho,

 

"O objeto do contrato é o seu núcleo. Consiste nas pretensões que as partes se obrigam a realizar. O objeto imediato do contrato administrativo é a conduta humana (consistente em um dar, fazer ou não fazer). O objeto mediato do contrato administrativo é o bem jurídico sobre o qual versa a prestação de dar, fazer ou não fazer"(2)

 

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JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, Aide Editora, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1996, P. 349.

 

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Pode-se asseverar, com base nos doutrinadores, que o objeto mediato possui como elementos a natureza, imutável por força dos princípios da obrigatoriedade de licitação e da isonomia que regem as licitações, e a dimensão, que pode ser passível de alteração para o atendimento do interesse público primário, ressalvados os direitos dos contratados (3) Esta peculiaridade, a meu ver, determina as características das alterações quantitativas e qualitativas.

 

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(3) SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos - Acréscimo de Obras e Serviços - Alteração, in RTDP, p. 156.

 

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Permitindo-me não me alongar demasiadamente em definições já exaustivamente explanadas, posso afirmar que as alterações qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras e serviços, consistentes na obrigação de fazer contraída pelo contratado (objeto imediato), sem, no entanto, implicarem mudanças na natureza e dimensão do objeto mediato (exempli gratia, a construção visada).

 

Baseando-se no mestre venezuelano Alan Randolph Brewer-Carias, Dallari afirma que as alterações qualitativas "comportam uma subdivisão em obras extras, complementares ou novas. São obras extras aquelas compreendidas nos planos e especificações, mas não computadas no orçamento. São obras complementares as que não figuram nem nos planos, nem nos orçamentos, mas cuja execução é essencial para o perfeito funcionamento da obra. São obras novas as modificações ordenadas pelo contratante" (4)

 

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(4) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade ..., cit,. p. 469

 

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As alterações qualitativas, portanto, visam apenas à consecução ótima do objeto mediato, que se mantém inalterado em sua natureza e dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato, utilizando-se de obras extras, complementares ou novas em relação às já contratadas, e também requerem, via de regra, mudanças no valor original do contrato. Por sua vez, as alterações quantitativas visam à modificação na dimensão do objeto mediato igualmente por meio do aumento e supressão do objeto imediato e acarretam invariavelmente abalos na equação econômico-financeira do vínculo contratual.

 

A leitura do art. 65, § 1º, leva-nos a constatar que, não obstante aparentemente referir-se somente às alterações quantitativas, esse dispositivo utiliza-se do termo "obras" que, consoante se depreende do art. 6º , inciso I, enquadra-se com perfeição no conceito de objeto imediato ( toda "construção", ou seja, ação de construir; "reforma", ação de reformar etc.). Ademais, tal preceptivo utiliza-se do valor do contrato e não da prestação correspondente (objeto imediato) como parâmetro sobre o qual incidirá os percentuais-limite de 25% e 50 %. À vista das razões apresentadas no Parecer e do fato de que as alterações qualitativas também implicam aumentos e supressões de obras e serviços para a consecução do objeto mediato, originadas pela "modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos" (art. 65, inciso I, alínea "a"), perfilho o posicionamento de que nenhum óbice se apresenta à aplicação da referida norma às alterações qualitativas. (5)

 

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(5) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade"..., cit., p. 467.

 

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Essas, por abranger apenas o objeto imediato, mantidas a natureza e dimensão do objeto mediato, quase sempre significarão um aumento ou supressão em obras e serviços que tornam possível a obtenção do objeto mediato, com os conseqüentes reflexos financeiros no contrato. Logo, repito, não vejo nenhum empecilho em se estender a esses casos a observância dos limites prescritos no art. 65, § 1º , da Lei de

Licitações e acolho o entendimento do douto representante do Ministério Público.

 

III

 

No que concerne à segunda questão colocada pela autoridade, sobre se as alterações qualitativas estão sujeitas aos limites estabelecidos na lei de licitações , deve-se primeiramente afirmar que a lei vigente, ao suprimir a anterior possibilidade de as alterações quantitativas ultrapassassem os limites de 25 e 50%, demostrou claramente sua intenção de coibir as práticas abusivas até então efetivadas com base no Decreto-lei nº 2.300/86. Embora não digam respeito diretamente às alterações qualitativas, visto que o novo e atual tratamento a elas reservado pela lei vigente possui características e finalidades próprias (6) entendo que é um claro sinal de que o aditamento de alterações qualitativas ao objeto fora dos limites legais deve ser considerado sob o ângulo da estrita excepcionalidade, com a fixação necessária de limites implícitos e explícitos à atividade discricionária dela decorrente.

 

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(6)  TÁCITO, Caio, Contrato Administrativo: Alteração Quantitativa e Qualitativa; Limites de Valor, in BLC, V. 10, Nº 3, p. 118.

 

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A esse respeito, ressalta dos autos a peculiaridade da questão posta pelo Consulente, que consiste no fato de que a hipotética alteração qualitativa, embora não contribuísse para a redução dos referidos acréscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuição do prazo de conclusão da obra e o início antecipado da acumulação de água na barragem. Entendo que esta particularidade, por si só, não tem o condão de justificar a superação dos limites legais de alteração contratual.

Vivemos em um país com enormes carências crônicas de toda ordem, com emergências e urgências constantes na alocação de recursos públicos em várias áreas prioritárias como saúde, educação e segurança, e nessas circunstâncias é muito temerário afirmar com segurança se a satisfação do interesse público primário se dá pelo satisfação incontinenti de necessidades específicas de um grupo social determinado ou se pela busca do melhor preço pela Administração por meio de nova licitação, dando maior poder de compra aos parcos recursos públicos e possibilitando a satisfação desta e de outras carências tão prementes quanto a primeira.

 

Quanto aos casos em que o fator tempo é preponderante para a satisfação eficiente do interesse público primário, entendo que eles se restringem apenas às hipóteses legalmente reguladas de dispensa de licitação,

desde que atendidos os requisitos da urgência, estado de calamidade etc. (art. 24, inciso IV). Logo, descabe aventar, de forma exclusiva, a diminuição do prazo de conclusão como razão suficiente para o aditamento além dos limites legais.

 

Com relação a esses limites, verifica-se inegável preocupação da doutrina em identificá-los e fixá-los. Na lição de Caio Tácito, embora a mutabilidade seja característica inconteste do contrato administrativo e a atividade de alteração unilateral qualitativa figurar no âmbito da discricionariedade, essa faculdade da Administração não é livre, depende da ocorrência comprovada de determinados pressupostos. (7)

 

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(7) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade..., cit., p. 467.

 

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Com o arrimo na preleção de doutrinadores como Marçal Justen Filho, Adilson Dallari, Carlos Ari Sundfeld, Sérgio Ferraz e Brewer-Carias, verifica-se que o primeiro deles é a basilar observância do princípio constitucional da obrigatoriedade de licitação e da isonomia, e o respeito necessário aos direitos patrimoniais do contratante privado, além dos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade

 

Considerados tais balisadores como limites gerais às alterações qualitativas, eles têm como conseqüência a restrição das modificações qualitativas, além dos limites legais estabelecidos, apenas à hipótese de ocorrência cumulativa dos seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; e b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado.

 

As modificações qualitativas devem ser decorrentes de fatos supervenientes que impliquem em "dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião do pacto inicial", devendo corresponder ainda a uma alteração de circunstâncias fáticas levadas em consideração por ocasião da avença.(8) A Administração há que também evidenciar que "a solução localizada na fase da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada". No entanto, a modificação decorrente não pode ser de vulto tal que venha a transfigurar o objeto original em outro, frustrando os princípios da obrigatoriedade de licitação e da isonomia.(9)

 

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(8)SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 159 eDALLARI, Adilson Abreu, "Limites à Alterabilidade..., cit., p. 470.

 

(9)DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade..., cit., p.469/470; JUSTEN FILHO, Marçal, ob. cit., p. 394; e TÁCITO, Caio, Contrato Administrativo..., cit., p. 118.

 

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Brewer-Carias, citado por Dallari,  aventa ainda como limite derivado das regras que informam as contratações administrativas o princípio da boa-fé contratual, consistente no dever da Administração de respeitar a equação econômico-financeira avençada e do contratado em não se evadir das obrigações assumidas, incluídos os encargos suplementares ("os contratos devem ser executados de boa-fé, sem que uma parte procure levar vantagem em detrimento da outra") (10)

 

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(10)DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterbilidade..., cit., pp. 469,

470, 471; e BANDEIRA MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 4ª edição, São Paulo, 1993, pp.

296/297.

 

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Carlos Ari Sundfeld sintetiza "as condições em que, sem qualquer violação das normas constitucionais, os contratos administrativos admitem alteração, para acréscimo de quantidades, acima de 25% do valor original (ou 50%, no caso de reforma)", sob a forma seguinte:

 

"a) deve-se tratar de contrato de obras ou serviços;

 

b)a alteração há de ser feita por acordo de vontades;

 

c)não pode haver mudança na natureza da prestação prevista no contrato;

 

d)não pode haver ampliação da dimensão do objeto contratado, mas apenas aumento da quantidade de trabalhos necessários à sua cabal execução;

 

e)os trabalhos a serem acrescidos devem ser motivados por dificuldades de ordem técnica não previstas e razoavelmente imprevisíveis desde o início;

 

f)os novos trabalhos devem ser necessários e indispensáveis à completa execução do objeto original do contrato" (11)

 

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(11) SUNDFELD, Carlos Ari, "Contratos Administrativos"..., cit., p.

160.

 

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IV

 

Como visto, as conclusões doutrinárias transcritas em nada destoam da apresentada pelo douto Procurador-Geral em exercício. Todavia, dispõe o § 2º do art. 1º da Lei Orgânica que a resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, e isto me faz apreensivo quanto aos efeitos da resposta proposta por Sua Excelência no que pertine à segunda questão examinada. Entendo que estabelecer simplesmente que "a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos no art. 65, § 1º , da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário", é deixar desidiosamente ao talante do administrador, sem a observância de quaisquer limites a sua atividade discricionária, a verificação da ocorrência ou não de graves prejuízos ao interesse público primário, o que certamente poderá ensejar abusos inadmissíveis. Se a quaestio juris ainda não tivesse sido suficientemente analisada pelos especialistas, talvez poder-se-ia adotá-la como ponto de partida para uma ulterior construção jurisprudencial, mas, como demonstrado exaustivamente nos parágrafos anteriores, há farta doutrina no sentido de delimitação de pressupostos para o exercício dessa faculdade deferida à Administração pelo ordenamento jurídico brasileiro.

 

Isto posto, Voto por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto a deliberação deste Plenário.

 

T.C.U., Sala das Sessões, em 14 de abril de 1999.

 

ADYLSON MOTTA

 

Ministro-Revisor

 

VOTO REVISOR

 

A matéria tratada nos presentes autos é, de fato, conforme salientado pelo ilustre Representante do Ministério Público, Procurador-Geral em exercício Dr.  Lucas Rocha Furtado, de extrema relevância para a Administração Pública. Assim entendido, e considerando que estive ausente da Sessão deste Colegiado, realizada em 24.03.99, oportunidade em que, pela primeira vez, foi esta Consulta apreciada, solicitei vista dos autos para que pudesse, de forma mais aprofundada, inteirar-me das questões então discutidas.

 

2.Gostaria de registrar, inicialmente, que, no  concernente  à preliminar de conhecimento, apesar de já ultrapassada naquela assentada, conforme Decisão nº 101/99 - TCU - Plenário, entendo não terem sido preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 216 do Regimento Interno. Logo, em assim sendo, não deveria ser conhecida a Consulta, haja vista conter todos os elementos de caso concreto, aliás, fato reconhecido tanto pelos ilustres Ministros que atuaram nos autos, como pelo Representante do Ministério Público. Todavia, uma vez superada essa etapa, não caberia retomar tal discussão.

 

3.Permito-me, pois, na fase atual dos exames, tecer algumas considerações acerca da tese defendida pelo ilustre Órgão do Ministério Público e pelo eminente Ministro Adylson Motta. Com efeito, ressalto que o ponto tido como determinante para o deslinde da matéria - o interesse público - há que ser identificado caso a caso, diante das situações fáticas específicas oportunamente colocadas.

 

4. Valho-me para tanto dos ensinamentos do administrativista Celso

Antônio Bandeira de Mello que, em sua obra, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 5ª edição, preleciona, ao discorrer sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: "Quem exerce 'função administrativa' está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso de prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido." E prossegue, após distinguir o interesse primário do secundário, este relacionado ao Estado, à Administração, e aquele, aos interesses da coletividade como um todo: "Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos."

 

5.Nesse sentido, considerando, portanto, que, em Estados democráticos de direito, há que se buscar resguardar o cumprimento das leis, perseguindo-se, como corolário natural, a segurança jurídica das relações estabelecidas na sociedade, o interesse público, em princípio, estará sempre estampado nos textos legais aprovados pelo Congresso Nacional, como decorrência da expressão máxima da vontade do povo. A propósito, define o citado autor: "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social."

 

6.Por conseguinte, em respeito à busca incessante da manutenção do Estado Democrático de Direito, julgo mais apropriado, em princípio, reservar-se a esta Corte de Contas o direito de exercer sua competência legal de manifestar-se em processos de consultas, exarando entendimento de caráter normativo, apenas e tão-somente, na forma especificada na Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal, ou seja, quando a consulta não versar sobre caso concreto.

 

7.Por essas razões e tendo em vista que a Consulta trouxe ao descortino desta Corte uma questão concreta, entendo que a  mesma  não pode e não deve ser respondida em tese,  especialmente  em face da necessidade de que seja identificado o interesse público em cada um dos casos específicos submetidos à apreciação deste Tribunal, para que se possa, então, em cada situação particular, verificar a aplicabilidade da tese sustentada pelo ilustre Representante do  Ministério Público e pelo ilustre  Ministro.

 

8.Por outro lado, estudada a questão sob a ótica do caso concreto aqui versado, salientando-se, em especial, o cuidado e a profundidade com que a matéria foi abordada pelo  Sr. Procurador-Geral em exercício, Dr. Lucas Rocha Furtado e pelo Senhor  Ministro Adylson Motta, julgo de todo apropriada a aplicação do entendimento então defendido à obra descrita na peça consultiva. Na situação presente, restou demonstrado o interesse público no acréscimo pretendido, razão que me faz opinar por que se responda à autoridade consulente, no caso concreto descrito nos autos, em caráter excepcional, nos termos já sugeridos pelo Ministro 1º Revisor.

 

9.Outrossim, com o objetivo de contribuir para o aperfeiçoamento do

texto oferecido pelo ilustre Ministro Adylson Motta,  consoante a posição por nós assumida neste processo, constante deste Voto Revisor, sugerimos as alterações parciais dos textos do item 8.1, letra b, itens IV e V, e do item 8.2, conforme nossa proposta de Decisão Anexa.

 

10.Acompanhando, no mérito, portanto, o ilustre Representante do Ministério Público, Procurador-Geral em exercício Dr. Lucas Rocha Furtado, e o Ministro Adylson Motta, que tão brilhantemente defenderam a tese trazida à discussão deste Colegiado, Voto por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

 

T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de maio de 1999.

 

ADHEMAR PALADINI GHISI

 

Ministro-Relator

 

ADYLSON MOTTA

 

Ministro-Revisor

 

 

JURISPRUDÊNCIA TCU LIGADAS A ESTE ARTIGO

O aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado.

Ao examinar relatório de auditoria de conformidade realizada no Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) com o objetivo de verificar a regularidade dos atos relacionados à execução das obras de construção do Ramal do Agreste, estrutura integrante do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf), o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 2603/2021, determinara, entre outras providências, a realização das oitivas do MIDR e do consórcio supervisor da obra (contratado por intermédio do Contrato 6/2017-MI), bem como da oitiva da Consultoria Jurídica junto ao MIDR, acerca da “extrapolação do limite legal para o aditamento contratual correspondente ao 5º Termo Aditivo do Contrato 6/2017-MI, em afronta ao art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, aplicável por força do art. 39 da Lei 12.462/2011”. Ao analisar as oitivas, a unidade técnica ressaltou que, a partir dos argumentos trazidos, a principal justificativa para a extrapolação do limite legal de 25% seria a de que o caso concreto teria conformidade com a Decisão 215/1999-Plenário, “isto é, as alterações foram qualitativas e excepcionais, bem como obedeceu aos princípios da finalidade, razoabilidade e da proporcionalidade, além de satisfazer os seguintes pressupostos: I) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III) decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI) demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados [...] que as consequências da alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência”. Na sequência, ela ponderou que, para o caso concreto, não seria necessário se estender na análise de todos os requisitos da Decisão 215/1999-Plenário, uma vez que o atendimento a seus termos “falha na primeira exigência: a de que as alterações sejam qualitativas”, conforme já constatado no relatório de auditoria e, nesta oportunidade, as argumentações trazidas pelo MIDR não conseguiram demonstrar a natureza qualitativa das alterações promovidas pelo termo aditivo. Para a unidade técnica, as principais alterações empreendidas se deram em razão do aumento inesperado da quantidade de alterações de projeto e das frentes de serviço, o que provocara aumento na quantidade de profissionais, bem como atraso no contrato de execução, aumentando assim o prazo do contrato de supervisão, cujas quantidades de serviços estariam expressas em homem/mês, o que levaria à conclusão de que fora, na verdade, um aumento quantitativo. Em resumo, “não houve alteração considerável da solução técnica do contrato de supervisão, a maior parte das alterações foram acréscimo de quantidades nas soluções técnicas já existentes, isto é, na quantidade dos tipos de profissionais inicialmente previstos”. Ela propôs então, quanto a este tópico, que fosse dada ciência ao MIDR de que as alterações nas quantidades dos itens inicialmente previstos em contratos de supervisão, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configurariam alterações do tipo quantitativa, independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo. Por outro lado, acrescentou a unidade técnica que no Acórdão 2527/2021-Plenário, oportunidade em que fora examinado caso semelhante, expediu-se a seguinte determinação à Valec: “abstenha-se de aditar contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016, e no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, no caso de haver prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado” (grifos no original). Dito isso, ela sustentou que, no caso em apreço, teria havido a inequívoca comprovação de desvantajosidade de iniciar novo processo licitatório, além de ter sido constatada a “aceitação por parte do consórcio com o desconto médio obtido em processos licitatórios mais recentes do Pisf (36,37%), sendo que o desconto do contrato em epígrafe era de 27,98%”, e que, “para garantir a manutenção da vantajosidade na prorrogação, deu-se no processo de aditivo a aceitação da retenção da diferença entre o desconto médio e o desconto da proposta”. Ela arrematou que, ao se celebrar o 1º Termo Aditivo e chegar-se ao aumento de 23,86% do valor inicial, sendo muito próximo do limite legal de 25%, seria “prudente já ter sido iniciado um processo licitatório, de modo a evitar a extrapolação do limite contratual”. Todavia, a seu ver, “não se tratou de um erro grosseiro nos termos da Lindb, tendo em vista as circunstâncias supervenientes provocadas pela pandemia”. Nesse contexto, e considerando o art. 30 da Lindb, “o qual informa que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica”, a unidade do TCU entendeu oportuno propor, em forma de ciência, comando semelhante àquele que fora dado à Valec em forma de determinação. Adicionalmente, com o objetivo de diminuir o risco de novas extrapolações do limite legal de 25% em contratos da espécie, sugeriu recomendações ao órgão contratante. Ao apreciar a matéria, o relator reforçou os argumentos da unidade instrutiva e concordou com as ciências ao MIDR acerca da irregularidade verificada, assim como acolheu as recomendações por ela sugeridas. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o MIDR de que: “9.1.2. as alterações nas quantidades de itens já existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configuram alterações do tipo quantitativa, nos termos do artigo 65, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 8.666/1993 e do artigo 124, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 14.133/2021, independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo; 9.1.3. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado;”, sem prejuízo de recomendar ao órgão que avalie a conveniência e a oportunidade de: “9.2.2. incluir, nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras, cláusula contratual ou elemento no mapa de riscos, previsto no art. 26 da IN-MPDG 5/2017, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração das contratadas, nos casos, ainda que imprevistos, de redução do ritmo das obras ou paralisação total, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do empreendimento; 9.2.3. criar e implementar gatilhos objetivos e previamente definidos, tais como percentual atingido de aditivos estabelecido no art. 124 da Lei 14.133/2021 e no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, ou ainda atrasos no cronograma de execução das obras que possam impactar nos limites de aditivos do contrato de supervisão, de modo que, uma vez atingidos, o gestor possa considerar realizar novo procedimento licitatório tempestivamente em atenção ao art. 37, XXI, da Constituição Federal;”.

Acórdão 266/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

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O aditamento de contrato de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja consequência de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deve ser devidamente justificada.

Em auditoria de conformidade realizada no âmbito do Fiscobras 2025, o TCU promoveu fiscalização nas obras do Trecho V do Canal Adutor do Sertão Alagoano, objeto do Termo de Compromisso 958.270/2024, firmado entre o Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) e a Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL). No objeto do referido termo, está prevista a alocação de R$ 565.951.268,60 (data base: novembro/2023), nos termos da sua cláusula sétima, valor que fora apresentado no plano de trabalho proposto pela Seinfra/AL, resultante dos dados atualizados de contratos anteriormente pactuados pelo Governo do Estado de Alagoas para o empreendimento e do plano de compensação ambiental. A execução das obras está respaldada juridicamente em dois contratos principais: Contrato RDC 5/2022, para a execução das obras civis do Trecho V, e Contrato 75/2017 - CPL/AL, destinado à supervisão, gerenciamento e análise de projetos dos Trechos IV e V. Entre os achados de auditoria, a equipe de fiscalização do Tribunal reportou a extrapolação do limite legal para o aditamento do Contrato 75/2017-CPL/AL, cujo 3º termo aditivo sofrera majoração de 59,81% em relação ao seu valor original. Como justificativa para a celebração do aditivo, a Seinfra/AL informou, em síntese, que decorrera da descontinuidade nos repasses financeiros, gerando necessidade de prorrogações nos serviços de gerenciamento e supervisão; que a continuidade do contrato evitaria encargos maiores em comparação com a realização de novo certame; e que a situação em análise se enquadraria na excepcionalidade tratada pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário. Em seu voto, o relator, após enfatizar a materialização da irregularidade no instrumento aditivo e afirmar que a própria Procuradoria-Geral do Estado de Alagoas havia alertado para o atingimento do referido percentual, a demonstrar clara extrapolação dos limites de alteração do contrato, anotou que, “por ter sido firmado em 2017, o contrato se sujeita ao regime da Lei 12.462/2011 (RDC), que remetia à Lei 8.666/1993 com relação a tais alterações. Incide, portanto, o limite de 25% para acréscimos, previsto no art. 65, §§ 1º e 2º, da anterior Lei de Licitações. Noto que, mesmo após a revogação desses diplomas, a novel lei que trata do tema (Lei 14.133/2021), em seu art. 125, preservou idêntico limite”. Destacou, ainda, que a “jurisprudência desta Corte de Contas, consolidada em deliberações como os Acórdãos do Plenário 508/2018, rel. Min. Benjamin Zymler, e 84/2020, rel. Min. Bruno Dantas, é pacífica no sentido de que tal limite se aplica, igualmente, aos contratos de supervisão de obras, mesmo em casos de prorrogação do prazo de execução do ajuste principal”. Voltando a atenção para o caso concreto, o relator asseverou que as justificativas apresentadas pela Seinfra/AL para fundamentar o aditivo, baseadas na descontinuidade de repasses financeiros para as obras e na suposta antieconomicidade no caso de nova licitação, não se sustentavam. Outrossim, o argumento baseado na Decisão 215/1999-Plenário, apresentado pelo órgão estadual, “além de desconsiderar os acórdãos supervenientes acima mencionados, mostra-se equivocada, porquanto a prorrogação do prazo do contrato de supervisão, cujos serviços são medidos em ‘homem/mês’, caracteriza alteração de natureza quantitativa, e não qualitativa, não se enquadrando, portanto, na excepcionalidade prevista naquele julgado”. No entender do ministro, a situação denotava falha de planejamento por parte da secretaria alagoana, pois “o 2º Termo Aditivo já havia elevado o valor do contrato em 24,87%, percentual muito próximo ao limite legal, o que tornava previsível a necessidade de nova licitação para garantir a continuidade dos serviços de supervisão. A inação da gestão em deflagrar, tempestivamente, novo certame, favoreceu a adoção de aditivo contratual em desacordo com a lei, sob o pretexto da continuidade do interesse público; a necessidade de prorrogação, muito previsível, impunha à gestão o dever de planejar e executar nova licitação em tempo hábil”. Assim, considerando que as justificativas apresentadas não foram suficientes para afastar a ilicitude do ato, o relator concluiu que a celebração do aditivo fora irregular, por extrapolar o limite legal de 25% para acréscimos contratuais. Todavia, tendo em vista que as alterações contratuais ocorreram antes da eficácia do termo de compromisso que viabilizou o aporte de recursos federais e que já se encontrava em andamento processo para nova contratação dos serviços, o ministro, em sintonia com a proposta da unidade técnica, entendeu que a expedição de ciência sobre a irregularidade constatada mostrava-se suficiente para reorientar a atuação dos gestores e prevenir a ocorrência de falhas semelhantes no futuro, em consonância com os objetivos do controle externo. Do que expos o relator e acolhendo as suas conclusões, o Plenário decidiu dar ciência ao MIDR e à Seinfra/AL de que: a) “o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deverá ser devidamente justificada;” e

b) “as alterações nas quantidades de itens existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em “homem/mês” ou unidades semelhantes, configuram modificações de natureza quantitativa, nos termos do art. 65, inciso I, alínea “b”, da Lei 8.666/1993 e do art. 124, inciso I, alínea “b”, da Lei 14.133/2021, independentemente de as alterações no contrato de execução das obras serem de natureza quantitativa, qualitativa ou decorrerem de prorrogação de prazo”.

Acórdão 2391/2025 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.

 

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Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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