INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO TCU Nº 418

 

Não é irregular a previsão, no edital, de que a comprovação da regularidade fiscal de filiais ou de subcontratadas seja ônus da empresa contratada, no decurso da execução contratual, e não exigida da licitante na fase de habilitação.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 52/2020, promovido pelo Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro, cujo objeto era a aquisição de querosene de aviação para manutenção dos níveis de estoque e atendimento às Organizações Militares Consumidoras da Marinha do Brasil. A entrega dos combustíveis estava prevista para ocorrer nos estados do Amazonas, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Pará. Segundo a representante, a adjudicatária do objeto deveria ter sido inabilitada, por apresentar documentação referente apenas à matriz, que é sediada na cidade do Rio de Janeiro. Consoante argumentou, para atender aos demais estados abarcados na licitação (Amazonas, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Pará), a vencedora teria que se valer de filiais. Considerando então que esta não apresentou documentação das filiais que supostamente atuariam naquelas unidades da Federação, a representante defendeu sua inabilitação. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que não restou comprovada irregularidade decorrente de eventual utilização de filiais, bem assim de subcontratadas, para a execução do objeto por parte da vencedora. Para tanto, invocou a Orientação Normativa-AGU 66/2020, que confere “respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente”, desde que observadas, entre outras premissas, a “regularidade fiscal e trabalhista da empresa matriz e da filial da pessoa jurídica”. De modo semelhante, o item 8 do próprio termo de referência do pregão examinado permitia a subcontratação “nos Aeroportos onde a empresa vencedora não tenha representação”. Então, para o relator, a questão central dos autos resumir-se-ia à não apresentação, pela vencedora do certame, da certificação da regularidade fiscal das filiais e das subcontratadas na fase de habilitação. Ele ponderou, contudo, não haver, no termo de referência, obrigatoriedade de que a regularidade fiscal das filiais ou das subcontratadas fosse comprovada na fase de habilitação. Nesse sentido, enfatizou que o item 8.3 do termo de referência estabelecia a comprovação da regularidade fiscal como obrigação da contratada, e não da licitante. Considerando, pois, que a comprovação da regularidade fiscal das filiais ou subcontratadas deveria ser feita no decurso da execução contratual, e não na fase de habilitação, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, considerar improcedente a representação.

Acórdão 1678/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

Desmistificando a questão da “matriz e filial”

Desmistificando a questão da “matriz e filial”

Licitação 15/03/2012 Por Erica Miranda dos Santos Requi 51

Várias são as questões que envolvem a participação matriz e filial em licitações e contratos administrativos. Citamos abaixo dois exemplos de dúvidas recorrentes:

– É possível que matriz e filial participem de uma mesma licitação?

– É possível que a matriz participe da licitação e a filial execute o contrato?

Para responder a essas questões, o ponto crucial é saber o que é matriz e o que é filial.

Matriz e filial nada mais são do que estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

A matriz é o estabelecimento principal, a sede, aquela que dirige as demais empresas que são as filiais, sucursais ou agências; a filial é o estabelecimento mercantil, industrial ou civil, sendo subordinada a matriz. (Nesse sentido, confira: Contabilidade: Matriz e Filial)

Observa-se, portanto, que matriz e filial NÃO são pessoas distintas, e a clareza sobre este aspecto é fundamental para elucidar as dúvidas antes apontadas.

Esse fato permite concluir ser impossível matriz e filial participarem de uma mesma licitação, apresentando propostas distintas, uma vez que não é possível que uma pessoa jurídica concorra com ela mesma.

Além disso, se a Administração permitisse que uma mesma pessoa jurídica participasse da licitação, apresentando propostas distintas para cada um de seus estabelecimentos, haveria flagrante ofensa ao princípio da competitividade e isonomia, uma vez que ela teria mais chances de vencer o certame do que as demais empresas que participaram de forma regular.

Outra conclusão a que se chega é no sentido de ser perfeitamente possível que a matriz participe da licitação e a filial execute o contrato. É que, a Administração Pública celebra o contrato com a pessoa jurídica e não com determinado estabelecimento empresarial.

Agora, apesar de comporem a mesma pessoa jurídica, o direito tributário confere tratamento específico aos diferentes estabelecimentos empresariais, considerando cada um deles um domicílio tributário. Nesse sentido é o Código Tributário Nacional:

“Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

(…)

II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento”. (Grifou-se.)

Em decorrência disso, tal tratamento deve ser avaliado nas licitações e contratos administrativos no que diz respeito à regularidade fiscal de cada estabelecimento.

Aliás, sobre o tema o Tribunal de Contas da União já se manifestou. Veja-se:

“[Relatório]

14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ.

15. Destaca-se, ainda, que há certos tributos, especialmente em relação ao INSS e ao FGTS, cuja arrecadação pode ser feita de forma centralizada, abrangendo, portanto, matriz e filiais. Se assim o for, tais certidões, mesmo as apresentadas pelas filiais, são expedidas em nome da matriz, sem que nisto haja qualquer ilegalidade.

[…]

20. Pelo exposto, tanto a matriz, quanto à filial, podem participar de licitação e uma ou outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica. Atente-se, todavia, para a regularidade fiscal da empresa que fornecerá o objeto do contrato, a fim de verificar a cumprimento dos requisitos de habilitação.

21. Caso comum, por força da necessidade de comprovação da regularidade fiscal, prevista no inciso IV do art. 27 da Lei n.º 8.666/93, é o de diversas empresas (filiais) apresentarem, para esse fim, documentos emitidos sob o CNPJ de suas matrizes, em razão de suas certidões estarem vencidas. Desse modo, alegam serem válidas tais certidões, uma vez que o recolhimento dos tributos e das contribuições federais é realizado de forma centralizada pela matriz, abrangendo, portanto, suas filiais.” (TCU. Acórdão nº 3056/2008 – Plenário. Min. Rel. Benjamin Zymler. Julgado em 10/12/2008.)

Diante desse cenário, se a pessoa jurídica participar na licitação apresentando os documentos fiscais da matriz e desejar executar o contrato com a filial, cumprirá a Administração Pública solicitar a apresentação da regularidade fiscal da filial, em relação àqueles tributos não recolhidos de forma centralizada.

Isso porque, matriz e filial são a mesma pessoa jurídica, mas para fins tributários, podem ser considerados os diversos estabelecimentos para emissão de certidão de regularidade fiscal.

A participação de duas filiais de dada empresa em pregão eletrônico não configura, por si só, ilegalidade, especialmente quando as circunstancias inerentes ao certame apontam no sentido de não ter havido intenção de frustrar seu caráter competitivo

Representação formulada pela empresa JBS S/A, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF pela Secretaria de Estado de Educação do Governo do Distrito Federal (SEDF), para registro de preços relacionados ao fornecimento de alimentação para os alunos da rede escolar pública do DF e entidades conveniadas. A autora da representação insurgiu-se contra sua exclusão do certame a despeito de haver apresentado, na fase de lances, os menores preços para três dos itens licitados. O pregoeiro, em resposta à oitiva determinada pelo relator, esclareceu que a empresa JBS S/A fora inabilitada em razão de haver participado da licitação por meio de duas filiais com CNPJs distintos. Argumentou que a existência de sócios comuns de licitantes implicaria quebra do sigilo das propostas e prejudica a isonomia e a competitividade do certame, consoante se pode depreender de deliberação do Tribunal. O relator, apesar de reconhecer que a existência de empresas com sócios comuns “pode constituir indício de conluio para fraudar o certame”, observou que, no caso sob exame, vários licitantes participaram do certame. Entre elas, duas filiais da empresa JBS, que “apresentaram propostas de mesmo valor para os itens em questão, mas somente a filial de CNPJ 02.916.265/011-31 ofertou lances na etapa competitiva do certame, sagrando-se vencedora dos itens 4, 68 e 100”. Considerou não haver indícios de má-fé da empresa, nem que tenha obtido alguma vantagem em decorrência disso. E mais: “a participação de somente uma das filiais na fase de lances afasta a hipótese de conluio, uma vez que essas unidades da mesma empresa não se apresentaram como duas concorrentes frente às outras licitantes”. Por esses motivos, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) determinar à Secretaria de Educação do GDF que “adote providências no sentido de anular os atos de adjudicação dos itens 04, 68 e 100” do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF; II) retorne o processo licitatório à fase de aceitação das propostas, em relação  aos itens 04, 68 e 100, e  proceda à análise das condições de habilitação da empresa JBS S/A. Precedente mencionado: Acórdão 1.793/2011 – Plenário. Acórdão n.º 972/2012-Plenário, TC 001.081/2012-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.4.2012.

MATRIZ X FILIAL - REGULARIDADE FISCAL

Licitante, mesmo que filial, deve provar regularidade fiscal

Empresas licitantes devem apresentar prova de regularidade fiscal não apenas da sede, mas também da filial, quando esta for efetivamente a cumpridora do contrato. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento a recurso especial do Estado do Rio Grande do Norte contra a empresa B.D. Energia Ltda., em processo de licitação para fornecimento de máquinas, motores e equipamentos para indústria, comércio e transporte do Estado.

O Estado defendia a contratação da empresa Leon Heimer S/A, vencedora do processo licitatório, modalidade tomada de preços, que teria apresentado valores mais baixos. A B. D. Energia, no entanto, entrou na Justiça com um mandado de segurança, obstando a contratação da empresa.

Segundo alegou, a proposta feita pela Leon é para fornecimento do objeto do edital por filial do seu grupo que não se habilitou ao certame, não comprovando, portanto, a regularidade jurídica de sua fornecedora. A matriz do grupo está situada em Paulista, enquanto a filial, que irá fornecer o objeto do edital, localiza-se na cidade de Abreu e Lima, ambas no Estado de Pernambuco.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte concedeu a ordem. "Restando claro que a filial da empresa licitante participará do certame, fabricando e fornecendo o objeto licitado, há que se exigir a comprovação da sua regularidade fiscal, não bastando a da matriz, sob pena de se incorrer no risco de eventual burla à finalidade pretendida pela mens legis" [legislação], declarou o desembargador relator.

O Estado recorreu, então, ao STJ, alegando ofensa ao artigo 29 , incisos II e III , da Lei nº 8.666 /93, que dispõe sobre a comprovação da regularidade fiscal para com as Fazendas Públicas do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei. Segundo o Estado, a empresa Leon Heimer S/A, vencedora do certame e inabilitada pelo Tribunal, cumpriu todos os requisitos, apresentando prova de regularidade fiscal de sua sede, o que seria suficiente para a referida comprovação.

Após examinar o caso, a Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão anterior. "Tendo em vista a conceituação de domicílio tributário e considerando que a questão disposta nos referidos incisos do artigo 29 da Lei de Licitações é, em verdade, fiscal, o acórdão recorrido não merece qualquer censura em seu fundamento", afirmou o ministro Francisco Falcão, relator do caso.

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 O art. 29 da Lei n.º 8.666/93:

 “Art.29. Adocumentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

(...) II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;”

Segundo orientação do Tribunal de Contas da União, se o licitante for a matriz da empresa, todos os documentos devem estar em nome da matriz; se o licitante for filial, todos os documentos devem estar em nome da filial; e, no caso de filial, é dispensada a apresentação dos documentos que, pela própria natureza, comprovadamente sejam emitidos somente em nome da matriz. É importante notar que, as notas fiscais são emitidas em cada local da prestação do serviço, atendendo à legislação que regula o recolhimento dos tributos incidentes sobre os serviços prestados.

Sendo assim, a participação de empresas com a documentação no CNPJ da matriz remete a emissão da nota fiscal pela filial a fim de atender a legislação tributária.

Ora, uma vez que o ICMS é incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicações e sendo esse um tributo de competência estadual,em cada Estadoonde o serviço de telecomunicações é prestado pela licitante, se dá a emissão da nota fiscal correspondente.

A redação do item 7.2, alínea “b” do Edital determina que somente poderá ser emitida nota fiscal com o CNPJ da licitante vencedora. Ora, se o ICMS é tributo de competência estadual, deverá ser recolhido pela filial, consequentemente, os itens editalícios restringem a participação na licitação apenas as filiais, o que colide frontalmente com o disposto no artigo 29 da Lei n.º 8.666/93, que possibilita a apresentação de documentação de habilitação da sede ou do domicílio da licitante.

 Ante o exposto, resta evidente que o item 7.2, aliena “b” do Edital não está em conformidade com as exigências previstas na Lei n.º 8.666/93, razão pela qual requer a exclusão dos itens.

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 Empresas licitantes devem apresentar prova de regularidade fiscal não apenas da sede, mas também da filial, quando esta for efetivamente a cumpridora do contrato. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento a recurso especial do Estado do Rio Grande do Norte contra a empresa B.D. Energia Ltda., em processo de licitação para fornecimento de máquinas, motores e equipamentos para indústria, comércio e transporte do Estado.

O Estado defendia a contratação da empresa Leon Heimer S/A, vencedora do processo licitatório, modalidade tomada de preços, que teria apresentado valores mais baixos. A B. D. Energia, no entanto, entrou na Justiça com um mandado de segurança, obstando a contratação da empresa.

Segundo alegou, a proposta feita pela Leon é para fornecimento do objeto do edital por filial do seu grupo que não se habilitou ao certame, não comprovando, portanto, a regularidade jurídica de sua fornecedora. A matriz do grupo está situada em Paulista, enquanto a filial, que irá fornecer o objeto do edital, localiza-se na cidade de Abreu e Lima, ambas no Estado de Pernambuco.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte concedeu a ordem. “Restando claro que a filial da empresa licitante participará do certame, fabricando e fornecendo o objeto licitado, há que se exigir a comprovação da sua regularidade fiscal, não bastando a da matriz, sob pena de se incorrer no risco de eventual burla à finalidade pretendida pela mens legis” [legislação], declarou o desembargador relator.

O Estado recorreu, então, ao STJ, alegando ofensa ao artigo 29, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre a comprovação da regularidade fiscal para com as Fazendas Públicas do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei. Segundo o Estado, a empresa Leon Heimer S/A, vencedora do certame e inabilitada pelo Tribunal, cumpriu todos os requisitos, apresentando prova de regularidade fiscal de sua sede, o que seria suficiente para a referida comprovação.

Após examinar o caso, a Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão anterior. “Tendo em vista a conceituação de domicílio tributário e considerando que a questão disposta nos referidos incisos do artigo 29 da Lei de Licitações é, em verdade, fiscal, o acórdão recorrido não merece qualquer censura em seu fundamento”, afirmou o ministro Francisco Falcão, relator do caso.

STJ - Resp 900604

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 REGULARIDADE FISCAL DA FILIAL QUE PARTICIPA DE LICITAÇÃO

Apreciando o terceiro e o quarto estágios da contratação de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade de concessão administrativa, promovida pelo consórcio Datacenter, composto pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, destacou o relator em seu voto que a regularidade fiscal a ser comprovada é a do efetivo estabelecimento que participa da licitação, no caso, a filial da sociedade. No caso concreto, examinava-se a decisão administrativa que negara provimento ao recurso interposto pelo consórcio Método contra o julgamento que declarou vitorioso o consórcio Termoeste. Em síntese, defendia o recorrente a não comprovação da regularidade fiscal por parte do consórcio Termoeste (formado pelas empresas Termoeste S.A., BVA Investimentos Ltda. e GCE S.A.), sob o argumento de que a empresa Termoeste afirmara "ter sede em Brasília, mas sua sede é em Goiânia, segundo seu estatuto social, sendo o estabelecimento de Brasília apenas uma filial". Em função disso, a empresa Termoeste teria descumprido exigência editalícia, ao não apresentar certidões fiscais negativas estadual e municipal de sua sede, nem comprovação de inscrição no CNPJ do estabelecimento sede (Goiânia), fato que deveria ter ensejado, segundo o recorrente, a inabilitação do consórcio. Ao concordar com a decisão administrativa que indeferiu o recurso, ressaltou o relator que a conjugação do disposto no art. 29, II e III, da Lei nº 8.666/93, com o que prescreve o § 1º do art. 75 do Código Civil Brasileiro, e, ainda, com o estabelecido no art. 127, II, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), permite concluir que a comprovação da regularidade fiscal refere-se ao efetivo estabelecimento que participa do processo licitatório, no caso a filial da empresa Termoeste. Para corroborar o seu entendimento, registrou, por fim, em seu voto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "O domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à obrigação, é o de cada estabelecimento - artigo 127, II, do Código Tributário Nacional" (REsp 900604, 16/04/2007). O Plenário, por unanimidade, acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 69/2010, TC-026.755/2008-7, rel. Min.

 Raimundo Carreiro, 27.01.2010.