O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018).

 

O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018).

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Parintins (DSEI/Parintins) com vistas à “contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, com fornecimento de mão de obra e todos os materiais e equipamentos necessários, a serem executados nos prédios pertencentes ao DSEI/Parintins”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a recusa, pelo pregoeiro, da proposta da representante com base em “ocorrência impeditiva indireta”. Em resposta ao recurso interposto pela representante no âmbito do processo licitatório, o pregoeiro teria destacado dois elementos que comprovariam a ligação entre ela e outra sociedade empresária anteriormente sancionada: o “documento de justificativa”, apresentado pela representante no curso do pregão, subscrito por pessoa integrante do quadro societário de ambas as sociedades, e os atestados de capacidade técnica relativos a serviços prestados pela primeira à segunda. Em sua instrução, a unidade técnica demonstrou que, conquanto à época do certame essa pessoa não mais integrasse o quadro societário de nenhuma das duas empresas, existiriam fortes vínculos familiares entre elas: “sócios de uma e outra empresas são irmãos e residem no mesmo endereço, que também é o endereço da segunda empresa”. Sob a ótica da unidade técnica, ainda que incontestáveis, tais vínculos não eram de conhecimento do pregoeiro e, mesmo que fossem, não bastariam para caracterizar burla à penalidade aplicada à segunda empresa. Sopesando que o contrato decorrente do pregão está em execução e que a interrupção do serviço causaria prejuízo ao órgão, a unidade instrutiva sugeriu fosse tão somente determinado ao DSEI/Parintins que se abstivesse de prorrogar o contrato. Em seu voto, o relator ressaltou, preliminarmente, que, quando da aplicação da penalidade e do certame em questão, o sócio mencionado já não fazia parte de nenhuma das duas empresas. Na sequência, destacou que, apesar de contundentes os indícios de vínculo entre as duas sociedades, eles não permitiriam conclusão no sentido de que a representante participara do certame com o propósito de burlar a sanção aplicada à outra empresa. Isso porque “as sociedades foram fundadas e passaram a apresentar o atual quadro societário antes da aplicação da sanção”. Além disso, não haveria “informações de transferência de acervo técnico entre as duas sociedades” após a aplicação da penalidade. O relator considerou ainda que, nas circunstâncias dos autos, os erros praticados pelo pregoeiro não seriam de “gravidade suficiente para resultarem em punições nem em determinação para extinção antecipada de contrato em execução”. E arrematou: “Não há como afirmar, desde logo, que a prorrogação do contrato contraria o interesse público. Trata-se de questão a ser avaliada e decidida, fundamentadamente, pelo DSEI/Parintins, por ocasião do término de cada ano de contrato, tendo em vista os preços então praticados pelo mercado e a qualidade do serviço prestado pela contratada”. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao órgão acerca das seguintes falhas identificadas no pregão: I) “recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdãos 2.218/2011-TCU-1ª Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área”; II) “desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018”.

Acórdão 534/2020 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

EMPRESAS COM SÓCIOS COMUNS

O TCU considerou que a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas” sugerem o possível enquadramento nas condutas tipificadas o art. 7º da Lei n. 10.520/2005 e que é necessária a instauração de processo administrativo “...com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002... [que] tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença”, concluindo que os responsáveis pelos procedimentos licitatórios poderão ser responsabilizados em caso de omissão (Acórdão nº 754/2015-Plenário).

Responsabilidade. Declaração de inidoneidade. Consórcio. Princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena.

Acórdão 1083/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler)

A condição de consorciada, por si só, não é apta a subsidiar a aplicação da sanção por fraude à licitação (art. 46 da Lei 8.443/1992), caso o ilícito tenha sido cometido por outra empresa integrante do consórcio, em decorrência do caráter personalíssimo da pena, segundo o qual nenhuma sanção passará da pessoa do condenado (art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal).

É irregular a contratação por entidade privada, com recursos de convênio ou instrumento congênere, de empresa cujos sócios tenham relação de parentesco com os seus dirigentes, pois, embora possa realizar procedimento mais simplificado de licitação, a entidade privada está obrigada a preservar a impessoalidade e a moralidade administrativa na seleção de suas propostas e nas respectivas contratações.

É irregular a contratação por entidade privada, com recursos de convênio ou instrumento congênere, de empresa cujos sócios tenham relação de parentesco com os seus dirigentes, pois, embora possa realizar procedimento mais simplificado de licitação, a entidade privada está obrigada a preservar a impessoalidade e a moralidade administrativa na seleção de suas propostas e nas respectivas contratações.

​ A Primeira Câmara analisou tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Esporte contra uma entidade fundacional privada e seu dirigente em razão da não-comprovação da regular aplicação de recursos captados com base no incentivo fiscal previsto na Lei 11.438/2006 e transferidos por meio de termo de compromisso. O objeto do ajuste era a realização de torneios de futebol para crianças e adolescentes da cidade de Poços de Caldas/MG e regiões vizinhas. A unidade técnica demonstrou que, à exceção dos gastos com hospedagem, todos os pagamentos de despesas tiveram como destinatárias empresas cujos sócios tinham vínculo de parentesco com o presidente da entidade, ou que pertenciam ao próprio responsável, infringindo frontalmente os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, inscritos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, c/c o art. 9, III e § 3º, da Lei 8.666/1993, além dos artigos 19, 22, inciso III, e 23, da Portaria ME 166/2008 e de cláusulas do termo de compromisso firmado. Ao examinar o caso, o relator confirmou que houve direcionamento para a contratação de serviços junto a “empresas de interesse e titularidade do dirigente daquela entidade fundacional ou cujos sócios tinham vínculo de parentesco com o responsável, em franca violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade”. E asseverou ser “óbvio que, nesse contexto, qualquer cotação de preços para os serviços avençados, conforme exige o artigo 19 da Portaria ME 166/2008, seria uma farsa, pois as contratações mencionadas privilegiaram empresas de interesse” do responsável. Em sustentação ao seu argumento, o relator considerou que se aplicava ao termo de compromisso examinado, por força do art. 116 da Lei 8.666/193, as disposições do art. 9º, caput e § 3º dessa lei, que vedam a participação direta ou indireta, em licitações, de pessoas ou empresas que tenham qualquer liame de natureza técnica, comercial, econômica ou trabalhista com o ente promotor do certame público, deixando claro que as “hipóteses de vedação referidas nesse dispositivo legal não são numerus clausus, isto é, não se restringem à participação de autor de projeto na execução de obra ou na prestação de serviços, sob pena de ferir a mens legis ou a finalidade da norma que visa preservar a moralidade administrativa e a isonomia entre licitantes. Nessa vereda, também são abrangidas pela interdição legal outras situações em que haja vínculo pessoal ou societário entre o agente público responsável pela realização do torneio licitatório e o licitante, o que geraria potencial conflito de interesse e direcionamento da licitação”. Deste modo, conclui que, “embora a fundação deva realizar procedimento mais simplificado de licitação por meio de cotação prévia de preços para fornecimento de bens e serviços, também está obrigado a preservar a impessoalidade e a moralidade administrativa na seleção das propostas e nas respectivas contratações, sem que haja privilégios, direcionamento do certame e quebra da isonomia”. Seguindo o voto do relator, a Primeira Câmara rejeitou as alegações de defesa apresentadas pelo responsável e pela entidade privada, julgando suas contas irregulares, condenando-os solidariamente em débito e aplicando-lhes a multa do art. 57 da Lei 8.443/1992.

Acórdão 3023/2019 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

É ilegal a exigência, para fim de habilitação, da apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) em nome do sócio majoritário da empresa licitante, por não estar prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária, com pedido de medida cautelar, apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 1/2019, promovido pelo Instituto Federal do Espírito Santo – Campus Colatina, cujo objeto era a prestação de serviços de limpeza e conservação naquele instituto. A suposta irregularidade consistia no fato de a entidade haver inabilitado a empresa representante, vencedora da etapa de lances, sob o argumento de que o seu sócio majoritário estaria com pendência na Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), tendo em vista que o item 12.2 do edital, ao tempo em que previa, na fase de habilitação, a realização de consultas ao Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas da CGU, ao Cadastro de Condenações Civis por Ato de Improbidade do CNJ e ao portal do Tribunal Superior do Trabalho (para verificação de pendências trabalhistas por meio de emissão de CNDT), dispunha, em seu subitem 12.2.1, que as consultas seriam realizadas tanto em nome da empresa licitante quanto em nome do sócio majoritário “por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário”. A empresa representante alegou que a CNDT deveria ser exigível da pessoa jurídica, e não do sócio majoritário, enquanto pessoa física, e como a exigência em relação àquela fora devidamente cumprida, sua desclassificação teria sido irregular. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica se manifestou no sentido de que, à luz do art. 29, inciso V, da Lei 8.666/1993, a exigência deveria, de fato, ter sido feita apenas da pessoa jurídica licitante, e não de qualquer um de seus sócios, seja ele majoritário ou não. Para ela, “apenas as consultas feitas junto ao Portal da Transparência, a respeito da existência de registros impeditivos da contratação, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU, e ao Portal Conselho Nacional de Justiça, para fins de verificação da existência de registros impeditivos da contratação por improbidade administrativa, no Cadastro Nacional de Condenações Civis por Ato de Improbidade, deveriam, nos termos do item 12.2.1 do referido edital, e por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, serem feitas, também, em nome do sócio majoritário da empresa licitante”. Por entender que existiam os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e que não havia configurado o periculum in mora ao reverso, a unidade técnica propôs que a medida cautelar fosse adotada. Ao se pronunciar sobre o caso, a relatora assinalou que a “exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 do edital Pregão Eletrônico 1/2019, a qual estabelece que deverá ser emitida CNDT também em nome do sócio majoritário da empresa, além de potencialmente restritiva à competitividade, não está prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993”, o que caracterizaria o fumus boni iuris. Considerando, no entanto, que, em consulta ao Portal de Compras do Governo Federal, “mais de quarenta empresas se habilitaram a participar do certame licitatório (...), demonstrando claramente, apesar de o edital do certame conter cláusula potencialmente restritiva à competitividade, que isso não se verificou de fato”, e considerando também que o contrato anterior de prestação de serviços de limpeza e conservação já estava encerrado, a relatora evidenciou a presença do periculum in mora reverso, motivo pelo qual votou pela procedência parcial da representação, sem prejuízo de se “determinar ao Instituto Federal do Espírito Santo - Campus Colatina que promova o necessário ajuste no edital do Pregão Eletrônico 1/2019, de modo que a exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 se refira somente a empresa licitante”, no que foi acompanhado pelos demais ministros presentes à sessão.

Acórdão 628/2019 Plenário, Representação, Relator Ministra Ana Arraes.

Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar 123/06.

Artigo 3° da LC 123/06 :§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; (Grifei)

IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

NÃO ADIANTA SAIR ABRINDO EMPRESA PARA SE LIVRAR DE PUNIÇÃO NOS ÓRGÃOS PÚBLICOS.

A consulta aos dois cadastros – CEIS e CNJ –, além do tradicional SICAF, na fase de habilitação, é recomendação do TCU (Acórdão n° 1.793/2011 – Plenário). Trata-se de verificação da própria condição de participação na licitação.

A consulta aos cadastros será realizada em nome da empresa licitante e também de seu SÓCIO MAJORITÁRIO, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Constatada a existência de sanção, o Pregoeiro reputará o licitante inabilitado, por falta de condição de participação.