PERDA DO PRAZO DE RAZÕES RECURSAIS NA LICITAÇÃO NÃO GERA PENALIDADE

 

PERDA DO PRAZO DE RAZÕES RECURSAIS NA LICITAÇÃO NÃO GERA PENALIDADE

CONSULTOR JURÍDICO:

Endereço da matéria: https://www.conjur.com.br/2024-mai-03/perda-do-prazo-de-razoes-recursais-na-licitacao-nao-gera-penalidade/

 

A Lei nº 14.133/21, que dispõe sobre Licitações e Contratos Administrativos, não autoriza sanção a licitante que perdeu prazo para envio das razões de recurso administrativo.

Ponto de partida da discussão

Em determinado edital de licitação, pelo regime da “nova lei”, foi identificada a seguinte regra:

“Desde já, fica consignado, em função da desnecessidade de fundamentar a intenção de recurso, que em caso de registrar intenção e deixar de interpor a peça recursal ou interpor recurso com caráter com objetivo meramente PROTELATÓRIO, ficará o licitante que der causa a estes fatos, sujeito à multa de 10% (dez por cento) do valor estimado dos itens em que estiver participando.”

Tal disposição, máxima vênia, revela evidente incompatibilidade com a legislação.

Considerações sobre a desnecessidade de motivação da intenção recursal

Cabe esclarecer que, se ao contrário do antigo regime licitatório, o artigo 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/21 não exige indicação de motivação para a intenção de recurso, isso não implica em transmudar a regra para a interpretação forçada a criar tipicidade de conduta infracional na licitação pelo não envio das razões de recurso.

A supressão da motivação decorreu da constatação de que licitantes, na pressa do certame em andamento, em curto prazo de 15 a 30 minutos, não conseguiam identificar da proposta e dos documentos de habilitação dos seus concorrentes todas as possíveis falhas, uma limitação ao apontamento de tudo o que poderia ser tratado nas razões de recurso.

A motivação na intenção de recurso tinha feições de forçada análise de todo um conjunto de documentos processuais em poucos minutos, restringindo o pleno exercício do direito recursal, razão pela qual a regra foi “exterminada” e não importada para a nova lei.

Considerações sobre a matéria central em análise

Direito sancionatório é restritivo, sendo importante lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a falta de resposta a solicitações de documentos em licitações, mesmo que por 24 horas, não gera penalidades.

A consequência, no caso, seria a desclassificação da proposta ou a inabilitação do licitante (STJ — RMS nº 23.088/PR, relator Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 19/4/2007, DJ de 24/5/2007, p. 310).

E quando o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 754/2015 — Plenário, entendeu que se deveria instaurar processos para apurar condutas de licitantes por abandono de propostas em pregões, o caso tratava de centenas de itens, envolvendo um grupo de

licitantes agindo de forma interligada. Por isso, nem o TCU afirmou que perda de faculdade processual em caso isolado teria consequência jurídica além da desclassificação de proposta ou da inabilitação de licitante.

Enfim, muitas empresas foram ilicitamente sancionadas pelo não envio de documentos, por não praticarem um ato processual, enquanto o STJ alertava que o artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, então lei de pregão, não poderia ser assim interpretado, com presunção de conduta ilícita, vez que a perda de faculdade processual teria sua respectiva consequência, não penalidade de modo automático.

E para que não pairem interpretações forçadas, nem o artigo 155, inciso IV, da Lei nº 14.133/21 pode ser objeto de confusão quanto ao termo: “deixar de entregar a documentação exigida para o certame”. Isso porque esse trecho da nova lei adveio do artigo 7º da antiga Lei nº 10.520/2002, que já passou pelo crivo do STJ, portanto, em face da segurança jurídica, da coerência de decisões e da visão de continuidade típico normativa, interpretação do STJ sobre conduta que passa da lei antiga para a nova, deve-se considerar o entendimento daquele Tribunal, ao qual compete uniformizar jurisprudência sobre texto de lei federal (artigo 105, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Constituição).

Assim, considerando que a “ratio decidendi” ou o “racional” adotado pelo STJ será o mesmo, pois a base do texto da nova legislação continua sendo a mesma ideia da antiga, “deixar de entregar a documentação” não será infração administrativa, como deixar de responder mensagens dentro de sistema também não será, como também deixar de apresentar razões de recurso não será.

São aspectos processuais de consequências simples:

1) não envio de documentação implica em desclassificação de proposta ou em inabilitação de licitante, do mesmo modo que não atender à solicitação de informação ou documento dentro de diligência implica nessas consequências e curso do certame para a próxima proposta; e

2) manifestar a intenção de recurso, mas perder prazo para apresentação das razões recursais não implica em penalidade, mas sim na consequência legal de “trânsito em julgado”, fechando a matéria que poderia ter sido eventualmente discutida e abrindo espaço para o prosseguimento da licitação.

Edital não pode tipificar conduta de modo forçado, até porque, além de não ser o agente público o legislador, sob pena de usurpar a competência do Congresso (artigos 22, inciso XXVII, e 44, ambos da Constituição) basta notar que a matéria de sanções está em uma parte diferente na estrutura sistemática da Lei nº 14.133/21, sendo claro que onde há o regramento de desclassificação de proposta ou inabilitação de licitante não há expressa norma no sentido de que todo aquele que incorrer nessas situações será penalizado.

Feitas tais considerações, cabe comparar o cenário administrativo com o judicial, no qual embora haja especificidade de honorários em recurso (remuneração do advogado da parte contrária), no que importa para compactar, uma multa por litigância de má-fé vem apenas em casos pontuais, como de pode ter em exemplo de recurso ao STJ contra súmula dele próprio, o que poderia implicar no rótulo de recurso manifestamente improcedente e protelatório. Mas a mera perda do prazo de recurso não gera sumária aplicação de multa.

Os juízes não se dedicam a multar a parte que perde prazo para interpor algum recurso, porque isso, simplesmente, leva ao “trânsito em julgado” de certa matéria no processo.

E mesmo que o dever de colaborar com o bom andamento do processo, com atuação de boa-fé, na cooperação para decisão em tempo razoável (celeridade) sejam princípios, respectivamente, dos artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil, o magistrado que conduz o processo não tem base legal para multar a parte, simplesmente, pela “perda do prazo de recurso”.

Conclusões

É preciso ter visão além do alcance e considerar a legislação de forma sistêmica, para se evitar forçada interpretação baseada em captura de pontos isolados do texto da lei e a criação de regras sancionatórias dentro de um edital de licitação.

Jonas Lima

é advogado, sócio de Jonas Lima Sociedade de Advocacia, ex-assessor da Presidência da República, especialista em Direito Público pelo IDP e Compliance Regulatório pela Universidade da Pensilvânia e autor de cinco livros, incluindo "Licitação Pública Internacional no Brasil".

 

É dever do responsável por conduzir licitação no âmbito da Administração, a partir de impugnação ao edital apontando a existência de cláusulas restritivas à competitividade do certame, realizar a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida. O agente público tem o dever de adotar providências de ofício com vistas à correção de eventuais ilegalidades que cheguem ao seu conhecimento.

 

Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2018, realizada pela Prefeitura Municipal de São Francisco/MG com recursos oriundos de contrato de repasse celebrado com o Ministério das Cidades, no âmbito do Programa Planejamento Urbano, objetivando o recapeamento de vias públicas. O objeto da licitação envolvia a execução de 49.140,79m² de recapeamento asfáltico de diversas vias urbanas na sede do município. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a inclusão, no edital, de “exigências restritivas à competitividade do certame”. A então presidente da comissão permanente de licitação (CPL) da prefeitura foi chamada em audiência por “ter deixado de adotar qualquer providência corretiva no edital, mesmo com os alertas contidos na impugnação ao edital (...) acerca das mencionadas cláusulas restritivas à competitividade existentes no edital, ainda que tal impugnação não tivesse sido conhecida, uma vez que o agente público tem o dever de adotar providências de ofício com vistas à correção de ilegalidades que cheguem ao seu conhecimento”. Em suas razões de justificativa, a responsável assinalou que, na qualidade de presidente da CPL, assinou a minuta do edital e, na mesma data, a encaminhou para apreciação do procurador jurídico do município, que a aprovou sem qualquer alteração, por concluir que continha os elementos essenciais exigidos pela legislação aplicável à espécie e que estava apta à utilização. Depois de publicado, o instrumento convocatório fora objeto de impugnação, em que foram apontadas cláusulas restritivas à competitividade relativas à qualificação técnica dos licitantes, e a presidente da CPL, em resposta à impugnação do edital, repetiu a conclusão a que chegara o procurador jurídico, manifestando-se pelo não conhecimento da peça de impugnação, por ser intempestiva e pela ausência de representação legal da empresa que apresentou a contestação. A responsável argumentou ainda que as cláusulas do edital foram elaboradas por setor técnico do município e “repassadas à presidente da CPL como sendo legais, adequadas e hábeis à consecução do processo licitatório, tanto que foram chanceladas por profissional do direito, devidamente investido no cargo de procurador municipal, que formalizou parecer jurídico nesse sentido”. Argumentou também que “sempre que houve impugnação e/ou solicitação de esclarecimento, requisitou auxílio técnico dos profissionais municipais disponíveis (advogado e engenheiro), acatando integralmente as determinações por eles exaradas”. Por fim, ressaltou que, na situação em apreço, não houvera prejuízo ao erário. Em seu voto, o relator entendeu que não mereciam acolhimento as justificativas apresentadas pela responsável, isso porque, ainda que não tenha sido constatado dano ao erário, sua conduta “não poderia ser passiva diante de vícios no instrumento convocatório que afrontaram a competitividade do certame, em violação ao art. 30, inciso II, e §§ 1º e 6º, c/c o art. 3º, caput e § 1º, da Lei 8.666/1993”. Ademais, o relator reforçou o entendimento da unidade instrutiva de que o gestor médio, responsável por presidir licitações no âmbito da Administração Pública, ciente de exigências restritivas no edital do certame, deveria proceder à revisão criteriosa desses aspectos, ainda que eventual impugnação oferecida contra o ato convocatório não lograsse êxito na superação das exigências formais para conhecimento. E arrematou: “No presente caso, não foi essa a conduta” da responsável, “que seguiu adiante com a contratação defeituosa, deixando, portanto, de adotar qualquer providência corretiva no edital”. Acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu aplicar à presidente da CPL à época dos fatos a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 7289/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

INFORMATIVO LICITAÇÃO E CONTRATO DO TCU Número 444 - ATESTADOS DE CAPACIDADE - ORDENADOR DE DESPESAS - RECURSO

A autoridade que homologa o pregão deve, sob pena de responsabilização, verificar a existência de fundamentos na manifestação do pregoeiro pelo não provimento de recurso interposto por licitante, especialmente se houve contraposição às razões recursais apresentadas, em observância ao princípio da motivação (art. 2º da Lei 9.784/1999).

Representação formulada ao TCU pela Procuradoria da República no Estado do Mato Grosso apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 130/2015, promovido pelo Hospital Universitário Júlio Muller para a contratação de serviços de gerenciamento integrado de manutenção predial. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a alegação de que a licitante vencedora não teria comprovado os requisitos de habilitação do certame, em decorrência da apresentação de atestados com as seguintes falhas: “a) indicação de prestação de serviços de natureza distinta, apesar de ambos fazerem referência ao mesmo contrato 25/2014 celebrado com o Hospital Universitário Júlio Muller; b) não atendimento ao item 8.6.2.1 do edital e aos itens 18.1, 18.2.4, 18.2.7.2 e 18.2.7.3, incisos VI e VII, do termo de referência; e c) os serviços indicados em um desses atestados não coincidiriam com o objeto do PE 130/2015”. Além disso, as planilhas de custos e formação de preços da vencedora indicavam custo zero de alguns insumos, adotavam percentuais indevidos de incidência tributária sobre determinados serviços e apresentavam BDI de forma distinta da exigida pelo termo de referência, assim como pelo art. 9º do Decreto 7.983/2013 e pela jurisprudência do TCU. No âmbito da unidade técnica, foi promovida a audiência do pregoeiro, pela “negativa de provimento ao recurso administrativo que teria apontado essas falhas”, além da do diretor-superintendente do hospital, pela “concordância com a decisão do pregoeiro e posterior homologação e adjudicação do objeto”. O pregoeiro não apresentou defesa, passando à condição de revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992. Em suas razões de justificativa, o diretor-superintendente argumentou, em síntese, que não possuía condições técnicas de identificar as irregularidades na documentação apresentada pela empresa vencedora, tampouco capacidade para “contrapor as conclusões do pregoeiro sobre a decisão de indeferir o recurso” contra a habilitação da referida empresa. Além disso, ponderou que agiu de boa-fé, sem dolo, ao homologar a decisão do pregoeiro e promover a adjudicação do objeto em favor da vencedora, até porque, segundo ele, os erros estariam ocultos e seriam de difícil percepção. Após examinar essas justificativas, a unidade técnica propôs considerar a representação parcialmente procedente, aplicar multa somente ao pregoeiro e dar ciência ao Hospital Universitário Júlio Muller sobre as falhas identificadas no aludido pregão. Em seu voto, discordando parcialmente da unidade instrutiva, o relator considerou que as razões de justificativa oferecidas pelo diretor-superintendente acerca da responsabilidade exclusiva do pregoeiro não deveriam ser acolhidas, pois “a falta de conhecimento técnico sobre o procedimento licitatório e o excesso de trabalho que lhe fora atribuído à época” não seriam suficientes para afastar a sua responsabilidade, além do que não se tratava de falha de difícil detecção praticada por subordinado, a lhe exigir “a análise de questões técnicas ou de elevado grau de complexidade, mas a mera verificação da existência de fundamentos que justificassem a negativa de provimento do recurso administrativo pelo pregoeiro, especialmente a contraposição aos argumentos especificados no recurso”. Segundo o relator, “as referidas decisões, do pregoeiro e da autoridade máxima, desrespeitaram o princípio da motivação que rege a Administração Pública, nos termos do art. 2º da Lei 9.784/1999”, além de contrariarem a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1467/2022-Plenário, do qual foi extraído o seguinte enunciado constante da ferramenta ‘Jurisprudência Selecionada’: “Em pregão, é necessária motivação das decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos, com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão pelos interessados, em observância ao princípio da motivação”. Na sequência, reforçando a manifestação da unidade técnica no sentido de que o pregoeiro teria incorrido em erro grosseiro ao deixar de enfrentar as irregularidades especificadas no âmbito do recurso administrativo, sendo que, caso tivesse promovido a devida análise, não teria dificuldades em perceber a procedência do recurso, o relator concluiu que “não subsiste a possibilidade de acatar a justificativa da autoridade máxima de que confiou na análise técnica das razões recursais pelo pregoeiro, já que, na prática, a fundamentação da decisão do pregoeiro consistiu em meras justificativas de cunho essencialmente genérico, além de transcrições doutrinárias e legais atinentes às contratações públicas”. E arrematou: “Com efeito, ante a inobservância do dever de cuidado do gestor público, deve a referida autoridade ser responsabilizada por culpa in vigilando e culpa in eligendo pelos atos praticados por seu subordinado, conforme a jurisprudência consolidada do TCU”. Nesse sentido, invocou o Acórdão 973/2022-Plenário e deixou assente que o Tribunal “já se pronunciou sobre a responsabilidade solidária da autoridade homologadora pelos vícios nos procedimentos licitatórios, excetos os ocultos, não podendo esse controle ser considerado como ato meramente formal ou chancelatório”, destacando, a título de exemplo, os Acórdãos 505/2021 e 368/2022, ambos do Plenário. Ao final, acompanhando o voto do relator, o colegiado decidiu aplicar multa individual ao pregoeiro e ao diretor-superintendente do Hospital Universitário Júlio Muller, sem prejuízo de cientificar o órgão das seguintes irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 130/2015, a fim de evitar a sua repetição em futuras licitações: I) “ausência de motivação da decisão que nega provimento ao recurso administrativo por meio da contraposição das razões recursais apresentadas pela recorrente, em afronta ao art. 2º da Lei 9.784/1999 e à jurisprudência deste Tribunal”; e II) “a homologação da licitação e a adjudicação do objeto pela autoridade máxima sem a devida análise sobre a regularidade dos atos pretéritos praticados por seus subordinados, por consistir em ato de fiscalização, e não meramente formal ou chancelatório, conforme a jurisprudência do TCU”.

Acórdão 4834/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

INTENÇÃO DE RECORRER EM PREGÃO - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Trecho do relatório do Ministro do TCU Bruno Dantas sobre a questão do juízo de admissibilidade.

(ACÓRDÃO 2463/2019 - PRIMEIRA CÂMARA).

(...) no juízo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, sumariamente, o mérito do recurso, sob pena de se considerar o ato irregular.

30. A finalidade da avaliação preliminar é afastar as manifestações de caráter puramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta de utilidade e necessidade da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos recursais. Neste sentido é uníssona a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 2961/2015-TCU-Plenário, Rel. Benjamin Zymler; Acórdão 1020/2015-TCU-Plenário, Rel. Vital do Rêgo; Acórdão 815/2015-TCU-Segunda Câmara.

 

Ivan Ferraz

Especialista em Direito Público  

Ivan Ferraz

Especialista em Direito Público  

No pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sem adentrar, antecipadamente, no mérito da questão.

 

No pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sem adentrar, antecipadamente, no mérito da questão.

Denúncia formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 119/2019, promovido pelo Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro, cujo objeto era o registro de preços para aquisição de “Palamenta de Rancho Tipo I”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “recusa sumária da intenção de recurso, analisando, de antemão, o mérito do recurso, quando cabia ao pregoeiro, em juízo de admissibilidade, tão somente avaliar a existência dos pressupostos recursais”. Chamado aos autos, o órgão destacou que a recorrente alegara, em sua intenção de recurso, que o sócio da empresa vencedora e o de outra licitante eram cônjuges, o que representaria violação aos princípios básicos da Administração Pública. A despeito de consulta ao Sicaf comprovar a relação conjugal entre os sócios das duas empresas, tal fato, para o órgão, “não configura, por si só, ilegalidade e não demanda a desclassificação das licitantes”. Além disso, ao contrário do que constava na intenção recursal, as duas empresas não teriam ofertado propostas para os mesmos itens, “de forma que a intenção de recurso não continha tema fidedigno à realidade dos autos”. E concluiu: “não se pode dizer que a recusa da intenção de recurso foi irregular, pois a aceitação somente causaria protelação ao processo, sem, contudo, oferecer segurança jurídica ao pregoeiro”. Em sua instrução, a unidade técnica assinalou que o pregoeiro recusou a intenção de recurso sob a alegação de que ela não fora “devidamente fundamentada/motivada” e, ao assim proceder, não oportunizou à recorrente a apresentação das razões recursais. Deixou assente ser pacífico o entendimento do TCU no sentido de que, “no pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sem adentrar, antecipadamente, no mérito da questão”. Nesse sentido, a rejeição da intenção de recorrer só seria permitida em função da falta de cumprimento das formalidades necessárias para ter direito ao recurso, quais sejam, “se o licitante foi prejudicado com a decisão a ser contestada, se ele é parte legitima para recorrer, se está dentro do prazo estabelecido para manifestar a intenção de recurso, se ele tem interesse direto na modificação da decisão contestada e se há motivo para recorrer da decisão questionada”. Para a unidade técnica, a motivação fora apresentada na intenção de recurso, quando a recorrente consignou que sua insatisfação se devia ao fato de que as duas empresas possuíam sócios com relação conjugal, supostamente auferindo vantagem indevida no certame e violando princípios da Administração Pública. E arrematou: “A concordância ou não com os motivos apresentados não deve ser objeto de análise nessa etapa, mas na etapa posterior (razões recursais), caracterizando conduta irregular a recusa da intenção de recurso com base na análise antecipada do mérito recursal”. Em seu voto, anuindo à manifestação da unidade técnica, o relator frisou ser consabido que, no pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais, sem adentrar, antecipadamente, no mérito da questão. Para ele, considerando que, na intenção de recurso apresentada, “constaram os motivos que levaram a pessoa jurídica a recorrer”, cabia ao órgão promotor da licitação, no exame de admissibilidade, “apenas atinar para os pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), os quais estavam presentes na hipótese”. Nos termos da proposta do relator e com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, o Plenário decidiu dar ciência ao órgão que a “rejeição sumária da intenção de recurso apresentada pela empresa (...), que atendia a todos os pressupostos recursais, com a análise antecipada do mérito do recurso”, contrariou “os princípios do contraditório e da ampla defesa e a jurisprudência consolidada deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 4447/2020-Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz (...) e 602/2018-Plenário, Relator Ministro Vital do Rêgo”.

Acórdão 2488/2020 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

MOTIVOS RECURSAIS ALHEIOS À "INTENÇÃO DE RECORRER"

 

 

Vejamos o que diz a doutrina de Joel Niebuhr:

“Os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. Dessa sorte, aos licitantes é vedado manifestar a intenção de recorrer somente para garantir-lhes a disponibilidade de prazo, porquanto lhes é obrigatório apresentar os motivos dos futuros recursos. E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos" (Joel Niebuhr, Pregão Presencial e Eletrônico, Ed. Fórum, 6ª Ed., p. 219).

Sempre aconselho, já no Edital, colocar uma cláusula a respeito DA VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS INFORMADOS NA “INTENÇÃO DE RECORRER”. Isso dá mais segurança ao pregoeiro.

No entanto, independentemente de cláusula editalícia, também sou da opinião de que o pregoeiro NÃO DEVE CONHECER dos fundamentos recursais alheios aos motivos elencados na “Intenção de Recorrer”. Os motivos citados na “Intenção de recorrer” vinculam a recorrente. Do contrário, qualquer licitante poderia informar que pretende recorrer sobre um determinado assunto somente para ganhar tempo. 

PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Veremos o que significa cada  requisito de admissibilidade recursal

Sucumbência	A sucumbência implica na derrota do interessado, somente aquele que não logrou êxito em sua pretensão de sagrar-se vitorioso no certame é que atende a esse pressuposto. Não teria cabimento, por exemplo, a INTENÇAÕ DE recorrer feita pelo licitante VENCEDOR.
Tempestividade	A manifestação da intenção de recurso e a apresentação das razões recursais deverá ocorrer no prazo previsto no ato convocatório.
Legitimidade	Só há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente. Logo, não seria admissível que o vencedor recorra da decisão do Pregoeiro que o declarou vencedor. Da mesma forma, não seria cabível recorrer da decisão que desclassificou terceiros.
Interesse	O requisito é baseado na concepção segundo a qual não é permitido o desenvolvimento de processos em casos nos quais se perceba que mesmo diante do acolhimento da pretensão do licitante, a decisão administrativa será absolutamente inútil, sem qualquer proveito prático. O recurso deve subtrair ou ao menos atenuar o gravame, trazendo, assim, um resultado prático mais vantajoso para o recorrente.
Motivação	Trata da exposição objetiva do conteúdo da irresignação do licitante em relação a um determinado ato decisório do Pregoeiro. A manifestação deve ser objetiva e sucinta, mas suficiente para que se entenda qual o ato decisório é objeto da intenção de recurso e qual o ponto passível de revisão na ótica do recorrente. Ainda que sucinta, a motivação deve revestir-se de conteúdo jurídico (Acórdão TCU nº 1.148/2014-Plenário), de modo que, o simples descontentamento do licitante não justifica o cabimento do recurso.

TEMPESTIVIDADE DA INTENÇÃO RECURSAL

Um dos aspectos que devem ser observados pelo pregoeiro acerca dos recursos é justamente a tempestividade. Se não houve a manifestação no sistema acerca da intenção de recorrer, operou-se a decadência do direito do licitante à apresentação das razões de recurso. Portanto, o pedido encaminhado pelo licitante não deve ser processado como recurso.

Contudo, em razão do direito de petição constitucionalmente assegurado no art. 5º, XXXIV, deve a Administração avaliar se as alegações apresentadas são pertinentes, bem como responder ao licitante. Se a Administração verificar que houve qualquer falha/ilegalidade no procedimento, deverá adotar as medidas cabíveis. Trata-se do respeito ao princípio da autotutela, por força do qual os atos ilegais podem ser invalidados a qualquer tempo sem que haja a necessidade de provocação de terceiros – nesse sentido veja-se Súmula nº 473 do STF.

INTENÇÃO DE RECORRER NEGADA PELO PREGOEIRO CABE RECURSO À AUTORIDADE COMPETENTE

ACÓRDÃO Nº 1148/2014 – TCU – Plenário:

(...)Digo mais uma vez: esse procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro sempre cabe recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º, do Decreto no 3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente consignado no art. 11, inciso XVIII, do Decreto no 3.555/2000, que regulamentou o instituto do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior, sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.

O PREGOEIRO PODE NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO

A rejeição sumária da intenção de recurso, no âmbito de pregão eletrônico ou presencial, afronta os arts. 2º, § 1º, e 4º, incisos XVIII e XX, da Lei 10.520/2002, e 26, § 1º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o registro da intenção de recurso deve atender aos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, não podendo ter seu mérito julgado de antemão. Acórdão 5847/2018 Primeira Câmara.

A partir do voto do Ministro Aroldo Cedraz proferido no Acórdão nº 1.440/2007-Plenário, constata-se que o TCU exige certa qualificação da motivação de intenção recursal, de modo que os motivos apresentados pelo licitante possuam, em tese, “um mínimo de plausibilidade para seu seguimento”, permitindo ao Pregoeiro rejeitar intenções de cunho meramente protelatório:

8. Ao proceder ao exame de casos concretos sobre o tema, tendo em conta as normas acima mencionadas, o TCU já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilização da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade.

9. Essa prerrogativa conferida ao pregoeiro não viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; ao contrário, coaduna-se com o princípio constitucional da eficiência previsto, de forma expressa, no art. 37 da Constituição Federal e com o princípio da celeridade processual, ambos exigências em favor dos próprios administrados, que não pretendem ver seus pleitos eternizados pela máquina estatal, com infindáveis recursos e deliberações de cunho meramente protelatório.

10. Note-se que, se, por um lado, a administração deve estar atenta aos anseios daqueles que, por algum motivo, pugnam pelo seu direito, por outro, não pode perder de vista o interesse público, constantemente obstaculizado por questionamentos meramente protelatórios. Também não se pode deixar de considerar os interesses daqueles que tiveram sua proposta acolhida pela administração e pretendem ter o seu negócio concluído o mais rapidamente possível.

11. Não se trata aqui de um exame do mérito do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão “motivadamente” contido no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, pois são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados. Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que justifique o seguimento do recurso.

12. Estou certo de que a doutrina tem hoje uma certa resistência em aceitar esse procedimento. No entanto, interpretação diversa, admitindo-se, por exemplo, a simples indicação do motivo, ainda que este seja desprovido de qualquer plausibilidade, viola o dispositivo legal ora discutido, que tem como objetivo exatamente evitar a suspensão de um procedimento licitatório por motivos que, em seu nascedouro, já se sabe de antemão serem manifestamente improcedentes.

13. Digo mais uma vez: esse procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro sempre cabe recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º, do Decreto nº 3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente consignado no art. 11, inciso XVIII, do Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou o instituto do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior, sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.

14. Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.

15. Além do mais, não se pode deixar de considerar que o pregoeiro, principal envolvido na realização de todo o procedimento, tem o dever de conhecer de forma ampla todos os procedimentos a serem adotados. Dessa forma, estou certo de que possui plenas condições de emitir juízo de valor prévio a respeito dos motivos dos recursos interpostos pelos recorrentes. O caso concreto ora examinado bem demonstra esse fato, como veremos a seguir.

16. Por todo o exposto, compreendo que o procedimento definido pela Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005, ao exigir que a manifestação da intenção de recorrer seja motivada e que o exame da admissibilidade seja realizado pelo pregoeiro, apenas concretiza o princípio da eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.

2º VÍDEO sobre contagem de prazo para impugnar edital. Desta vez falando sobre feriados e dias não úteis. TOQUE na bandeira do Brasil e vá para a página do canal onde vai encontrar mais vídeos sobre licitações.

Contagem dos prazos em licitação

Prazo é o tempo que a lei concede para a prática de um ato.

A contagem dos prazos em licitações ocorre de acordo com o disposto no art. 110 da Lei nº 8.666/93:

Art. 110.  Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único.  Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Disso depreende-se que:

1 - devemos excluir o dia de início e incluir o dia em que o prazo termina;

2 - os prazos são contados em dias consecutivos, corridos exceto quando for disposto explicitamente o contrário (citamos o prazo do pregão fixado pela Lei nº 10.520/02 em oito DIAS ÚTEIS.);

3 - OS PRAZOS só se iniciam e só se vencem em dia de expediente no órgão promotor da licitação;

4 – esses prazos são mínimos.

5 – havendo expediente normal nos sábados, domingos e feriados na repartição promotora da licitação, esses dias serão normalmente contados, SEGUNDO A LEI 8.666/93. Mas vamos deixar aqui um interrogação????;

Como a lei não define o que sejam dias úteis, utilizamos os COSTUMES para afirmar que exceto os dias feriados, sábados e domingos, o restante dos dias da semana são ÚTEIS na nossa cultura.

Conforme prescreve a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os costumes constituem fonte do Direito, na medida em que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42).

Sabemos que a Lei 8.666/93 deve ser utilizada subsidiariamente na modalidade Pregão por força do Art. 9º da Lei 10.520/02.

Temos uma contradição entre os costumes e os dois dispositivos legais, Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02, quando nos deparamos com uma situação em que o órgão promotor da licitação (na modalidade pregão) funciona normalmente aos sábados e domingos. O que devemos fazer? Se permitir contar o prazo do pregão num sábado, ferimos os costumes quando os mesmos dispõem que sábado não é útil e, evidentemente, ferimos a lei do pregão. Se não é útil, a Lei do pregão proíbe a contagem do prazo ainda que haja funcionamento normal no órgão.

Vamos utilizar no mínimo o bom senso e a cautela. Uma licitação não é uma guerra entre órgãos públicos e fornecedores, mas uma disputa justa entre competidores, sob a tutela legal do órgão promotor da licitação, que ao final ofertarão melhores preços para que a Administração Pública adquira produtos que farão com que a máquina pública funcione e preste um bom serviço ao cidadão.

Deve-se optar pela solução que amplie a competitividade e não a restrinja; que torne clara e coerente as regras sem haver a necessidade de debates filosóficos, jurisprudências ou doutrinários para a compreensão das mesmas.

Ainda que o órgão funcione no sábado, domingo ou feriado, pelos costumes sabemos que esses dias não são úteis. Assim, esses dias não devem ser considerados para efeito de contagem de nenhum prazo.

É prudente que esses órgãos que funcionam normalmente em feriados façam constar em seus editais que serão considerados dias úteis as segundas-feiras, terças-feiras, quartas-feiras, quintas-feiras e sextas-feiras, salvo se em algum desses dias coincidir um feriado.

Aqui eu abro uma janela para falar um pouco de feriado nacional e feriado municipal. Aqui vamos usar mais do que nunca a CAUTELA e o BOM SENSO!!

Vamos a um exemplo:

Um pregoeiro opera um pregão eletrônico numa quinta-feira de expediente normal no seu órgão e, por necessidade de continuação desse pregão, ele suspende a sessão do pregão e informa que a sessão será reaberta no dia seguinte: sexta-feira. Ocorre que a sexta-feira informada é um feriado nacional e que seu órgão, por questões internas, resolve funcionar normalmente.

1 - Esse pregão poderá ser operado normalmente? Resposta: NÃO. A Lei 8.666/93 permite (O ORGÃO funcionou normalmente), mas os COSTUMES combinados com a Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) NÃO PERMITEM. O pregoeiro deve abrir o pregão, uma vez que ele equivocadamente convocou essa sessão, e não realizar nenhum ato que implique em mudança na classificação das propostas, ou seja, NEM CLASSIFICAR NEM DESCLASSIFICAR PROPOSTA. O pregoeiro deve se limitar a informar nova data para abertura da sessão.

2 – Essa sexta-feira poderá contar como primeiro dia útil para contagem do prazo de 8 dias úteis do pregão?

NÃO. A Lei 8.666/93 permite, mas os COSTUMES combinados com a Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) NÃO PERMITEM.

Em se tratando de um feriado MUNICIPAL, como devemos agir? Vejamos um exemplo: A contagem dos 8 dias úteis num pregão eletrônico se inicia quando sai a publicação do extrato do aviso de licitação no DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. Digamos que a publicação saiu no dia 05. Logo, o primeiro dia útil será 06. Sendo esse dia 06 um feriado municipal, por se tratar de pregão nacional, esse dia será útil?

Reposta: não. Esse dia não é útil. O restante do país pode nem saber que esse dia é feriado no local onde o pregoeiro operará o pregão, mas o pregoeiro sabe. Então ele não deve contar. Isso vai trazer uma vantagem de um dia a mais para os licitantes. Não tem problema.

 E quanto a impugnação do Edital? Vamos a um exemplo: digamos que que uma sessão de pregão esteja marcada para o dia 16.

Dom	Seg	Ter	Quart	Quint	Sex	Sáb
1	2	3	4	5	6	7
8	9	10	11	12 feriado municipal	13 feriado nacional	14
15	16	17	18	19	20	21

1 - Sessão do pregão: dia 16.

2 - Segundo o art. 18 do Decreto Federal 5.450/05:

Art. 18 – até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

3 – dia 12 é feriado no município onde o pregoeiro operará o pregão;

4 – dia 13 é feriado nacional.

Agora vamos identificar qual será o último dia para que o licitante possa entrar com impugnação ao edital.

Vejamos:

1 – o dia 16 é o dia de inicio, é o dia da sessão. Esse dia NÃO CONTA.

2 – o dia 15 é um DOMINGO. Não é dia útil. NÃO CONTA.

3 – o dia 14 é um SÁBADO. Não é dia útil. NÃO CONTA.

4 – o dia 13 é um FERIADO NACIONAL. Não é dia útil. NÃO CONTA.

5 – o dia 12 é um FERIADO MUNICIPAL. Não é dia útil. NÃO CONTA.

6 – O DIA 11 É o primeiro dia útil;

7 – O DIA 10 É o segundo dia útil. O licitante tem o dia 10, desde o inicio do expediente até o final do expediente desse dia para apresentar a IMPUGNAÇÃO.

8 – Ocorre que  o licitante de uma distante cidade do país não sabia que o dia 12 era feriado na cidade em que o pregão ocorreria. Acreditando que o dia 12 era útil, entrou com a impugnação no final do expediente do dia 11. O pregoeiro deve aceitar essa impugnação?

Resposta: não deve ser recebida essa impugnação. Ela deve ser considerada intempestiva. Não é porque o feriado é local que será considerado como dia útil num pregão eletrônico de abrangência nacional.

Além do mais devemos observar o prescrito no § 1º do Art. 18 do Decreto 5.450/05:

§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.

Como você pode observar, não haveria tempo para decisão do pregoeiro.

Ficamos por aqui. Até o próximo post.
Obrigado.