A transferência de titularidade da concessão pública, em decorrência da alienação do controle acionário da empresa concessionária, sem a observância mínima dos requisitos de habilitação presentes no edital da licitação que deu origem à concessão, ainda que mitigados de forma fundamentada, viola o art. 27, § 1º, incisos I e II, da Lei 8.987/1995, além de poder configurar burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo.

 

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) relacionadas ao contrato de concessão da BR-393/RJ, trecho entre Além Paraíba-MG e Volta Redonda-RJ, celebrado em 26/3/2008 e decorrente do Leilão-ANTT 7/2007, no âmbito do qual estaria a concessionária “incumbida da exploração da infraestrutura rodoviária, da prestação de serviços públicos e da execução de obras, em observância ao Programa de Exploração da Rodovia (PER), sendo remunerada mediante cobrança de pedágio”. Conforme a representante, em 12/9/2018, a empresa controladora da concessionária protocolara, na ANTT, requerimento de anuência prévia (art. 27 da Lei 8.987/1995) à cessão da totalidade das ações representativas do capital social da concessionária para duas outras empresas, sob a alegação de ter sido afetada pela conjuntura econômica do país à época. Por meio da Deliberação-ANTT 820, de 10/10/2018, a agência reguladora anuiu à pretendida transferência de controle acionário, decisão amparada pela Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF e pelo Memorando 961/2018/SUINF, ambos datados de 9/10/2018. A autora da representação identificou indício de irregularidade grave na sobredita Deliberação 820/2018, consubstanciado na inobservância dos requisitos exigíveis de qualificação econômica (art. 27 da Lei 8.987/1995; arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001; itens 3.28 e 3.29 do Edital 7/2007; item 16.52 do Contrato de Concessão), em afronta aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 37, caput, da Constituição Federal; art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999). Para fim de apuração, foi realizada a oitiva da ANTT e da concessionária, bem como a audiência dos servidores e diretores da agência que contribuíram para a autorização da transferência de controle acionário. Em seu voto, ao apreciar as justificativas trazidas aos autos, o relator discorreu, preliminarmente, acerca da necessidade de observância, por parte de empresas que pleiteiam a assunção de contratos de concessão já existentes, das condições previstas no edital licitatório daquela concessão. Segundo ele, “é consabido que os contratos de concessão de serviços públicos, que pactuam relações de longo prazo entre agentes privados e o poder concedente, são incompletos pela sua própria natureza, dado que seria impossível exaurir ex ante as hipotéticas situações a serem vivenciadas no decorrer da concessão”, cabendo ao ente regulador acompanhar o desempenho da concessionária em face da evolução do mercado e das condições fáticas, buscando o atingimento dos objetivos do negócio jurídico. Por sua vez, acrescentou o relator, tem o TCU admitido, no exercício de seu papel de controlador de segunda ordem, alterações motivadas de cláusulas inicialmente pactuadas, desde que mantido o objeto da concessão e que seja demonstrado, pelas agências reguladoras, o atendimento dos pressupostos legais. Ainda de acordo com o relator, no que concerne à transferência de controle societário da concessionária, a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), posteriormente alterada pelas Leis 11.196/2005 e 13.907/2015, prevê tal possibilidade, desde que observados certos requisitos, transcrevendo o art. 27 da mencionada norma: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.” (grifos do relator). Ademais, prosseguiu o condutor do processo, a Lei 10.233/2001 (Lei de criação da ANTT) elenca critérios para a transferência de titularidade de concessões rodoviárias: “Art. 29. Somente poderão obter autorização, concessão ou permissão para prestação de serviços e para exploração das infra-estruturas de transporte doméstico pelos meios aquaviário e terrestre as empresas ou entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, e que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência. Art. 30. É permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titular atenda aos requisitos a que se refere o art. 29.” (grifos do relator). Concluiu assim que os aludidos diplomas legais “preveem, para os postulantes a assumirem o controle da concessão, a obrigatoriedade de atendimento de condicionantes técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais estabelecidas pela Agência, bem como o cumprimento das cláusulas do contrato em vigor”. Na sequência, o relator ressaltou o argumento aduzido pelos gestores ouvidos em audiência, no sentido de que “não há, nos dispositivos elencados, a previsão de que as empresas candidatas atendam necessariamente aos mesmos requisitos previstos no instrumento convocatório original da concessão”, ponderando, no entanto, que, ao estabelecer as exigências para a transferência da titularidade da concessão, “não pode a Agência alegar discricionariedade para desviar-se das amarras previstas no arcabouço normativo”, isso porque a legislação “dispõe expressamente a necessidade de licitação prévia à concessão pública, com ferramentas para assegurar a publicidade dos atos e a participação isonômica dos interessados (art. 14 da Lei 8.987/1995)”. Por conseguinte, “a transferência de titularidade da concessão sem a observância mínima dos requisitos originais, ainda que mitigados de forma fundamentada, pode se configurar como burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo”. Retomando o caso concreto, o relator pontuou que o item 2.28 do Edital 7/2007, que deu origem ao contrato de concessão, previa a necessidade de comprovação, pelos proponentes, de um patrimônio líquido (PL) igual ou superior a R$ 81.852.500,00, a ser mantido durante a vigência contratual, todavia, a nova empresa controladora, que passou a ter 99,99% das ações da concessionária, possuía um PL de apenas R$ 10.000,00, correspondente a tão somente 0,01% do mínimo exigido. Para o relator, não foram apresentadas justificativas plausíveis pelos responsáveis para a desconsideração desse requisito primário de habilitação financeira da empresa controladora na análise que precedeu a transferência da concessão, mormente quando se constatava que a então controladora “já vinha com baixo nível de execução do PER, encontrando-se ainda o contrato antes da metade da vigência, por ocasião do pleito de transferência”. O relator também chamou a atenção para o fato de que a nova controladora tinha como atividades econômicas a gestão empresarial e o comércio de equipamentos de informática, desenvolvimento de programas de computador, suporte em informática, atividades de intermediação e gerenciamento de serviços em geral, holding de instituições não financeiras, correspondente de instituições financeiras, locação de automóveis, transporte rodoviário de cargas, teleatendimento, cobranças e representação comercial, ao passo que a outra empresa acionista tinha como atividade econômica principal o aluguel de imóveis próprios. Portanto, arrematou o relator, “atuavam em setores sem qualquer correlação com a gestão de ativos de infraestrutura rodoviária”. Sobre a análise realizada pelos técnicos da Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária-SUINF/ANTT, além da “irregularidade capital” de eles não terem assinalado a falta de lastro financeiro da proponente, na forma de patrimônio líquido minimamente compatível com a concessão, o relator frisou que as empresas proponentes configuravam-se como “prestadoras de serviços administrativos, possuindo registro de poucos funcionários em seus quadros (entre 1 e 4)”, razão pela qual “a análise de aptidão financeira a partir do exame das demonstrações financeiras, do cálculo de índices de endividamento etc., mostra-se totalmente inadequada para o fim a que se propunha”. Em consequência, manifestou-se no sentido de que a Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF violara o disposto nos arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001, ao permitir que empresas que flagrantemente não atendiam aos requisitos de qualificação econômica assumissem o controle da concessão da BR-393/RJ, tendo o referido documento sido elemento essencial para o julgamento pela Diretoria da ANTT, com a consequente consumação da transferência irregular de controle acionário da concessionária. Acerca das responsabilidades, por entender configurada a irregularidade dos signatários daquela nota técnica, propôs a aplicação de multa individual, no valor de R$ 30.000,00. Quanto ao responsável pela aprovação da Deliberação 820/2018, particularmente pela “forma inoportuna pela qual o processo de anuência à transferência de controle da concessionária foi inserido em apreciação extrapauta na 784ª Reunião da Diretoria da ANTT, no próprio dia da sessão (10/10/2018), além de ter designado relator ad hoc, contrariando normativos da Agência, o que dificultou escrutínio mais aprofundado do caso”, considerou cabível a aplicação de multa no montante de R$ 50.000,00. Com relação ao autor do voto que aprovara a Deliberação 820/2018, cujo resultado prático fora a transferência irregular de controle acionário da concessionária, ante a falta de justificativa plausível, considerou cabível aplicar-lhe multa no valor de R$ 50.000,00. Em acréscimo, face à gravidade da sua conduta, sustentou que este último responsável deveria ficar inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de cinco anos, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), no que foi inteiramente acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 304/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.

COMENTÁRIO 137 (Artigo 137 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 137 (Artigo 137 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

CAPÍTULO VIII

DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;

V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;

VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;

IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo.

§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;

II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;

IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

§ 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições:

I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído;

II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei.

§ 4º Os emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.

Comentários:

A Nova Lei traz as hipóteses de extinção contratual e deixa claro que a contratada tem o direito de se manifestar contrariamente. A extinção precisa ser motivada nos autos do processo sendo assegurada à contratada o contraditório e a mais ampla defesa.

No caso de alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa a extinção do contrato só se dará se a alteração restringir a capacidade de a contratada concluir o contrato. Do contrário, não é motivo para a extinção.

O simples pedido de recuperação judicial não tem o potencial de extinguir o contrato. Isso é um sinal de alerta para a Administração que poderá exigir, numa possível prorrogação contratual, uma certidão emitida pela instância judicial competente, evidenciando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório e consequentemente contratar com o Poder Público. Para a extinção do contrato é necessária a DECRETAÇÃO da falência ou de insolvência civil da contratada.

Também é causa de extinção do contrato a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado.

As hipóteses de caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, podem ensejar o reestabelecimento do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (Art. 133) através do instituto da REVISÃO. Entretanto, tais fatos forem impeditivos da execução do contrato, nada há que se fazer senão extinguir o contrato.

O licitante terá que apresentar (na habilitação) declaração de que cumpre a reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social.

Uma vez contratada, a empresa deve se manter durante toda a vigência contratual nas mesmas condições de habilitação, inclusive quanto ao cumprimento da reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas. Para isso, quando solicitado pela Administração, a contratada deve comprovar o cumprimento da reserva de cargos com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.

Essa comprovação visa assegurar, entre outros, o cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, que dispõe dos Planos e Benefícios da Previdência Social. Vejamos o artigo:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...............................2%;

II - de 201 a 500.........................................3%;

III - de 501 a 1.000.....................................4%;

IV - de 1.001 em diante. .............................5%.

V - (VETADO).              (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 1º  A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.    

§ 2º  Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos cidadãos interessados.

§ 3º  Para a reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

§ 4º  (VETADO).

DIREITOS DO CONTRATADO

 

O presente artigo também prevê os direitos do contratado à extinção do contrato nos casos em que a Administração:

 

a) promova a supressão de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125, que é de 25%;

b) suspenda a execução do contrato por prazo superior a 3 (três) meses, salvo em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando a suspensão decorra de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído.

c) promova repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, salvo em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando a suspensão decorra de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído.

d) atrase o pagamento por tempo superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, salvo em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando o atraso decorra de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído

As suspensões e o atraso no pagamento causados pela Administração (alíneas “b”, “c” e “d” acima) sem culpa da contratada assegurarão o direito de opção pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 da Nova Lei.

e) não libere, nos prazos contratuais, área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Também haverá direito a extinção contratual por parte da contratada quando a Administração atrasar ou descumprir as obrigações que o contrato lhe atribua relacionadas à desapropriação, à desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

Os bancos ou seguradoras emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pela ADMINISTRAÇÃO contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

 

A transferência de titularidade da concessão pública, em decorrência da alienação do controle acionário da empresa concessionária, sem a observância mínima dos requisitos de habilitação presentes no edital da licitação que deu origem à concessão, ainda que mitigados de forma fundamentada, viola o art. 27, § 1º, incisos I e II, da Lei 8.987/1995, além de poder configurar burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) relacionadas ao contrato de concessão da BR-393/RJ, trecho entre Além Paraíba-MG e Volta Redonda-RJ, celebrado em 26/3/2008 e decorrente do Leilão-ANTT 7/2007, no âmbito do qual estaria a concessionária “incumbida da exploração da infraestrutura rodoviária, da prestação de serviços públicos e da execução de obras, em observância ao Programa de Exploração da Rodovia (PER), sendo remunerada mediante cobrança de pedágio”. Conforme a representante, em 12/9/2018, a empresa controladora da concessionária protocolara, na ANTT, requerimento de anuência prévia (art. 27 da Lei 8.987/1995) à cessão da totalidade das ações representativas do capital social da concessionária para duas outras empresas, sob a alegação de ter sido afetada pela conjuntura econômica do país à época. Por meio da Deliberação-ANTT 820, de 10/10/2018, a agência reguladora anuiu à pretendida transferência de controle acionário, decisão amparada pela Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF e pelo Memorando 961/2018/SUINF, ambos datados de 9/10/2018. A autora da representação identificou indício de irregularidade grave na sobredita Deliberação 820/2018, consubstanciado na inobservância dos requisitos exigíveis de qualificação econômica (art. 27 da Lei 8.987/1995; arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001; itens 3.28 e 3.29 do Edital 7/2007; item 16.52 do Contrato de Concessão), em afronta aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 37, caput, da Constituição Federal; art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999). Para fim de apuração, foi realizada a oitiva da ANTT e da concessionária, bem como a audiência dos servidores e diretores da agência que contribuíram para a autorização da transferência de controle acionário. Em seu voto, ao apreciar as justificativas trazidas aos autos, o relator discorreu, preliminarmente, acerca da necessidade de observância, por parte de empresas que pleiteiam a assunção de contratos de concessão já existentes, das condições previstas no edital licitatório daquela concessão. Segundo ele, “é consabido que os contratos de concessão de serviços públicos, que pactuam relações de longo prazo entre agentes privados e o poder concedente, são incompletos pela sua própria natureza, dado que seria impossível exaurir ex ante as hipotéticas situações a serem vivenciadas no decorrer da concessão”, cabendo ao ente regulador acompanhar o desempenho da concessionária em face da evolução do mercado e das condições fáticas, buscando o atingimento dos objetivos do negócio jurídico. Por sua vez, acrescentou o relator, tem o TCU admitido, no exercício de seu papel de controlador de segunda ordem, alterações motivadas de cláusulas inicialmente pactuadas, desde que mantido o objeto da concessão e que seja demonstrado, pelas agências reguladoras, o atendimento dos pressupostos legais. Ainda de acordo com o relator, no que concerne à transferência de controle societário da concessionária, a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), posteriormente alterada pelas Leis 11.196/2005 e 13.907/2015, prevê tal possibilidade, desde que observados certos requisitos, transcrevendo o art. 27 da mencionada norma: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.” (grifos do relator). Ademais, prosseguiu o condutor do processo, a Lei 10.233/2001 (Lei de criação da ANTT) elenca critérios para a transferência de titularidade de concessões rodoviárias: “Art. 29. Somente poderão obter autorização, concessão ou permissão para prestação de serviços e para exploração das infra-estruturas de transporte doméstico pelos meios aquaviário e terrestre as empresas ou entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, e que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência. Art. 30. É permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titular atenda aos requisitos a que se refere o art. 29.” (grifos do relator). Concluiu assim que os aludidos diplomas legais “preveem, para os postulantes a assumirem o controle da concessão, a obrigatoriedade de atendimento de condicionantes técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais estabelecidas pela Agência, bem como o cumprimento das cláusulas do contrato em vigor”. Na sequência, o relator ressaltou o argumento aduzido pelos gestores ouvidos em audiência, no sentido de que “não há, nos dispositivos elencados, a previsão de que as empresas candidatas atendam necessariamente aos mesmos requisitos previstos no instrumento convocatório original da concessão”, ponderando, no entanto, que, ao estabelecer as exigências para a transferência da titularidade da concessão, “não pode a Agência alegar discricionariedade para desviar-se das amarras previstas no arcabouço normativo”, isso porque a legislação “dispõe expressamente a necessidade de licitação prévia à concessão pública, com ferramentas para assegurar a publicidade dos atos e a participação isonômica dos interessados (art. 14 da Lei 8.987/1995)”. Por conseguinte, “a transferência de titularidade da concessão sem a observância mínima dos requisitos originais, ainda que mitigados de forma fundamentada, pode se configurar como burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo”. Retomando o caso concreto, o relator pontuou que o item 2.28 do Edital 7/2007, que deu origem ao contrato de concessão, previa a necessidade de comprovação, pelos proponentes, de um patrimônio líquido (PL) igual ou superior a R$ 81.852.500,00, a ser mantido durante a vigência contratual, todavia, a nova empresa controladora, que passou a ter 99,99% das ações da concessionária, possuía um PL de apenas R$ 10.000,00, correspondente a tão somente 0,01% do mínimo exigido. Para o relator, não foram apresentadas justificativas plausíveis pelos responsáveis para a desconsideração desse requisito primário de habilitação financeira da empresa controladora na análise que precedeu a transferência da concessão, mormente quando se constatava que a então controladora “já vinha com baixo nível de execução do PER, encontrando-se ainda o contrato antes da metade da vigência, por ocasião do pleito de transferência”. O relator também chamou a atenção para o fato de que a nova controladora tinha como atividades econômicas a gestão empresarial e o comércio de equipamentos de informática, desenvolvimento de programas de computador, suporte em informática, atividades de intermediação e gerenciamento de serviços em geral, holding de instituições não financeiras, correspondente de instituições financeiras, locação de automóveis, transporte rodoviário de cargas, teleatendimento, cobranças e representação comercial, ao passo que a outra empresa acionista tinha como atividade econômica principal o aluguel de imóveis próprios. Portanto, arrematou o relator, “atuavam em setores sem qualquer correlação com a gestão de ativos de infraestrutura rodoviária”. Sobre a análise realizada pelos técnicos da Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária-SUINF/ANTT, além da “irregularidade capital” de eles não terem assinalado a falta de lastro financeiro da proponente, na forma de patrimônio líquido minimamente compatível com a concessão, o relator frisou que as empresas proponentes configuravam-se como “prestadoras de serviços administrativos, possuindo registro de poucos funcionários em seus quadros (entre 1 e 4)”, razão pela qual “a análise de aptidão financeira a partir do exame das demonstrações financeiras, do cálculo de índices de endividamento etc., mostra-se totalmente inadequada para o fim a que se propunha”. Em consequência, manifestou-se no sentido de que a Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF violara o disposto nos arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001, ao permitir que empresas que flagrantemente não atendiam aos requisitos de qualificação econômica assumissem o controle da concessão da BR-393/RJ, tendo o referido documento sido elemento essencial para o julgamento pela Diretoria da ANTT, com a consequente consumação da transferência irregular de controle acionário da concessionária. Acerca das responsabilidades, por entender configurada a irregularidade dos signatários daquela nota técnica, propôs a aplicação de multa individual, no valor de R$ 30.000,00. Quanto ao responsável pela aprovação da Deliberação 820/2018, particularmente pela “forma inoportuna pela qual o processo de anuência à transferência de controle da concessionária foi inserido em apreciação extrapauta na 784ª Reunião da Diretoria da ANTT, no próprio dia da sessão (10/10/2018), além de ter designado relator ad hoc, contrariando normativos da Agência, o que dificultou escrutínio mais aprofundado do caso”, considerou cabível a aplicação de multa no montante de R$ 50.000,00. Com relação ao autor do voto que aprovara a Deliberação 820/2018, cujo resultado prático fora a transferência irregular de controle acionário da concessionária, ante a falta de justificativa plausível, considerou cabível aplicar-lhe multa no valor de R$ 50.000,00. Em acréscimo, face à gravidade da sua conduta, sustentou que este último responsável deveria ficar inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de cinco anos, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), no que foi inteiramente acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 304/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

Masse preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DALEI COMENTADA 14.133/21.

Você também pode clicar aqui e ir para o próximo COMENTÁRIO 138.

DICAS E DECISÕES DO TCU QUE TODOS OS PREGOEIROS DEVEM CONHECER

1 – A autoridade competente é a responsável pelo edital e deve assiná-lo. O pregoeiro e a equipe de apoio não são responsáveis pelo edital e, por via de conseqüência, não devem assiná-lo;

 2 – O pregoeiro conduz as sessões de pregão e deve tomar as decisões pertinentes. Os membros da equipe de apoio não decidem; a função deles é auxiliar o pregoeiro na tomada de decisões;

 3 – No decorrer do procedimento, o pregoeiro pode solicitar a análise e manifestação da assessoria jurídica quando houver dúvida acerca da legalidade de determinado ato ou providência. (Nesse sentido, TCU – Acórdão n° 728/2008 – 1a Câmara);

 4 – Quando a decisão do pregoeiro depender de análises e estudos técnicos para os quais não tenha formação, deve se respaldar em pareceres técnicos, sob pena de responsabilidade;

 5 – A equipe de apoio não deve ser responsabilizada por decisões tomadas pela autoridade competente e/ou pregoeiro. Excetua-se a situação em que a autoridade competente e/ou o pregoeiro tomam decisão baseados em parecer técnico de membro(s) da equipe de apoio. Nesses casos, a autoridade competente e/ou o pregoeiro devem registrar que seguem orientação técnica específica de membro(s) da equipe de apoio;

 6 – A equipe de apoio pode ser composta de único membro;

 7 – É importante que a equipe de apoio se faça presente nas sessões públicas do pregão;

 8 – É fundamental o constante aperfeiçoamento do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio;

 DEFINIÇÃO DO OBJETO E QUALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS NO PREGÃO

 9 – A adequada definição do objeto é determinante para o sucesso ou fracasso da contração. Sendo assim, é fundamental:

 · conhecer profundamente a necessidade a ser atendida;

· conhecer as opções existentes no mercado;

· buscar auxílio técnico, se necessário;

· atuar com a máxima cautela na escolha das características mínimas e na redação do edital.

 10 – Não é permitido se valer de especificações e exigências relacionadas ao objeto que sejam irrelevantes ou impertinentes, que não encontrem justificativa em interesse público;

 11 – Não é permitido exigir marca em edital de pregão, salvo nas situações em que se demonstrar tecnicamente que somente uma marca atende ao interesse público; que todas as outras existentes no mercado não atendem;

 12 – É permitido indicar marca desde que se admita a cotação de produtos similares. Nesses casos, deve-se descrever os produtos similares, isto é, esclarecer as características necessárias para que um produto seja aceito, mesmo não sendo da marca indicada;

 13 – O pregoeiro deve realizar diligência em casos de dúvidas sobre os objetos cotados;

 14 – A utilização da modalidade pregão não dispensa a elaboração dos projetos básico e executivo;

 15 – É possível exigir amostras no pregão. O edital deve ser claro e disciplinar:

 · os requisitos e condições técnicas que serão analisado;

· os laboratórios competentes para a análise;

. exigir a amostra após a etapa de lances, apenas do vencedor dela (Nesse sentido, TCU – Acórdão n° 1182/2007 – Plenário),

· efeitos da decisão sobre as amostras nas fases procedimentais.

 FASE INTERNA DA LICITAÇÃO – PLANEJAMENTO, ELABORAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA E DO EDITAL

 16 – As decisões, atos e documentos da fase interna irão reger o julgamento da licitação e a execução do contrato. Sendo assim, é fundamental a comunicação e interação entre os agentes administrativos envolvidos no procedimento do pregão (área requisitante, responsável pela redação do edital, autoridade competente, pregoeiro e membro de equipe de apoio, fiscal do contrato, etc);

  17 – Cautelas na estruturação e elaboração do edital:

 . as cláusulas devem ser organizadas e divididas em uma ordenação e divisão lógica;

 · a redação deve ser clara, privilegiando a ordem direta na redação;

 · deve-se evitar a simples reprodução dos mandamentos legais;

 · as exigências e condições devem ser as mínimas necessárias para o efetivo

atendimento da necessidade da Administração;

 · cuidado com o reaproveitamento de editais!

 18 – Na elaboração do orçamento na fase interna das licitações, a Administração deve ampliar a cotação de preços, com fornecedores diferentes, de forma a conferir confiabilidade e representatividade para a aferição dos preços correntes de mercado. (Nesse sentido, TCU – Acórdão nO254/2007 – Primeira Câmara e Acórdão n°1375/200-7Plenário;

 19 – Na elaboração do orçamento, também se deve consultar preços praticados em contratos de outros órgãos e entidades da Administração Pública, publicações na internet e revistas especializadas, bem como valer-se de todos os meios para que a pesquisa seja a mais ampla e retrate a realidade dos preços correntes no mercado;

 20 – À Administração faculta-se divulgar o preço estimado juntamente com o edital, porém esse preço DEVE consta nos autos do processo licitatório. Se algum licitante solicitar, esse preço DEVE ser informado.

  OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA E PREGÃO

 21 – De acordo com entendimento reiterado do TCU, não se deve licitar obra por meio de pregão.

 22 – Ao licitar serviços de engenharia sob a modalidade pregão, a Administração deve ter cautela em verificar e justificar nos autos do processo se os serviços possuem efetivamente natureza comum. (Nesse sentido, TCU – Acórdão n° 709/2007 – Plenário e Acórdão n° 296/2007 – Segunda Câmara).

 PUBLICIDADE NO PREGÃO

 23 – O prazo de publicação deve ser adequado ao objeto da licitação. O prazo legal é o mínimo admissível. Dependendo da complexidade do objeto, somente prazo maior possibilita a efetivação dos princípios da publicidade e da transparência;

 24 – O prazo somente começa a ser contado a partir da efetiva disponibilidade do edital aos licitantes;

 25 – O prazo de publicação é para que os interessados tomem ciência do pregão e preparem-se para participar dele. A Administração não deve formular exigências que devem ser atendidas pelos licitantes antes do decurso do prazo de publicação;

26 – Alterações no edital que afetem a formulação das propostas ou os documentos de habilitação exigem a sua republicação e a reabertura do prazo de publicidade inicialmente estabelecido;

HABILITAÇÃO – O QUE PODE SER DISPENSADO E O QUE DEVE SER EXIGIDO

 27 – Também no pregão presencial ou eletrônico, as informações de regularidade fiscal disponíveis na internet podem ser verificadas diretamente pelo pregoeiro, sem a necessidade de integrarem o documento de habilitação;

 28 – Na modalidade pregão, a Administração não precisa exigir todos os documentos de habilitação indicados nos arts.27 a31 da Lei n° 8.666/93;

 29 – A Administração deve exigir em habilitação o que é indispensável, diga-se, verdadeiramente importante para avaliar se os licitantes têm ou não condições de dar cumprimento ao futuro contrato. A Administração, ao contrário, não deve formular exigências irrelevantes e desnecessárias;

 30 – A Administração não deve se apegar a rigores de ordem formal na análise dos documentos de habilitação;

 31 – No pregão devem ser exigidos os requisitos de qualificação técnica essenciais para a correta execução do objeto a ser contratado. (Nesse sentido, TCU, Acórdão 2658/2007 – Plenário);

 32 – No pregão presencial, se todos os participantes da etapa de lances forem inabilitados, o pregoeiro deve proceder à nova etapa de lances com aqueles licitantes que não participaram dela. Se apenas um licitante não participou da etapa de lances, então o pregoeiro deve negociar com ele, tratar da aceitabilidade da sua proposta e verificar os documentos de habilitação. Se ele atender a todas as condições do edital, deve ser declarado vencedor;

  PREÇOS NO PREGÃO – EXCESSIVIDADE E INEXEQÜIBILIDADE

 33 – Devem ser estabelecidos nos editais de pregão os critérios de aceitabilidade dos preços global e unitários, tendo por referência os preços de mercado. (Nesse sentido, TCU, Acórdão 2390/2007 – Plenário);

 34 – É recomendável a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade de preços nos pregões;

 35 – A análise da (in)exeqüibilidade das propostas deve ocorrer após a etapa de lances;

 36 – Proposta somente deve ser desclassificada antes da etapa de lances nos casos em que a inexeqüibilidade seja apurada de modo flagrante e objetivo;

 37 – Propostas acima do valor orçado podem participar da fase de lances do pregão. (Nesse sentido, TCU, Acórdão 934/2007 – Primeira Câmara);

 38 – Ao verificar a aceitabilidade das propostas, constatado indícios de inexeqüibilidade do preço cotado, o pregoeiro deve conceder ao licitante, antes de desclassificá-lo, oportunidade de comprovar a exeqüibilidade da sua proposta;

 39 – Durante a fase de lances, se o licitante diminuir seu preço a ponto de tornar questionável a exeqüibilidade, é importante o pregoeiro alertá-lo e confirmar se ele realmente tem condições de cumprir a obrigação pelo valor ofertado;

 CREDENCIAMENTO NO SISTEMA ELETRÔNICO E CADASTRAMENTO NO SICAF

 40 – O responsável pelo gerenciamento do sistema eletrônico deve viabilizar o credenciamento do proponente no pregão eletrônico em tempo hábil;

 CONDUÇÃO DA SESSÃO PÚBLICA E DA FASE DE LANCES

 41 – O pregoeiro exerce poder de polícia na condução da etapa de lances, devendo advertir os licitantes;

 42 – É recomendável a previsão clara e expressa no edital a respeito das regras que serão aplicadas na condução da sessão pública e da fase de lances, a exemplo do intervalo mínimo admissível para lances supervenientes, o uso de telefone celular durante a sessão, etc. (Nesse sentido, TCU – Acórdão n° 1533/2006 – Plenário);

 43 – Durante a etapa de lances, o pregoeiro não pode recusar lance nem estabelecer número máximo de lances por licitante;

 44 – Os documentos apresentados pelos licitantes devem ser originais ou cópias Autenticadas;

 45 – É recomendável que o edital discipline as regras para a autenticação de documentos por servidor da Administração, inclusive prevendo a impossibilidade de autenticação durante a sessão pública, se for o caso;

 46 – A procuração apresentada por ocasião do credenciamento pode ser particular.Não se deve exigir que a firma seja reconhecida;

 47 – Se o licitante, por equívoco, incluir documento exigido para o credenciamento no envelope dos documentos de habilitação, o pregoeiro deve abrir o respectivo envelope na frente de todos os licitantes, permitir a retirada do documento e lacrar o envelope novamente, requerendo que os presentes aponham a sua assinatura e relatando o ocorrido na ata;

 48 – A declaração de cumprimento dos requisitos de habilitação pode ser redigida e firmada na própria sessão. A declaração também pode ser apresentada de modo oral, devendo o pregoeiro registrá-la em ata;

 49 – A análise de adequação do objeto em relação aos requisitos técnicos mínimos exigidos no edital deve ser realizada antes mesmo da fase de lances. As propostas que não atendem ao mínimo solicitado devem ser desclassificadas de imediato. (Nesse sentido, TCU- Acórdão n° 2390/2007 – Plenário);

 50 – Documento apresentado por ocasião do credenciamento não precisa ser apresentado novamente na habilitação;

 51 – A sessão do pregão pode ser suspensa diversas vezes. É recomendável, no entanto, que o pregão seja realizado em única sessão;

 SANEAMENTO DE VÍCIOS – LIMITES E DISCIPLINA DO EDITAL

 52 – A Administração deve prever no edital que as falhas de natureza formal que não influenciem no conteúdo da proposta serão passíveis de saneamento por meio de ato motivado do pregoeiro;

 53 – As regras previstas no edital sobre a forma de apresentação dos documentos são meras recomendações e não devem, por si só, gerar a inabilitação do licitante ou a desclassificação de sua proposta;

 RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO

 54 – Respostas e decisões de impugnações e pedidos de esclarecimentos devem ser comunicados a todos os concorrentes que retiraram o edital e a ele anexados;

 55 – Quem deve responder a impugnação é quem assinou o edital, portanto, em regra, a Autoridade competente.

 56 – Deve ser concedido, em todos os pregões, prazo para que o licitante possa apresentar a intenção motivada de recorrer, sendo que tal prazo deve ser adequado e razoável à prática do ato. (Nesse sentido, TCU – Acórdão nO2021/07 – Plenário);

 57 – O pregoeiro deve informar de modo claro e inequívoco que os licitantes têm o direito de interpor recurso e esclarecer todos os aspectos procedimentais;

 58 – O pregoeiro deve viabilizar meio eficaz para que os licitantes tenham acesso aos documentos de habilitação do vencedor da etapa de lances antes de abrir prazo para a manifestação da intenção de recurso;

59 – O pregoeiro não pode negar recurso porque não concorda com os motivos apresentados pelo licitante. Ele deve analisar aspectos meramente formais dos recursos;

 60 – O pregoeiro dispõe de cinco dias úteis para rever a sua posição. De todo modo, revendo ou não, deve encaminhar o recurso à autoridade competente para que ela decida em definitivo;

 61 – Se não houver a interposição de recurso, o pregoeiro adjudica e a autoridade competente homologa. Se houver a interposição recurso, a autoridade competente adjudica e homologa;

 FORMALIZAÇÃO DOS ATOS NO PREGÃO

 62 – O pregoeiro e a equipe de apoio devem formalizar devidamente os seus processos de contratação, fazendo constar as informações e documentos necessários a sua compreensão, inclusive os registros, documentos e fundamentos relativos às negociações entabuladas com o contratado, de forma a garantir a transparência e a identificação dos atos e fatos ocorridos durante o processo. (Nesse sentido, TCU – (Acórdão n° 93/2008 – Plenário);

 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS APLICÁVEIS AOS LICITANTES E CONTRATADOS

 63 – Devem ser previstos no edital, com objetividade, as sanções a que estão sujeitos os licitantes e contratados;

 64 – O processo administrativo de aplicação de sanção deve assegurar o contraditório e a ampla defesa, sendo observada a necessidade da devida motivação das decisões;

 Na definição e aplicação das sanções devem ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

 65 – No pregão, a sanção a ser aplicada aos licitantes ou contratados é a prevista no artigo 7° da Lei n° 10.520/02, e não a suspensão ou declaração de inidoneidade previstas na Lei nº 8.666/93;

 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

 66 – Devem ser mantidos atualizados os preços de referência da Administração para aferição da atualidade dos preços registrados, evitando contratações lesivas.

  67 – Deve ser efetivada consulta de mercado e aos preços de referência antes de firmar contrato com o licitante que teve seu preço registrado;

 68 – Em função da orientação do TCU (Acórdão 1487/2007),é recomendável que não se realize a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades (“carona”) até que haja uma definição final sobre o tema. Se realizada a adesão, é prudente, então, que seja limitada à quantidade total do objeto efetivamente licitado;

 SISTEMAS ELETRÔNICOS

 69 – Todos os atos do procedimento do pregão eletrônico devem ser realizados dentro do sistema informatizado em que se esteja operando o pregão, sendo vedado o recebimento de lances ou a apresentação da intenção de recorrer fora do sistema eletrônico. (Nesse sentido, TCU – Acórdão 651/2007 – Segunda Câmara e Acórdão 3528/2007 – Primeira Câmara);

 REPERCUSSÕES DO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

 70 É recomendável a previsão no edital acerca do procedimento adotado para concessão da preferência legal às microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive no que concerne à disciplina da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte. (Nesse sentido, TCU – Acórdão n° 2144/2007 – Plenário);

 71 – Devem ser instituídos mecanismos administrativos para possibilitar o cadastramento (emissão de CRC) de ME ou EPP em situação de irregularidade fiscal, para assegurar o tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123/06;

 72 – O direito de preferência deve ser exercido logo após o encerramento da etapa de lances, antes da própria fase de negociação;

 73 – A Administração não pode estabelecer faixa mínima para o exercício do direito de Preferência;

 74 – O pregoeiro deve conceder prazo para que as microempresas e empresas de pequeno porte apresentem os documentos de regularidade fiscal depois de serem declaradas vencedoras, antes da fase recursal;

 75 – O pregoeiro pode conceder à microempresa ou à empresa de pequeno porte diretamente o prazo de até 4 dias úteis para a reapresentação dos documentos de habilitação;

 OS CONTRATOS DECORRENTES DE PREGÃO

 76 – A natureza de bens ou serviços comuns e a celeridade do pregão não autorizam descuidar da execução contratual;

 77 – A Administração deve primar pela excelência na elaboração de instrumentos convocatórios e contratos administrativos, que devem ser perfeitamente adequados à necessidade administrativa;

 78 – O instrumento convocatório e a minuta do contrato devem ser examinados e aprovados pela assessoria jurídica;

 79 – Quando necessário, instrumento convocatório e a minuta do contrato devem ser analisados pelo setor técnico correspondente;

 80 – A gestão do contrato deve ser atribuída a servidor ou comissão técnica devidamente capacitados, de acordo com o objeto da contratação;

 81 – A Administração pode se valer de auxílio de terceiros, estranhos aos seus quadros, para auxiliar na fiscalização dos contratos;

 82 – Deve ser instituído sistema de gestão contratual organizado, com a previsão de normas internas de acompanhamento de contratos;

 As Melhores Práticas foram elaboradas pela Consultoria Zênite e pelos Professores Joel de Menezes Niebuhr, José Anacleto Abduch Santos, Edgar Guimarães, Ricardo Alexandre Sampaio e AnadriceaVicente de Almeida Como instrumento de fiscalização e acompanhamento dos contratos, deve ser instituído um sistema de registro de ocorrências.

EXTRAÍDO DE : www.compras.es.gov.br/ArquivoAbrir.ashx?ID=36
ZENITE: 3º ENCONTRO NACIONAL DE PREGOEIROS E MEMBROS DE EQUIPE DE APOIO. BRASÍLIA-DF. 09 DE JANEIRO DE 2012.

A fixação de prazo de vigência para as contratações efetuadas pela Administração Pública é, à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, impositiva, independentemente do regime legal sob o qual foram fundamentadas.

Pedido de Reexame interposto pela Petrobras em sede de Levantamento de Auditoria questionou determinações expedidas pelo Acórdão 1.765/2012-Plenário. Em especial, a estatal argumentou ser inadequada a determinação de revisão de contratos anteriores à Lei 8.666/93, realizados sem licitação, nos quais, entre outras faltas, não havia sido determinado prazo de vigência. Sustentou que “a Lei 8.666/1993 não é a ela aplicável e que, em respeito aos princípios da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito, não se aplicam a esses contratos as normas que lhe são posteriores”. Analisando a tese, o relator destacou que a imposição de prazo é de índole constitucional, pois é inerente ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (que dispõe sobre o dever de licitar para a Administração Pública), “que as contratações públicas devem ter um determinado prazo de vigência, pois, em decorrência de excessivo transcurso de tempo, não há como se garantir que os termos pactuados ainda sejam compatíveis com os princípios ínsitos à realização de licitação – isonomia, economicidade e impessoalidade, dentre outros. Em outras palavras, o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. E destacou que o raciocínio é aplicável “mesmo que a contratação original tenha sido realizada sem licitação, pois o passar do tempo impõe a reanálise dos fundamentos que motivaram a contratação direta, inclusive quanto ao preço praticado”. Afastou, ainda, a suposição de que o contrato fora firmado sob a égide de legislação que permitia a realização de contratações por prazos indeterminados, tendo em vista que pactuado com base no Decreto-lei 2300/86, o qual previa limites de vigência contratual, nos termos da Decisão 531/1993-Plenário.  O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, manteve, no ponto específico, a determinação para revisão dos contratos com a fixação de prazo nas avenças. Acórdão 1375/2013-Plenário, TC 013.012/2006-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 5.6.2013.

A celebração de termo aditivo em contrato de reforma de prédio público, com acréscimo de edificação de unidade independente e de reparos em áreas não previstas no edital da licitação, viola os comandos contidos nos artigos 3º, caput; 3º, § 1º, inciso I, c/c 23, § 1º; 65, § 1º; todos da Lei 8666/1993

Pedidos de reexame interpostos por ex-Diretor-Geral e por ex-Gerente da Divisão de Engenharia e Infra-estrutura do Instituto Nacional do Câncer requereram a reforma do Acórdão 2923/2010-Plenário. O Tribunal, por meio dessa deliberação, aplicou a cada um deles multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00, em razão de irregularidades cometidas na execução do Contrato Inca 6/2004, que tinha por objeto reforma de prédio da entidade. Entre as ocorrências que ensejaram a apenação dos agentes destacam-se: a) exclusão, no primeiro termo aditivo ao Contrato Inca 6/2004, dos serviços relativos à reforma do prédio da Coage e inclusão de serviços para a reforma de áreas não previstas no edital e nos projetos básico e executivo; b) celebração de termo aditivo, com acréscimo da edificação de prédio de quatro andares, da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II, e da ampliação e reforma de novas áreas. A decisão recorrida ressaltou a inclusão de serviços novos com preços não submetidos à disputa entre as licitantes e a renegociação de preços de serviços. Consoante registrado no Voto dessa deliberação, entre as normas legais infringidas no caso vertente estão os artigos 3º, caput; 3º, § 1º, inciso I, c/c 23, § 1º; 65, § 1º; todos da Lei 8666/1993. Argumentaram os recorrentes, quanto ao aspecto material, que: a) a Lei 8666/1993 respaldaria a decisão de reforma e ampliação do conjunto de edifícios do Inca; b) o aproveitamento dos recursos se deu com o intuito de atender a necessidade da Administração; c) a estratégia adotada garantiu economia de escala. O relator, ao endossar manifestação da unidade técnica, considerou que não havia, nas obras e serviços contratados pelo INCA, “união física ou interdependência funcional”. Não se poderia aproveitar certo contrato para fazer frente a serviços em outro prédio situado a 10 Km de distância. Anotou ainda: “... saltou-me à vista a alteração do Contrato Inca nº 6/2004 para acrescer a edificação de um prédio de quatro andares e da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II”.  Tal conduta revelou-se “carente de razoabilidade” e desvirtuou o propósito da Lei de Licitações. Observou, também, que a “suposta economia de escala não foi demonstrada no processo”.  O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: “9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se os exatos termos do acórdão recorrido”. Acórdão n.º 327/2012-Plenário, TC-012.238/2005-2, rel. Min. Augusto Nardes, 15.2.2012.

Licitações de obras públicas: no caso de alteração do projeto originário, há que se demonstrar, motivadamente, que a nova solução é de fato superior, sendo que, quando se verifique desfiguração significativa do projeto inicial, a realização de nova licitação é imprescindível

Ao apreciar embargos de declaração opostos pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – (DNIT) em face de determinação veiculada pelo Acórdão 749/2010-Plenário, no sentido de que, nas alterações contratuais relativas às obras à cargo daquela autarquia, o limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 aplica-se separadamente às supressões e acréscimos de quantitativos à planilha, a cada alteração contratual devidamente justificada, o Tribunal afastou o entendimento manifestado pela instituição quanto à da natureza secundária que teriam as soluções construtivas e outras especificações incorporadas ao projeto de uma obra, para a correta identificação do empreendimento. Para o DNIT, como tais situações teriam papel apenas coadjuvante ao objeto visado, as escolhas técnicas e especificações poderiam ser alteradas em qualquer fase da obra e, mais ainda, constituiriam exceção ao procedimento preconizado na determinação questionada, no sentido de que a supressão dos itens relativos às soluções técnicas e especificações a serem substituídas na fase de execução contratual não estariam sujeitos ao limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Para o relator, todavia, a simples leitura das disposições constantes do art. 6º, inciso IX, do estatuto das licitações públicas, seria suficiente para esclarecer que toda e qualquer obra é caracterizada pelo seu projeto, e que este deve conter, obrigatoriamente, “a identificação dos tipos de serviço e materiais necessários à execução, com as respectivas especificações”. Deveria incorporar, também, “todas as soluções globais e localizadas, minimizando a necessidade de maiores detalhamentos por ocasião da elaboração do projeto executivo”. Assim, não teria absolutamente qualquer fundamento legal ou fático, portanto, a assertiva de que, na obra rodoviária, o objeto estaria definido com a simples informação de que se trata de construção e pavimentação, e com a indicação do trecho e da extensão. Também equivocada, ainda segundo o relator, a noção de que a reformulação do projeto, por considerar soluções por ele não albergadas, traria maiores benefícios à obra, acarretando automaticamente a alteração contratual para substituição da solução anterior pela nova concepção. Segundo o relator, em primeiro lugar, deve-se ter presente que, “no contrato administrativo, todas as partes contratantes estão inexoravelmente adstritas aos termos da licitação e da proposta que deram origem ao contrato (art. 54, § 1º, da Lei 8.666/1993)”, e, além disso, no caso de alteração do inicialmente ajustado, “há que se demonstrar que a nova solução é de fato superior, com explicitação dos motivos pelos quais não foi ela consagrada no projeto original, durante sua elaboração”. Na espécie, em obras relativas à engenharia rodoviária, segundo o ponto de vista do relator, “as soluções técnicas aplicáveis a cada situação real já são bem conhecidas pelos projetistas que operam nessa área. Há plenas condições de se determinar, a priori, a solução técnica adequada a cada problema”. Assim, mesmo nos casos extremamente raros em que não se possa determinar de antemão a melhor solução técnica, será necessário, ainda, “verificar o grau de ofensa das alterações necessárias no contrato às condições advindas da licitação, pois havendo desfiguração significativa do projeto inicial a realização de nova licitação será inevitável”. Por conseguinte, votou, e o Plenário consentiu, pelo não provimento dos embargos. Acórdão n.º 591/2011-Plenário, TC-022.689/2006-5, rel. Min. Augusto Nardes, 16.03.2011.