COMENTÁRIO 137 (Artigo 137 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DAS
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a
qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o
contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas
editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de
prazos;
II - desatendimento das determinações regulares emitidas
pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por
autoridade superior;
III - alteração social ou modificação da finalidade ou da
estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;
IV - decretação de falência ou de insolvência civil,
dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;
V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados,
impeditivos da execução do contrato;
VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou
impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela
resultar, ainda que obtida no prazo previsto;
VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a
desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade
de liberação dessas áreas;
VIII - razões de interesse público, justificadas pela
autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;
IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de
cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com
deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.
§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e
critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos
no caput deste artigo.
§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas
seguintes hipóteses:
I - supressão, por parte da Administração, de obras,
serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além
do limite permitido no art. 125 desta Lei;
II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita
da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias
úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e
outras previstas;
IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão
da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela
Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
V - não liberação pela Administração, nos prazos
contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou
fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto,
inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo
contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas
públicas ou a licenciamento ambiental.
§ 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos
II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições:
I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de
grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de
ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para
o qual tenha contribuído;
II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da
situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, na forma da alínea “d” do
inciso II do caput do art. 124 desta Lei.
§ 4º Os emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pelo contratante quanto ao
início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas
contratuais.
A Nova Lei
traz as hipóteses de extinção contratual e deixa claro que a contratada tem o
direito de se manifestar contrariamente. A extinção precisa
ser motivada nos autos do processo sendo assegurada à contratada o
contraditório e a mais ampla defesa.
No caso de
alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa a
extinção do contrato só se dará se a alteração restringir a capacidade de a
contratada concluir o contrato. Do contrário, não é motivo para a extinção.
O simples pedido de recuperação judicial
não tem o potencial de extinguir o contrato. Isso é um sinal de alerta para a
Administração que poderá exigir, numa possível prorrogação contratual, uma
certidão emitida pela instância judicial competente, evidenciando que a
interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento
licitatório e consequentemente contratar com o Poder Público. Para a extinção
do contrato é necessária a DECRETAÇÃO da falência ou de insolvência civil da
contratada.
Também é causa de extinção do contrato a dissolução
da sociedade ou o falecimento do contratado.
As hipóteses de caso fortuito ou força
maior, regularmente comprovados, podem ensejar o reestabelecimento do
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (Art. 133) através do instituto
da REVISÃO. Entretanto, tais fatos forem impeditivos da execução do contrato,
nada há que se fazer senão extinguir o contrato.
O
licitante terá que apresentar (na habilitação) declaração de que cumpre a reserva
de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social.
Uma vez
contratada, a empresa deve se manter durante toda a vigência contratual nas
mesmas condições de habilitação, inclusive quanto ao cumprimento da reserva
de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da
Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas
em outras normas específicas. Para isso, quando solicitado pela
Administração, a contratada deve comprovar o cumprimento da reserva de cargos
com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.
Essa
comprovação visa assegurar, entre outros, o cumprimento do artigo 93 da Lei
8.213/91, que dispõe dos Planos e Benefícios da Previdência Social. Vejamos o
artigo:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou
mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras
de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200
empregados...............................2%;
II - de 201 a 500.........................................3%;
III - de 501 a
1.000.....................................4%;
IV - de 1.001 em diante.
.............................5%.
V -
(VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de
2015)
§
1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário
reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de
mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo
indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador
com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência
Social.
§
2º Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a
sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total
de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por
beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando
solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos
cidadãos interessados.
§ 3º Para a
reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com
deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de
1o de maio de 1943.
§ 4º (VETADO).
DIREITOS DO CONTRATADO
O presente artigo também prevê os direitos
do contratado à extinção do contrato nos casos em que a Administração:
a) promova a supressão de obras, serviços
ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite
permitido no art.
125, que é de 25%;
b) suspenda
a execução do contrato por prazo superior a 3 (três) meses, salvo em caso de
calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem
como quando a suspensão decorra de ato ou fato que o contratado tenha
praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído.
c) promova
repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente
do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, salvo em caso de
calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem
como quando a suspensão decorra de ato ou fato que o contratado tenha
praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído.
d) atrase
o pagamento por tempo superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota
fiscal, salvo em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem
interna ou de guerra, bem como quando o atraso decorra de ato ou fato que o
contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha
contribuído
As
suspensões e o atraso no pagamento causados pela Administração (alíneas “b”,
“c” e “d” acima) sem culpa da contratada assegurarão o direito de opção pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da
situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, na forma da alínea “d” do
inciso II do caput do art. 124 da Nova Lei.
e) não
libere, nos prazos contratuais, área, local ou objeto, para execução de obra,
serviço ou fornecimento, fontes de materiais naturais especificadas no projeto.
Também haverá direito a extinção contratual por parte da contratada quando a
Administração atrasar ou descumprir as obrigações que o contrato lhe atribua relacionadas
à desapropriação, à desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.
Os bancos ou seguradoras emitentes das
garantias previstas no art.
96 desta Lei deverão
ser notificados pela ADMINISTRAÇÃO contratante quanto ao início de processo
administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A transferência de titularidade da
concessão pública, em decorrência da alienação do controle acionário da empresa
concessionária, sem a observância mínima dos requisitos de habilitação
presentes no edital da licitação que deu origem à concessão, ainda que
mitigados de forma fundamentada, viola o art. 27, § 1º, incisos I e II, da Lei
8.987/1995, além de poder configurar burla aos princípios da impessoalidade e
do julgamento objetivo.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Agência Nacional de
Transportes Terrestres (ANTT) relacionadas ao contrato de concessão da
BR-393/RJ, trecho entre Além Paraíba-MG e Volta Redonda-RJ, celebrado em
26/3/2008 e decorrente do Leilão-ANTT 7/2007, no âmbito do qual estaria a
concessionária “incumbida da exploração da infraestrutura rodoviária, da
prestação de serviços públicos e da execução de obras, em observância ao
Programa de Exploração da Rodovia (PER), sendo remunerada mediante cobrança de
pedágio”. Conforme a representante, em 12/9/2018, a empresa controladora da
concessionária protocolara, na ANTT, requerimento de anuência prévia (art. 27
da Lei 8.987/1995) à cessão da totalidade das ações representativas do capital
social da concessionária para duas outras empresas, sob a alegação de ter sido
afetada pela conjuntura econômica do país à época. Por meio da Deliberação-ANTT
820, de 10/10/2018, a agência reguladora anuiu à pretendida transferência de
controle acionário, decisão amparada pela Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF e
pelo Memorando 961/2018/SUINF, ambos datados de 9/10/2018. A autora da
representação identificou indício de irregularidade grave na sobredita Deliberação
820/2018, consubstanciado na inobservância dos requisitos exigíveis de qualificação econômica (art. 27
da Lei 8.987/1995; arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001; itens 3.28 e 3.29 do
Edital 7/2007; item 16.52 do Contrato de Concessão), em afronta aos princípios
da impessoalidade, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório
(art. 37, caput, da Constituição Federal; art. 2º, caput,
da Lei 9.784/1999). Para fim de apuração, foi realizada a oitiva da ANTT e da
concessionária, bem como a audiência dos servidores e diretores da agência que
contribuíram para a autorização da transferência de controle acionário. Em seu
voto, ao apreciar as justificativas trazidas aos autos, o relator discorreu,
preliminarmente, acerca da necessidade de observância, por parte de empresas
que pleiteiam a assunção de contratos de concessão já existentes, das condições
previstas no edital licitatório daquela concessão. Segundo ele, “é consabido
que os contratos de concessão de serviços públicos, que pactuam relações de
longo prazo entre agentes privados e o poder concedente, são incompletos pela
sua própria natureza, dado que seria impossível exaurir ex ante as hipotéticas
situações a serem vivenciadas no decorrer da concessão”, cabendo ao ente
regulador acompanhar o desempenho da concessionária em face da evolução do
mercado e das condições fáticas, buscando o atingimento dos objetivos do
negócio jurídico. Por sua vez, acrescentou o relator, tem o TCU admitido, no
exercício de seu papel de controlador de segunda ordem, alterações motivadas de
cláusulas inicialmente pactuadas, desde que mantido o objeto da concessão e que
seja demonstrado, pelas agências reguladoras, o atendimento dos pressupostos
legais. Ainda de acordo com o relator, no que concerne à transferência de
controle societário da concessionária, a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões),
posteriormente alterada pelas Leis 11.196/2005 e 13.907/2015, prevê tal
possibilidade, desde que observados certos requisitos, transcrevendo o art. 27
da mencionada norma: “A transferência de concessão ou do controle societário
da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o
caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal
necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir
todas as cláusulas do contrato em vigor.” (grifos do relator). Ademais,
prosseguiu o condutor do processo, a Lei 10.233/2001 (Lei de criação da ANTT)
elenca critérios para a transferência de titularidade de concessões
rodoviárias: “Art. 29. Somente poderão obter autorização, concessão ou
permissão para prestação de serviços e para exploração das infra-estruturas de
transporte doméstico pelos meios aquaviário e terrestre as empresas ou
entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no
País, e que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos
estabelecidos pela respectiva Agência. Art. 30. É permitida a transferência
da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se
seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titular atenda aos
requisitos a que se refere o art. 29.” (grifos do relator). Concluiu assim
que os aludidos diplomas legais “preveem, para os postulantes a assumirem o
controle da concessão, a obrigatoriedade de atendimento de condicionantes
técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais estabelecidas pela Agência, bem como
o cumprimento das cláusulas do contrato em vigor”. Na sequência, o relator
ressaltou o argumento aduzido pelos gestores ouvidos em audiência, no sentido
de que “não há, nos dispositivos elencados, a previsão de que as empresas
candidatas atendam necessariamente aos mesmos requisitos previstos no
instrumento convocatório original da concessão”, ponderando, no entanto,
que, ao estabelecer as exigências para a transferência da titularidade da
concessão, “não pode a Agência alegar discricionariedade para desviar-se das
amarras previstas no arcabouço normativo”, isso porque a legislação “dispõe
expressamente a necessidade de licitação prévia à concessão pública, com
ferramentas para assegurar a publicidade dos atos e a participação isonômica
dos interessados (art. 14 da Lei 8.987/1995)”. Por conseguinte, “a
transferência de titularidade da concessão sem a observância mínima dos
requisitos originais, ainda que mitigados de forma fundamentada, pode se
configurar como burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo”.
Retomando o caso concreto, o relator pontuou que o item 2.28 do Edital 7/2007,
que deu origem ao contrato de concessão, previa a necessidade de comprovação,
pelos proponentes, de um patrimônio líquido (PL) igual ou superior a R$
81.852.500,00, a ser mantido durante a vigência contratual, todavia, a nova
empresa controladora, que passou a ter 99,99% das ações da concessionária,
possuía um PL de apenas R$ 10.000,00, correspondente a tão somente 0,01% do
mínimo exigido. Para o relator, não foram apresentadas justificativas
plausíveis pelos responsáveis para a desconsideração desse requisito primário
de habilitação financeira da empresa controladora na análise que precedeu a
transferência da concessão, mormente quando se constatava que a então
controladora “já vinha com baixo nível de execução do PER, encontrando-se
ainda o contrato antes da metade da vigência, por ocasião do pleito de
transferência”. O relator também chamou a atenção para o fato de que a nova
controladora tinha como atividades econômicas a gestão empresarial e o comércio
de equipamentos de informática, desenvolvimento de programas de computador,
suporte em informática, atividades de intermediação e gerenciamento de serviços
em geral, holding de instituições não financeiras, correspondente de
instituições financeiras, locação de automóveis, transporte rodoviário de
cargas, teleatendimento, cobranças e representação comercial, ao passo que a
outra empresa acionista tinha como atividade econômica principal o aluguel de
imóveis próprios. Portanto, arrematou o relator, “atuavam em setores sem
qualquer correlação com a gestão de ativos de infraestrutura rodoviária”.
Sobre a análise realizada pelos técnicos da Superintendência de Exploração da
Infraestrutura Rodoviária-SUINF/ANTT, além da “irregularidade capital” de
eles não terem assinalado a falta de lastro financeiro da proponente, na forma
de patrimônio líquido minimamente compatível com a concessão, o relator frisou
que as empresas proponentes configuravam-se como “prestadoras de serviços
administrativos, possuindo registro de poucos funcionários em seus quadros
(entre 1 e 4)”, razão pela qual “a análise de aptidão financeira a
partir do exame das demonstrações financeiras, do cálculo de índices de
endividamento etc., mostra-se totalmente inadequada para o fim a que se
propunha”. Em consequência, manifestou-se no sentido de que a Nota Técnica
69/2018/GEREF/SUINF violara o disposto nos arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001, ao
permitir que empresas que flagrantemente não atendiam aos requisitos de
qualificação econômica assumissem o controle da concessão da BR-393/RJ, tendo o
referido documento sido elemento essencial para o julgamento pela Diretoria da
ANTT, com a consequente consumação da transferência irregular de controle
acionário da concessionária. Acerca das responsabilidades, por entender
configurada a irregularidade dos signatários daquela nota técnica, propôs a
aplicação de multa individual, no valor de R$ 30.000,00. Quanto ao responsável
pela aprovação da Deliberação 820/2018, particularmente pela “forma inoportuna
pela qual o processo de anuência à transferência de controle da concessionária
foi inserido em apreciação extrapauta na 784ª Reunião da Diretoria da ANTT, no
próprio dia da sessão (10/10/2018), além de ter designado relator ad hoc,
contrariando normativos da Agência, o que dificultou escrutínio mais
aprofundado do caso”, considerou cabível a aplicação de multa no montante
de R$ 50.000,00. Com relação ao autor do voto que aprovara a Deliberação
820/2018, cujo resultado prático fora a transferência irregular de controle
acionário da concessionária, ante a falta de justificativa plausível,
considerou cabível aplicar-lhe multa no valor de R$ 50.000,00. Em acréscimo,
face à gravidade da sua conduta, sustentou que este último responsável deveria
ficar inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança
no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de cinco anos, com fundamento no
art. 60 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), no que foi inteiramente
acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão
304/2024 Plenário, Representação, Relator
Ministro Antonio Anastasia.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Caros
pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações
se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do
TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a
certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você também pode clicar aqui e ir
para o próximo COMENTÁRIO 138.
