COMENTÁRIO 52

 

COMENTÁRIO 52

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Subseção V

Das Licitações Internacionais

Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo.

§ 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será efetuado em moeda corrente nacional.

§ 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos.

§ 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital.

§ 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.

As empresas estrangeiras, conforme regulamento a ser editado, poderão participar de licitações no país ainda que não funcionem no Brasil. O artigo 70, parágrafo único, da Nova Lei preceitua que "as empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal". Esse “documento equivalente” a que se refere o artigo 70, se trata da documentação de habilitação exigida no art. 62. Trata-se da habilitação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista e habilitação econômico-financeira em que a licitante estrangeira poderá apresentar documentação equivalente.

O art. 9º, II, da Nova Lei proíbe o tratamento discriminatório entre empresas brasileiras e estrangeiras. Apesar disso, é admitida margem de preferência para os bens produzidos no país e para os serviços nacionais, nos termos do art. 26.

Em recente acórdão, o TCU também proibiu tratamento diferenciado ao receitar que a exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, sem a devida fundamentação, atenta contra o caráter competitivo da licitação. Vejamos:

Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no edital de oportunidade 7003690891, publicado pela Petrobras, cujo objeto era a contratação de “Desenvolvimento, Consultoria e Sustentação de Soluções para Gestão e Engenharia de Dados, Soluções Analíticas, Ciência de Dados e Pesquisa Operacional (Soluções de Dados), utilizando práticas e métodos ágeis, conforme as especificações deste documento e de seus adendos”. Entre as irregularidades denunciadas, o Tribunal se debruçou sobre a exigência de apresentação de atestados técnicos com serviços prestados exclusivamente no Brasil, potencialmente restritiva à competitividade do certame. Promovida a oitiva da Petrobras, a estatal “ponderou que a capacidade de execução dos serviços no exterior não serviria de indicativo de existência da mesma capacidade no Brasil, pois, além das dificuldades adicionais como barreiras idiomáticas, culturais e até de fuso horário, haveria um aumento de complexidade na transferência de conhecimento e na implementação de algumas cerimônias previstas na metodologia ágil”, entendendo ser necessária a comprovação de serviços no Brasil “para minimizar dificuldades na interação e execução dos serviços, haja vista que a execução de serviços no exterior apresentaria peculiaridades diversas àqueles prestados neste país”. Ao se manifestar no voto, o relator ressaltou a incoerência da Petrobrás em, de um lado, o edital possibilitar a participação de empresas estrangeiras no certame e, de outro, permitir apenas atestados emitidos exclusivamente por empresas brasileiras. Além disso, “a justificativa apresentada pela Petrobras, no sentido de que os serviços devem ser prestados presencialmente nas instalações da empresa, não significa que a atestação correspondente deve ser realizada com base em serviços prestados no Brasil. Tampouco está presente a exceção admitida pela jurisprudência do TCU (Acórdão 1.963/2018-Plenário), no sentido de que essa exigência poderia ser aceita se houvessem especificidades da legislação brasileira a serem satisfeitas, que demandariam conhecimentos específicos da prestadora de serviços, o que não ocorre no caso concreto”. Por fim, ao abordar a ocorrência ou não de periculum in mora reverso, o relator concluiu que “a anulação da presente licitação e dos contratos já firmados levaria a mais atrasos na implementação das soluções para melhoria da gestão de dados na empresa, com evidentes prejuízos para a empresa”. Assim, acompanhando o posicionamento da unidade técnica, o relator propôs, e o Plenário acolheu “dar ciência à Petrobras de que a exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, inserida no edital de oportunidade 7003690891, atenta, em regra, contra o caráter competitivo da licitação, em afronta ao princípio da obtenção da competitividade insculpido no art. 31 da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 2010/2022 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jorge Oliveira.

 

 

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COMENTARIO 1

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Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos

Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública, em observância ao art. 3°, § 8°, da Lei 8.666/1993, aplicável às aquisições de produtos controlados. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade.

Em consulta apresentada ao TCU, o Interventor Federal na Área de Segurança Pública no Estado do Rio de Janeiro formulou a seguinte indagação relativa à aquisição de produtos controlados: “À luz do que estabelece o artigo 37, XXI da CRFB, bem como o artigo 3º da Lei Federal n° 8.666/93 combinado com o caput do artigo 37 da CRFB, de que maneira o gestor público federal, ao conduzir procedimento licitatório, deve interpretar a restrição estabelecida no artigo 190 do Decreto 3.665/2000, tomado em confronto e em conjunto com os artigos 190 e 191 do Decreto 6.579/2009, bem como com a Portaria 620/MD/2006, em face de propostas de fabricantes nacionais cujo preço final é superior ao preço de produto importado, ofertado por licitante considerado apto a participar do certame licitatório?”. O Decreto 3.665/2000 estipula o regramento para a fiscalização de produtos controlados pelo Exército, a Portaria Normativa 620/MD/2006 trata da importação de produtos controlados e a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 traz normas específicas para avaliação, fabricação, aquisição, importação e destruição de coletes à prova de balas. Por sua vez, o Decreto 6.759/2009 (regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), em seus artigos 190 e 191, define produto nacional similar ao estrangeiro. De acordo com o art. 190 do Decreto 3.665/2000, o produto controlado que estiver sendo fabricado no país, por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército, terá sua importação negada ou restringida, podendo, entretanto, autorizações especiais serem concedidas, após julgada a sua conveniência. Para o relator da consulta, a regra geral seria a possibilidade de importação, sendo eventual restrição a exceção, uma vez que “observando-se o dispositivo mencionado, vislumbra-se que apenas alguns produtos controlados terão a importação negada ou restringida: os fabricados no país e por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército”, além do que, “considerando que a referida regra limita direitos relativos à isonomia e à livre concorrência, previstos, respectivamente, nos artigos 5°, caput, e 170, inc. IV, da CF/1988, é de se deduzir que a regra geral é a possibilidade de importação, sendo eventual restrição, a exceção”. Entretanto, continuou o relator, ao estabelecer, no seu art. 6°, caput, que a importação de armas, munições e acessórios de uso restrito, e demais produtos controlados, poderá ser autorizada de forma restrita e em caráter excepcional, para casos expressos nos incisos I a V do mesmo artigo, a Portaria Normativa 620/MD/2006 estaria a inverter o espírito do decreto, transformando em exceção a regra geral de possibilidade de importação. Já a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 seria ainda mais restritiva, uma vez que o seu art. 32, caput, dispõe que somente será autorizada a importação de coletes à prova de balas em caráter excepcional, quando a indústria nacional não tiver condições de atender à especificação técnica e/ou demanda desejada. Na sequência, o relator assinalou que, a despeito de os referidos normativos não estabelecerem limite para a diferença de preços entre os produtos estrangeiros e seus similares nacionais, não seria razoável a aquisição de produto controlado nacional por preço excessivamente superior ao seu similar estrangeiro, pois “a interpretação dos dispositivos que estabelecem as regras de preferência para aquisição de armas, munições, acessórios e coletes balísticos deve, de pronto, considerar os princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas”. Nesse caso, a solução razoável e proporcional para o desejado equilíbrio entre o desenvolvimento da indústria nacional e a economicidade na Administração Pública estaria apresentada, segundo ele, no art. 3º, § 8°, da Lei 8.666/1993, que assim dispõe: “As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.”. Acolhendo o entendimento esposado pelo relator, o Plenário decidiu responder ao consulente que “o limite de 25%, relativo à soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços para produtos manufaturados e para serviços nacionais, estabelecido no § 8° do art. 3° da Lei 8.666/1993, é aplicável às aquisições pela Administração Pública de produtos controlados”, razão pela qual “quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa 620/MD/2006, de 4/5/2006, ou pela Portaria 18/DLOG/EB/MD, de 19/12/2006, tiverem seus preços 25% maior do que seu similar estrangeiro, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade”.

Acórdão 276/2019 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

MARGEM DE PREFERÊNCIA

NAS LICITAÇÕES – PREGÃO ELETRÔNICO -

Caso a melhor oferta válida tenha sido apresentada por empresa de maior porte, as propostas de pessoas qualificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte que se encontrarem na faixa de até 5% (cinco por cento) acima da proposta ou lance de menor preço serão consideradas empatadas com a primeira colocada.

A melhor classificada (MICROEMPRESA) nos termos do item anterior terá o direito de encaminhar uma última oferta para desempate, obrigatoriamente em valor inferior ao da primeira colocada, no prazo de 5 (cinco) minutos controlados pelo sistema, contados após a comunicação automática para tanto.

 

Caso a licitante qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada desista ou não se manifeste no prazo estabelecido, serão convocadas as demais licitantes qualificadas como microempresa ou empresa de pequeno porte que se encontrem naquele intervalo de 5% (cinco por cento), na ordem de classificação, para o exercício do mesmo direito, no prazo estabelecido no subitem anterior.

 

Quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência em relação ao produto estrangeiro, o critério de desempate será aplicado exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, conforme regulamento.

 

Para a aquisição de bens comuns de informática e automação, definidos no art. 16-A da Lei n° 8.248, de 1991, será assegurado o direito de preferência previsto no seu artigo 3º, conforme procedimento estabelecido nos artigos 5° e 8° do Decreto n° 7.174, de 2010.

Nas contratações de bens e serviços de informática e automação, nos termos da Lei nº 8.248, de 1991, as licitantes qualificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto nº 7.174, de 2010, terão prioridade no exercício desse benefício em relação às médias e às grandes empresas na mesma situação.

 

Quando aplicada a margem de preferência a que se refere o Decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011, não se aplicará o desempate previsto no Decreto nº 7.174, de 2010.

Nota explicativa:  As margens de preferência estabelecidas por decretos específicos deverão ser mencionadas no Termo de Referência de acordo com o tipo de cada item licitado. Nesse caso, para cada decreto, deve-se inserir a regra de preferência nele fixada, conforme relação disponível no site do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços.

 

Para produtos abrangidos por margem de preferência, caso a proposta de menor preço não tenha por objeto produto manufaturado nacional, o sistema automaticamente indicará as propostas de produtos manufaturados nacionais que estão enquadradas dentro da referida margem, para fins de aceitação pelo Pregoeiro.

Nesta situação, a proposta beneficiada pela aplicação da margem de preferência tornar-se-á a proposta classificada em primeiro lugar.

São ilegais, nos editais licitatórios: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros, e (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Consulta apresentada pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) formulou o seguinte questionamento: “... a definição das características do objeto em futuros editais de licitação, necessário à satisfação do interesse público, incluída a exigência do produto ser nacional, nos termos do caput do art. 3º da Lei n° 8.666, de 1993, atende aos princípios positivados no art. 37 da Constituição Federal, em especial os da legalidade e razoabilidade?”. A unidade técnica destacou que a questão fora apreciada por este Tribunal mediante o Acórdão 1317/2013-Plenário, por meio do qual se analisaram as conclusões apresentadas por grupo de trabalho constituído para o exame das repercussões geradas pela Lei 12.349/10 no regime licitatório. A mencionada Lei introduziu o conceito de "Desenvolvimento Nacional Sustentável" entre os princípios contidos no art. 3º da Lei 8.666/93. O relator ressaltou que “conforme decidido pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário, este Tribunal não compartilha do entendimento de que o critério para favorecer a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei nº 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de fixá-lo. Na mesma esteira, de modo geral e objetivo, o Poder Executivo Federal vem editando decretos para estabelecer a margem de preferência de produtos nacionais sobre estrangeiros, sem proibir que haja concorrência entre ambos”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu responder ao consulente que, conforme o Acórdão 1317/2013-Plenário: a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/10 não previu tal situação; b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação, via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação. Acórdão 1550/2013-Plenário, TC 036.273/2011-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 19.6.2013.

Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

O Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo Banco do Brasil S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios e Operações de Logística São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora o registro de preços para aquisição de solução de processamento e armazenamento para atendimento das redes metropolitanas de Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da aplicação da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei 8.666/1993, regulamentada pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre a aplicação de margem de preferência para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com terceiro menor preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar em razão da incidência do benefício da margem de preferência sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais houvera cotado os menores preços dentre todas as concorrentes, descumprindo-se, em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, de seguinte teor: “as margens de preferência não serão aplicadas caso o preço mais baixo ofertado seja de produto manufaturado nacional”. Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não deveria ser aplicada irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a possível beneficiária da margem de preferência apresentar o menor preço global do grupo de itens ao final da disputa, o que não fora o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de julgamento é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia incentivar as empresas a cotarem preços unitários mais altos para os produtos nos quais faça jus à alguma margem de preferência, favorecendo assim ao chamado "jogo de planilha". Na opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses da Administração e os princípios da licitação, não tendo sido essa a intenção do legislador, quando da inclusão no Decreto 8.184/2014 do regramento disposto no § 1° de seu art. 5°. Ao examinar o mérito da Representação, unidade técnica rechaçou essas considerações, observando que “o Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser interpretadas restritivamente, nos exatos contornos da lei e do regulamento”, sendo que o argumento da possível manipulação dos preços dos itens não justificaria a inobservância da norma. Pontuou que o fato de o preço da licitante declarada vencedora, globalmente considerado, ser superior ao das duas primeiras colocadas, “não dá, por si só, o direito de usufruto do benefício contido no Decreto 8.184/2014”, e que a referida vantagem não deveria ter sido concedida no caso em tela, “pois os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do benefício já eram as menores propostas”. O relator, por sua vez, considerou que a unidade técnica examinou todos os documentos pertinentes e abordou com propriedade os argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria. Assim, acolheu o parecer da unidade técnica, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo-se determinado ao Banco do Brasil S.A. a adoção de medidas para anular a aplicação da margem de preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores, “uma vez que, por força do art. 5º, § 1º, do citado decreto [Decreto 8.184/2014], não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é ofertante da menor proposta, o que deve ser observado em todos os certames, inclusive naqueles realizados sob a forma de grupos ou lotes”.

Acórdão 1347/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

É lícito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que os produtos de informática ofertados pelos licitantes cumpram os requisitos técnicos previstos na Portaria Inmetro 170/2012. Todavia, não pode ser exigida a certificação correspondente, pois constitui modalidade voluntária de certificação, cuja emissão depende de requerimento do fabricante dos produtos, o qual não tem obrigação legal de fazê-lo.

É lícito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que os produtos de informática ofertados pelos licitantes cumpram os requisitos técnicos previstos na Portaria Inmetro 170/2012. Todavia, não pode ser exigida a certificação correspondente, pois constitui modalidade voluntária de certificação, cuja emissão depende de requerimento do fabricante dos produtos, o qual não tem obrigação legal de fazê-lo.

Pedido de Reexame, em sede de representação, questionou acórdão do TCU que considerara ilegal a exigência de certificação na forma da Portaria Inmetro 170/2012. No caso concreto, a exigência da referida certificação fora feita a título de documentação técnica a ser apresentada pelo proponente primeiro classificado, não se tratando, portanto, de exigência para habilitação. Reconheceu o relator que “há precedentes neste Tribunal que consubstanciam o entendimento de que a exigência de apresentação de certificações com base na Portaria 170 do Inmetro e no Decreto 7.174/10 é permitida em licitações como requisito dos bens a serem adquiridos, e não como critério de habilitação”, a exemplo dos Acórdãos 1225/2014 e 165/2015 Plenário. No entanto, ponderou o relator que a exigência de documentação técnica feita no edital “pelo menos em tese, pode constituir óbice para competitividade do certame. Isso se dá pelo fato de que, apesar do fato de a emissão do documento não estar vinculada a nenhuma instituição certificadora específica, e de se ter como objetivo a demonstração da adequação técnica do objeto ofertado, o estabelecimento da exigência de certificação de adequação técnica segundo normas do Inmetro, como único meio de comprovação do cumprimento dos requisitos do produto, a meu ver, pode representar uma restrição indevida do universo potencial de licitantes”. Frisou o relator que “a Portaria nº 170, de 10 de abril de 2012, estabeleceu, sob a modalidade de certificação voluntária, os requisitos técnicos para produtos de informática, uma vez que tal avaliação de conformidade tem como única finalidade informar e atrair o consumidor. Efetivamente, não se trata de uma certificação compulsória (obrigatória), pois não é resultante do exercício do poder de polícia da autarquia. Logo, é razoável que a Administração exija dos licitantes que os produtos por eles ofertados cumpram os requisitos técnicos previstos na referida norma, mas não podem ser obrigados a apresentar a certificação correspondente, pois ela é emitida por requerimento do fabricante, que não tem nenhuma obrigação legal de fazê-lo”. Conhecendo do Pedido de Reexame, o ministro relator votou pela negativa de provimento, sendo seguido pelo Plenário. Acórdão 445/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).

A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).

Em Representação formulada com pedido de cautelar suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição de software de gestão hospitalar customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de utilização do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e operação assistida do sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos licitantes “de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como comprovação de qualificação técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para eventual responsabilização em caso de continuidade da licitação antes do pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação, porém os argumentos não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou a unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu aquele requisito de certificação para as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo tal obrigação à aquisição de softwares. Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12, que regulamentou o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que se refere o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as licenças de software; b) as características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas por instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e as instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dizem respeito, todas, a características próprias de equipamentos de hardware. Anuindo às conclusões da unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de fato, ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela procedência da Representação, com determinação ao HFA para abster-se de realizar tal exigência nas licitações cujo objeto não envolva aquisição de equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação. Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho, 15.9.2015.

 

 

Inovações do Decreto n.º 7.174/2010 quanto ao exercício do direito de preferência

Representação formulada ao TCU indicou possíveis omissões no edital do Pregão Eletrônico n.º 964/2010, promovido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), tendo por objeto a “locação de um no-break trifásico e um grupo gerador trifásico, para alimentar e proteger as cargas ligadas à chave estática do bloco 1D da entidade, por um período de 12 meses”. Entre as supostas omissões no instrumento convocatório, a representante destacou a “falta de regra para exercício do direito de preferência do produto nacional nas compras de bens de informática e automação, no tocante à preferência da ME e EPP”. No que tange à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), o relator considerou indevido o questionamento da representante, haja vista que o edital “disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar n.º 123/2006”. Já quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais, o relator entendeu assistir razão à representante, isso porque o objeto do pregão tratava de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break, acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, sendo, pois, “obrigatória a preferência descrita no art. 3º da Lei nº 8.248/91”. Todavia, nos termos do art. 8º do Decreto n.º 7.174/2010, “o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV).”. Compulsando os autos, o relator constatou que as únicas propostas no intervalo de até 10% acima do melhor preço eram de empresas também enquadradas como ME/EPP. Assim sendo, acrescentou ele, “as melhores propostas são de empresas que se enquadram no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, atendendo ao contido no art. 8°, inciso I, do Decreto nº 7.174/2010”. Portanto, a ausência da previsão de preferência para fornecedores que utilizam tecnologia nacional, nos termos do art. 3º da Lei n.º 8.248/91 e do art. 8º, incisos II, III e IV, do Decreto n.º 7.174/2010, “não alterou, no caso concreto, o resultado da licitação”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu considerar parcialmente procedente a representação e “alertar o Serpro - Regional São Paulo” acerca da “falta de regras no edital do Pregão Eletrônico nº 964/2010 para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais”. Acórdão n.º 4056/2010-1ª Câmara, TC-016.408/2010-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 06.07.2010.