COMENTÁRIO 8 (Artigo 8º da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 8º A licitação será
conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade
competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros
permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite
da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer
outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Foi é editado o Decreto 11.246/2022 que disciplina
a atuação do agente de contratação, conforme afirma o § 3º deste artigo 8º.
Quando o caput diz que a licitação será conduzida por servidor (agente de
contratação) dos quadros da Administração
Pública, está querendo dizer que os próprios servidores de um Órgão público
atuarão nas suas licitações, mas também, se nesse órgão existe um servidor ou
empregado público cedido de outro órgão da Administração
Pública, esse servidor ou empregado público PODE atuar na licitação do
órgão em que atualmente ele está (cedido) trabalhando.
Exemplo: se um determinado empregado
público da CEF – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, por exemplo, está prestando serviços
na Justiça Federal, esse empregado público pode ser agente de contratação na
Justiça Federal, pois a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL faz parte da ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. Se a lei NÃO quisesse que isso acontecesse, o artigo 8º viria apenas
com a simples palavra Administração (Órgão
patrocinador da licitação). Se invés de Administração
Pública estivesse escrito apenas Administração,
então o empregado público da CEF do exemplo acima não poderia ser agente de
contratação da Justiça Federal e vice-versa. Só os servidores do órgão poderiam
ser.
Vejamos como o artigo 6º da Nova Lei
conceitua Administração Pública e Administração:
Art. 6º Para os fins desta Lei,
consideram-se:
.........................................................................
III
- Administração Pública: administração direta e indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por
ele instituídas ou mantidas;
IV - Administração: órgão ou
entidade por meio do qual a Administração Pública atua;
Note que Administração Pública é
conceito bem mais amplo do que Administração. Assim, os servidores da
Administração são os servidores do órgão que está patrocinando a licitação.
Como o artigo cita Administração Pública, então os servidores que podem ser
agente de contratação são os do órgão que patrocina a licitação ou até mesmo
servidores cedidos de outros órgãos. É possível, ainda, que um servidor de um
órgão A, sem estar à disposição (cedido) de um órgão B, possa atuar como agente
de contratação nesse órgão B. Evidentemente, trata-se de situação temporária.
Continuando nosso comentário sobre o
artigo 8º da Nova Lei, indicamos uma curiosidade nesse artigo: quando a Lei
menciona o “agente de contratação”, não diz que ele deve ser
“preferencialmente” servidor efetivo ou empregado público. Da leitura do citado
artigo, entende-se que NECESSARIAMENTE, ele terá que ser servidor efetivo ou
empregado público do quadro permanente da Administração Pública. Assim, o
agente de contratação NÃO pode ser servidor temporário (Lei 8.745/93).
Notemos que o agente público designado
para desempenhar as funções essenciais à execução da Nova Lei, conforme artigo
7º, é preferencialmente servidor efetivo ou empregado público do quadro
permanente da Administração Pública. Assim, o agente público designado para
desempenhar as funções essenciais à execução da Nova Lei pode ser servidor
temporário, mas para ser agente de contratação, o servidor temporário não pode.
A condução da licitação está disciplinada
no artigo 14 do Dcreto 11.246/2022.
O inciso I do artigo 169 menciona “agentes
de licitação” e isso nos parece ser um termo genérico para designar os
servidores que lidam com licitações, como os pregoeiros, a equipe de apoio e os
agentes de contratação.
E qual seria a diferença entre o agente de
contratação e o pregoeiro? O pregoeiro é um agente de contratação que recebeu o
nome de pregoeiro porque faz pregão cujo objeto é um BEM OU SERVIÇO COMUM.
O agente de contratação vai conduzir as licitações
na modalidade de “CONCORRÊNCIA”. Se a concorrência trata em seu objeto de um BENS
OU SERVIÇOS ESPECIAIS, esse agente PODERÁ ser substituído por Comissão de
Contratação (§2º, art. 8º).
É de se notar que quando o §2º do artigo
8º diz para observar o artigo 7º, ele admite que os membros da Comissão de
Contratação não são NECESSARIAMENTE servidores efetivos ou empregados públicos
do quadro permanente da Administração Pública. Assim, os componentes da
Comissão de Contratação são PREFERENCIALMENTE servidores efetivos ou empregado
públicos do quadro permanente da Administração Pública, ou seja, eles podem ser
servidores temporários. Isso parece estranho: o agente de contratação não pode
ser um servidor temporário, mas os membros da comissão de contratação podem ser
servidores temporários.
Com todo respeito ao legislador, seria
menos complicado se tivessem mantido as figuras do pregoeiro e dos membros da
CPL (comissão permanente de licitação). Só isso.
§ 1º O agente de contratação será
auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que
praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
Tal qual o pregoeiro da Lei 10.520/02, o
agente de contratação tem equipe de apoio. Este parágrafo não fala de número
mínimo ou máximo de integrante da equipe de apoio. Também não diz se o membro
ou os membros são necessariamente ou preferencialmente servidores efetivos ou
empregados públicos. Possivelmente, o regulamento de que trata o §3º deste
artigo trará melhores definições.
§ 2º Em licitação que envolva bens ou
serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art.
7º desta Lei,
o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação
formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por
todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar
posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na
reunião em que houver sido tomada a decisão.
Isso lembra bastante a Comissão Permanente
de Licitação. Esse nome ficou tão marcado que é difícil se livrar dele. Tanto é
assim que o legislador se equivocou e no
§1º do Art. 64 da Nova Lei citou as palavras Comissão de Licitação em vez de
COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO.
§ 3º As regras relativas à atuação do
agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de
contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta
Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade
de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de
controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do
disposto nesta Lei.
Essa é uma novidade que vai dar muito
trabalho para os Assessores Jurídicos e os Controles Internos dos órgãos e
atrasar ainda mais os processos. Por outro lado, será um alívio para os agentes
de licitação. Que pregoeiro, que CPL nunca se viu em uma difícil situação de
decisão de um recurso em pleno dezembro? Agora podem contar com apoio jurídico e
do controle interno.
§ 4º Em licitação que envolva bens ou
serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela
Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa
ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos
responsáveis pela condução da licitação.
É bom frisar:
a) a licitação tem que envolver bens ou
serviços especiais;
b) o objeto da contratação não pode ser
rotineiro;
c) a contratação de empresa ou de
profissional especializado para assessorar os agentes de licitação deve ter prazo
determinado.
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o
agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
Agente de contratação, membros das
comissões de contratação, pregoeiros são, conforme se depreende do inciso I do
artigo 169, AGENTES DE LICITAÇÃO.
O agente de licitação chamado de pregoeiro
não é mais nem menos diferente do que o agente de licitação denominado de
agente de contratação.
Como pregoeiro e agente de contratação são
equivalente, então, assim como o agente de contratação não pode ser servidor
temporário, o pregoeiro também não poderá.
JURISPRUDÊNCIA TCU
Nas
licitações promovidas por órgãos e entidades sob a jurisdição do TCU, regidas
pela Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), os
pregoeiros ou os agentes de contratação devem ser servidores efetivos ou
empregados dos quadros permanentes da Administração Pública (arts. 6º, inciso
LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021). A não ser em situações extraordinárias,
devidamente fundamentadas, a indicação de agente público que não satisfaça o
comando dos mencionados dispositivos legais pode causar culpa in eligendo da
autoridade responsável pela designação por eventuais falhas cometidas pelo
agente designado (arts. 7º, caput, e 11, parágrafo único, da mesma lei).
No relatório da fiscalização realizada
para mensurar e acompanhar, por amostragem e com o uso de indicadores, o grau
de maturação dos órgãos e entidades para a aplicação da Lei 14.133/2021, a fim
de identificar e avaliar os aspectos que possam estar dificultando a
internalização da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), a
equipe do TCU, entre outras abordagens, teceu comentários sobre o perfil de
ocupação de agentes de contratação e de pregoeiros, fazendo alusão ao disposto
no art. 8º da Lei 14.133/2021, segundo o qual “a licitação será conduzida
por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre
servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da
Administração Pública”. Após citar como fundamento diversas deliberações de
tribunais de contas estaduais e reconhecer a controvérsia sobre a matéria, a
equipe de fiscalização propôs que o Tribunal firmasse entendimento no sentido
de que as funções de agente de contratação e de pregoeiro deveriam ser
exercidas somente por servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros
permanentes da Administração Pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º,
inciso LX, e 8º, caput, da NLLC. Em seu voto, o relator destacou
haver “aparente dubiedade na Lei 14.133/2021 que precisa ser devidamente
interpretada”. Segundo ele, se, por um lado, é “peremptória a previsão
constante dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, de que os
pregoeiros/agentes de contratação devem ser servidores efetivos ou empregados
públicos dos quadros permanentes da administração pública”, por outro lado,
a leitura do art. 7º, inciso I, da mesma lei claramente disciplina que tais
agentes devem ser “preferencialmente, servidor efetivo ou empregado
público dos quadros permanentes da Administração Pública” (grifo do
relator). Para ele, o conteúdo do art. 7º, inciso I, da NLLC pode ser
compreendido como regra geral, aplicável a todos os agentes públicos que atuam
em processos licitatórios, ao passo que o teor dos arts. 6º, inciso LX, e
8º, caput, deve ser tomado como regra especial. E acrescentou: “Com
efeito, a hermenêutica jurídica contém princípios que solucionam as antinomias
normativas, determinando, em cada caso, a norma que prevalece. Segundo o
princípio da especialidade, a regra especial prevalece, no seu âmbito restrito
de atuação, sobre a regra geral em sentido contrário”. Em outros termos,
prosseguiu, a norma geral do art. 7º da Lei 14.133/2021, aplicável a todos os
entes federados, estabelecendo que as funções de agente de contratação devem
ser preferencialmente ocupadas por servidores efetivos, “deixa de prevalecer”
no âmbito federal, em razão da norma especial dos arts. 6º, inciso LX, e
8º, caput, os quais exigem servidores efetivos para ocupar as funções
de agente de contratação. Assim, considerou “perfeita a interpretação
conferida aos dispositivos em apreciação pela unidade técnica”. Na
sequência, ressaltou que a regulamentação federal sobre as regras para atuação
do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de
contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, consubstanciada
no Decreto 11.246/2022, “também repetiu” que o agente de contratação
deve satisfazer os requisitos do art. 8º da Lei 14.133/2021, ou seja, ser
servidor de cargo efetivo ou empregado do quadro permanente da
Administração, in verbis: “Art. 3º O agente de contratação e o
respectivo substituto serão designados pela autoridade competente, em caráter
permanente ou especial, conforme o disposto no art. 8º da Lei nº 14.133, de
2021”. Indo além das percepções da equipe de fiscalização, o relator
avaliou como preocupante o risco de que servidores demissíveis ad nutum possam
ser incumbidos de funções tão relevantes como os de agente de contratação ou de
pregoeiro, o que, a seu ver, “abre as portas para toda sorte de problemas e
desvios”. Pontuou também que a Constituição Federal estabelece que os
cargos comissionados são destinados às funções de direção, chefia e
assessoramento (art. 37, inciso V) e, como as atribuições de pregoeiro e de
agente de contratação são eminentemente de caráter executivo, “espera-se que
tais funções sejam exercidas por servidores com vínculo permanente com o poder
público, e não por detentores de cargo em comissão de livre provimento”.
Ademais, assinalou que, ao dispor sobre o tema na NLLC, o legislador ordinário
reconheceu a importância das funções de pregoeiro e agente de contratação para
o Estado e para a sociedade, exigindo que tais funções “sejam endereçadas”
a servidores dos quadros permanentes da Administração. Nesse contexto, em vez
de o TCU apenas expedir comando abstrato de “firmar entendimento”,
conforme a proposição da equipe de fiscalização, o relator reputou mais
assertivo que o Tribunal emitisse orientação às suas unidades técnicas para
que, no exame dos processos envolvendo “certames licitatórios da nossa
jurisdição conduzidos sob a égide da Lei 14.133/2021”, verificassem se os
agentes de contratação ou pregoeiros seriam, de fato, servidores efetivos ou
empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, em razão
do disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei
14.133/2021, “representando no caso de encontrar desconformidades”.
Outrossim, ele deixou assente que, a não ser em situações extraordinárias,
devidamente fundamentadas, a indicação de agente público que não satisfaça o
comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021 “pode
causar culpa in elegendo” da autoridade responsável por essa designação no
caso de eventuais falhas cometidas pelo agente designado, haja vista que,
conforme o art. 11, parágrafo único, da mencionada lei, “a alta
administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das
contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de
riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos
licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos
estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável,
assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis
orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas
contratações”. Além disso, a autoridade competente “infringirá a
diretriz de promover a gestão por competências dos agentes públicos que atuam
nas licitações e contratos”, prevista no art. 7º, caput, da
NLLC. Destarte, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras medidas,
determinar à Secretaria Geral de Controle Externo a expedição das seguintes
orientações às unidades técnicas do Tribunal: a) “no exame dos processos de
controle externo envolvendo certames licitatórios de jurisdição do TCU,
realizados sob a égide da Lei 14.133/2021, verifiquem se os agentes de
contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores
efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração
pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei
14.133/2021, bem como se existem situações extraordinárias, devidamente
motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos
referidos dispositivos”; b) “no caso de eventualmente haver apuração de
indício de irregularidade praticada por agente de contratação ou pregoeiro que
não satisfaça o comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei
14.133/2021, avaliem a ocorrência de culpa in eligendo da autoridade
responsável pela designação do referido agente, nos termos dos arts. 7º, caput,
e 11, parágrafo único, do mesmo diploma legal”.
Acórdão 1917/2024 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro
Benjamin Zymler.
Comentários:
Trata-se
de artigo que não carece de maiores comentários, pois ele próprio se define
bem.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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