COMENTÁRIO 142 (Artigo 142 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 142. Disposição expressa no edital ou
no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela
efetiva comprovação do fato gerador.
Comentários:
Tratam-se de uma excelente providência para
resguardar a Administração de possíveis descumprimentos por parte da contratada
nos serviços terceirizados. É obrigações do órgão contratante fiscalizar o
cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário,
ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz
respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas
dependências da contratante (órgão público).
É importante frisar que, devido a
exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para
a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a
formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a
Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação.
Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que
a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados
terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a
responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos
previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços
nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas
precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas.
Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar,
quando solicitado pelo órgão contratante:
a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;
b) folha de pagamento específica (dos
trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS
A fiscalização do contrato poderá exigir
também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos
documentos abaixo:
a) Registro de ponto;
b) extrato da conta do INSS e do FGTS de
qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos
comprovantes de recolhimento;
c) recibo de pagamento de salários,
adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
d) cópia dos contracheques dos
empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;
e) recibo de concessão e pagamento de
férias e do respectivo adicional;
f) comprovantes de entrega de
vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços;
g) termos de rescisão dos contratos
de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo
sindicato da categoria;
h) guias de recolhimento da
contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações
trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da
extinção do contrato;
i) extratos dos depósitos efetuados
nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado
dispensado;
j) exames médicos demissionais dos
empregados dispensados.
O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê
a responsabilidade solidária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos
de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a
ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:
Art. 121. Somente o contratado será
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1º A
inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu
pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a
regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro
de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º
Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos
encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se
comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas
contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado,
a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre
outras medidas:
I - exigir caução,
fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas
rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o
pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas
relativas ao contrato;
III - efetuar o
depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de
inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que
serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer
que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências
legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da
execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado
somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º Os valores
depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste
artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O
recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
A conta vinculada é um mecanismo criado, de
forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de
Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução
98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.
Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009,
prescrevem:
Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas
a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem
pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços
de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas
exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que
trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada –
bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa
finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho
Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao
somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de
contratação:
Art. 4º O montante do depósito vinculado será
igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período
de contratação:
I – 13º salário;
II – Férias e Abono de Férias;
III – Impacto sobre férias e 13º salário;
IV – multa do FGTS
A abertura dessa conta, desde que conste
expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de
fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar
possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização
da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os
recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.
O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,
XVI - serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual
exige, entre outros requisitos, que:
a) os empregados do
contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação
dos serviços;
b) o contratado não
compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para
execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite
a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão
dos recursos humanos alocados aos seus contratos;
FATO GERADOR
O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei
traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do
fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo
terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do
contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos
pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a
Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para
movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3
constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre
férias com 1/3.
Se optar pelo “pagamento pelo fato
gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.
COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS
CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?
Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor
Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de
cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela
Nova Lei. Vejamos:
(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o
qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como
intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do
cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é
prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo
macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.
Visa-se com isso a coibir fraudes,
vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das
cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante
de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em
condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela
Constituição Federal e pela legislação trabalhista.
As cooperativas de intermediação de mão
de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante
formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto,
substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços
pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de
trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de
emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário,
porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.
O sobredito artigo 5º da Lei nº
12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer
hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é
mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à
Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento
de burla a direitos trabalhistas.
Em termos práticos, não se pode
contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução
demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação
(hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos
trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade,
como empresas, violando as normas vigentes.
É o caso típico dos contratos de
serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos
quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º,
da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público
contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso
evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações
do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no
próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade
subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas
consideradas fraudulentas.
Donde se conclui que as cooperativas não
podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem
delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles
cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os
empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante
para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os
recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução
simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo
contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos
alocados aos seus contratos".
A permissão à participação de
cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com
subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei
nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser
demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas
na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de
emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela
cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro
para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos
empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.
Sob a ótica principiológica, a vedação à
participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura:
1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de
cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com
empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao
evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que
ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao
reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e
agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.
Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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