Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), tendo como objeto a “contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco – FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados”. O critério de julgamento definido no edital foi o de “menor taxa de administração”. Conferida às entidades promotoras da licitação a oportunidade de se manifestarem, a unidade técnica examinou suas justificativas acostadas aos autos e, entre outras providências, propôs fosse recomendado ao Sesi/DN e ao Senai/DN que, em contratações dessa natureza, considerando a vedação de deságio ou o uso de taxa de administração negativa (imposta pelo art. 3º, inciso I, Lei 14.442/2022), avaliassem a conveniência e a oportunidade de normatizar ou orientar seus departamentos regionais para que, caso essa seleção seja mediante credenciamento, observem “procedimentos similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, mediante ainda a aplicação analógica do entendimento constante do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário”. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente, que a proposta da unidade instrutiva tinha sim “aderência à jurisprudência do Tribunal” e, para “melhor aproximação com a matéria”, reproduziu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 5495/2022-2ª Câmara, que também fez alusão ao precitado Acórdão 533/2022-Plenário, nos seguintes termos: “27. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2022. 28. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 29. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas. 30. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: ‘Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação’. 31. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador. 32. A propósito, reitero trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação similar: [...] 33. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero.”. Na sequência, o relator destacou que, embora os precedentes acima fossem referentes às empresas estatais, ou seja, orientassem a aplicação analógica das regras do art. 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) àquelas entidades regidas, em suas licitações, pela Lei 13.303/2016, essa interpretação poderia ser “igualmente estendida à hipótese ora em exame do Sistema S”, pois, caso as entidades desse sistema optem pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação e refeição, “seria recomendável que adotassem, por analogia, as disposições da Lei 14.133/2021”. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu, entre outras medidas, “recomendar aos Departamentos Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades regionais, na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso decidam contratar pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o entendimento constante do Acórdão 533/2022 – Plenário (rel. min. Antônio Anastasia)”.

Acórdão 459/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.