ATENÇÃO!!!!!!! ATENÇÃO!!!!!!!
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AMIGOS PREGOEIROS O TRECHO ABAIXO É PARA
CONHECIMENTO. ISSO FOI UMA PROPOSTA DE GRUPOS DE TRABALHO NO TCU. O CARÁTER
AQUI DESTE POST É EDUCATIVO. A APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DE ENCARGOS E OUTROS DO
TRECHO ABAIXO, NA ÉPOCA, NÃO ERA AUTO-APLICÁVEL.
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180. Portanto,
iniciaremos a análise da planilha orçamentária pelos itens comuns a qualquer
serviço de natureza continuada: remuneração,
encargos sociais, insumos e LDI.
181. Quanto
à remuneração, usualmente é baseada no piso salarial da Convenção Coletiva da
Categoria. Destarte, enquanto esse for o critério utilizado, é manifesta a
inutilidade da realização da pesquisa de mercado para comprovação da
vantajosidade da Administração em manter o contrato firmado.
182. Os
encargos sociais têm seus itens definidos em instrumentos legais, tais como
leis, decretos, normativos, como a sumula 305/TST, e no Regulamento da
Previdência Social. A discricionariedade desse grupo está tão somente em
estimativas inerentes a cada empresa participante do processo licitatório, a
exemplo de faltas, auxílio doença, acidentes de trabalho, entre outros.
Portanto, definir esses parâmetros mediante comparação entre valores adotados
em licitações por outros Órgãos/Entidades públicos, mostra-se absolutamente
inapropriado, ante a impossibilidade de se conhecer particularidades de cada
empresa, que indubitavelmente são reveladas apenas no momento da licitação.
183. Os
insumos são compostos, majoritariamente, por itens que possuem respaldo na
Convenção Coletiva da Categoria. Os demais, passíveis de realização de pesquisa
de mercado, são: uniforme, Equipamento de Proteção Individual- EPI e manutenção
de equipamentos.
184. Quanto
a esses itens, tratam-se de insumos, cuja soma, corresponde a no máximo 5% do
orçamento total a ser licitado, como vem sendo demonstrado em licitações
recentes. Tendo por parâmetro a curva ABC, indiscutivelmente esses itens não
estão entre os mais representativos da planilha orçamentária. Ao mesmo tempo,
importa lembrar que fazemos parte de uma economia estável, em que a variação
esperada é baixa e pode ser perfeitamente retratada mediante a utilização de
índices nacionais, tal como o INPC. Portanto, não há razão para efetuar
pesquisa de mercado todas as vezes que é necessária a realização de prorrogação
contratual, com todo o custo administrativo que representa.
185. A
título de exemplificação, recentemente foi realizado um procedimento
licitatório para contratação de serviço de manutenção predial do Tribunal de
Contas da União. Nesse contrato, durante o procedimento licitatório realizou-se
pesquisa de mercado para quase 200 diferentes insumos, sendo alguns deles
referentes a uniformes e EPIs e a maioria para estimativa de manutenção de
equipamentos. É notório que o custo/prazo que será despendido para a realização
de pesquisa de mercado para a prorrogação do contrato, além de impeditivo, não
é aconselhável em vista da baixa representatividade desses itens no orçamento
global.
186. Ademais,
a pesquisa de mercado normalmente leva a preços superiores àqueles alcançados
durante a licitação. Portanto, a utilização de um índice adequado, além de
retratar a realidade do mercado, evita prejuízo desnecessário à Administração,
assim como para a empresa contratada.
187. Quanto
ao LDI, há consenso entre os Órgãos/Entidades quanto aos itens que o compõem e
o valor do percentual atual, que gira em torno de 26%; ademais esse percentual
é ajustado durante o procedimento licitatório, e com certeza não levará a
Administração a concluir pela desvantagem do orçamento para a prorrogação do
contrato fundamentando-se nesse item que, após licitado, só é possível sofrer
alteração por repactuação, desde que comprovado o desequilíbrio econômico
financeiro do contrato.
188. Realizada
a análise dos itens comuns a quaisquer serviços de natureza continuada,
passemos à apreciação do único item concernente apenas àqueles serviços com
fornecimento de materiais, como limpeza e conservação e manutenção predial.
189. O
item materiais é composto por todos aqueles necessários à realização do
serviço. Ainda tomando por modelo a licitação realizada para contratação dos
serviços de manutenção predial, realizou-se pesquisa de mercado para quase 800
diferentes materiais. Para esse caso, torna-se notória a dificuldade de
comprovar a vantajosidade do contrato no caso de sua prorrogação.
190. Em
primeiro lugar porque durante a execução do contrato há grande dificuldade em
realizar comparações entre serviços com fornecimento de materiais, haja vista
as particularidades inerentes a cada contrato em execução na Administração
Pública.
191. Segundo,
e nessa mesma linha de raciocínio, a única forma de observar se o contrato
continuaria vantajoso para a Administração seria realizando nova pesquisa de
mercado, em que dois problemas são facilmente vislumbrados: o tempo necessário
para realizar tal comprovação; e o mais importante, o custo administrativo
despendido nessa pesquisa.
192. É
flagrante que o uso de índice específico e adequado, além de trazer
significativo benefício à Administração, será a forma mais apropriada para
comprovar que o contrato continua vantajoso no momento da prorrogação.
193. Por
fim, importante destacar que, para os casos de serviços continuados de limpeza,
conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica
para a Administração, ainda poderá ser comprovada mediante comparação com
limites estabelecidos, por estado, em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
194. Realizadas
essas considerações, conclui-se que, em se tratando de prorrogação contratual
para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado
e outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que
não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto
absolutamente desnecessária.
195. Dessa
forma o Grupo de estudos entende desnecessária a realização de pesquisa junto
ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de serviços de
natureza continuada, sendo a vantajosidade econômica de sua manutenção para
a Administração garantida se:
a) houver
previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo a folha de
salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de
trabalho ou em decorrência de lei;
b) houver
previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo insumos (exceto
quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e
de Lei), quando houver, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais,
previamente definidos no contrato, correlacionados a cada insumo ou grupo de
insumos a serem utilizados, ou, na falta de índices setoriais oficiais
específicos, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o
segmento econômico em que estejam inseridos os insumos ou, ainda, na falta de
qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo – IPCA/IBGE;
c) houver
previsão contratual de que as repactuações envolvendo materiais, serão
efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos,
correlacionados aos materiais a serem utilizados, ou, na falta de índice
setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior
correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os materiais ou,
ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice
Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE.
d) nos
casos dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de
vigilância, a vantajosidade econômica da contratação para a
Administração, observado o disposto nos itens a até c, somente estará
garantida se os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação
forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão – SLTI/MP.
d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no
item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de
limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação
objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as
prorrogações de contrato.
.............................................................................................................................................
III.h – Percentuais
mínimos aceitáveis para encargos sociais e LDI
206. Um
grave problema enfrentado pela Administração é a dificuldade de recusar
propostas dos licitantes, mesmo ante a convicção de que os preços apresentados são
visivelmente inexequíveis. Esse fenômeno tem crescido a proporções alarmantes
com o advento do pregão eletrônico, em que empresas de diversos estados têm
participado de licitações, sem prévio conhecimento das obrigações que serão
assumidas durante a execução do Contrato.
207. As
empresas têm aviltado suas propostas ao apresentarem preços incompatíveis com
os custos mínimos desses serviços. A exemplo do TCU, verifica-se que tem sido
comum apresentarem LDI inferior a 8,5% e encargos sociais na ordem de 65%,
quando o percentual mínimo esperado pela administração não é inferior a 23% e
72%, respectivamente, haja vista o manifesto conhecimento dos custos para a
prestação de serviços.
208. Esse
comportamento das empresas, somado à falta de qualificação, tem trazido sérios
problemas para os trabalhadores e para a administração. É comum, por exemplo,
não tolerarem qualquer tipo de falta de seus empregados, mesmo que seja por
razões de saúde. Deixam de pagar salários, férias, décimo terceiro, previdência
social, FGTS, e o contrato termina sendo rescindido.
209. Percebe-se,
ademais, que esse percentual de LDI excessivamente baixo é ofertado por
empresas optantes pelo Simples, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006.
Ocorre que apenas os segmentos de limpeza e vigilância podem fazer opção por
esse sistema de tributação, mesmo assim limitado a um determinado volume de
receita.
210. No
caso de limpeza e vigilância, deve-se estar atento ao volume de receita que
será auferido com o contrato, pois, dependendo do valor, não mais poderá ser
enquadrada no Simples. Já no caso dos demais serviços, com cessão de mão de
obra, não é possível a empresa ser optante por esse regime tributário, qualquer
que seja o volume de receita.
211. De
acordo com a Receita Federal do Brasil, a empresa optante pelo Simples terá até
o último dia útil do mês subsequente àquele em que tenha deixado de preencher
as condições exigidas pela Lei Complementar nº 123/2006 para alterar o seu
regime fiscal.
212. Diante
disso, compreendemos como relevante que seja incluído no edital que será
admitida a participação de empresa optante pelo Simples, contudo:
a) Considerando
tratar-se de contratação de serviços mediante cessão de mão de obra, conforme
previsto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991 e alterações e nos
arts. 112, 115, 117 e 118, da Instrução Normativa – RFB nº 971, de
13/11/2009 e alterações, o licitante Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno
Porte – EPP optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser
contratado, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeito à
retenção na fonte de tributos e contribuições sociais, na forma da legislação
em vigor, em decorrência da sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a
contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art.
17, inciso XII, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº
123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.
b) O
licitante optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser
contratado, após a assinatura do contrato, no prazo de 90 (noventa) dias,
deverá apresentar cópia dos ofícios, com comprovantes de entrega e recebimento,
comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão
de mão de obra (situação que gera vedação à opção por tal regime tributário) às
respectivas Secretarias de Fazenda Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal,
no prazo previsto no inciso II do § 1º do artigo 30 da Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006 e alterações.
c) Caso
o licitante optante pelo Simples Nacional não efetue a comunicação no
prazo assinalado acima, o próprio órgão contratante, em obediência ao princípio
da probidade administrativa, efetuará a comunicação à Secretaria da Receita
Federal do Brasil – RFB, para que esta efetue a exclusão de ofício, conforme
disposto no inciso I do artigo 29 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro
de 2006 e alterações.
d) A vedação de realizar cessão
ou locação de mão de obra não se aplica às atividades de que trata o art. 18, §
5º-C, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações,
conforme dispõe o art. 18, § 5º-H, da mesma Lei Complementar.
213. Em
nossa concepção, a avaliação da inexequibilidade da proposta deverá considerar
se, em razão do valor ou da natureza do serviço:
a) o contrato admite a apresentação de proposta com base no
regime tributário da empresa optante pelo Simples, regulamentado pela Lei
Complementar nº 123/2006;
b) o contrato admite que a empresa seja optante pelo regime
fiscal do lucro presumido;
c) o contrato só admite que a empresa seja optante pelo regime
fiscal pelo lucro real.
214. Com
base nessas informações, o edital deverá consignar expressamente as condições
mínimas para que a proposta seja considerada exequível, devendo, contudo, ser
fixado prazo para que a licitante contradite a decisão da administração.
215. Pretendemos
com isso excluir as empresas que não têm justificativas razoáveis para reduzir
o custo orçado pela Administração para o serviço, mas o fazem, na tentativa de
burlar exigências legais, que na maioria das vezes, referem-se a direitos dos
trabalhadores.
216. Independentemente
do regime fiscal da contratada, compreende-se que nenhuma proposta deverá ser
aceita, caso não contemple o percentual mínimo das despesas obrigatórias
previstas, tais como:
a) contribuições à previdência social, Riscos ambientais,
contribuições de terceiros;
b) FGTS;
c) Férias;
d) 13º salário;
e) multa sobre o FGTS.
217. No
tocante ao LDI, cumpre mencionar que as despesas com tributos federais
incorridas pelas empresas optantes pelo lucro presumido correspondem ao
percentual de 11,33%, sendo 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de
PIS.
218. É
certo que o Tribunal de Contas da União já fixou orientação no sentido de que o
IR e a CSLL não devem constar das planilhas de obra. Contudo, sendo despesas
obrigatórias, incidentes inclusive sobre o total da receita, retidas
antecipadamente pelo tomador do serviço, não há como se deixar de considerar
esses tributos como despesas efetivas incorridas pelos contratados prestadores
de serviços continuados e que impactam significativamente o valor do contrato.
219. A
exemplo das empresas optantes pelo lucro presumido, a administração deve
avaliar a exequibilidade da proposta, no que se refere ao LDI, à luz dos
regimes fiscais advindos da contratação. Antecipe-se, contudo, que não devem
ser aceitas, sem as devidas justificativas, propostas que não contemplem o
pagamento de todos os tributos. Do mesmo modo, lucro, como se sabe, pode ser
maximizado com uma boa gestão de mão de obra, mas não se deve abrir mão de um
mínimo aceitável, pois não é crível que prestadores de serviços estejam
dispostos a trabalharem de graça para o Erário. Não fixar lucro mínimo é um
incentivo para que as empresas avancem sobre outras verbas, como direitos
trabalhistas, tributos e contribuições compulsórias, como tem sido praxe.
220. Também
as despesas administrativas, devem ser objeto de análise pela administração,
pois não é razoável que a empresa não possua esse gasto. No entanto, é
aceitável que existam justificativas para reduzi-lo ou eliminá-lo, por exemplo,
que a empresa administre muitos contratos, ou que se trate de uma empresa
familiar, mas para isso a empresa necessita apresentá-las.
221. Concluímos,
portanto, que os editais deveriam consignar expressamente as condições mínimas
para que as propostas sejam consideradas exequíveis, proibindo propostas com
lucro e despesas administrativas iguais a zero, entre outros, em razão de esse
percentual englobar os impostos e contribuições não repercutíveis (IR, CSLL).
Registre-se que o grupo não determinou quais seriam as condições mínimas
ideais, de modo que deverá ser realizado estudo para determiná-las e, assim,
possibilitar a implementação dessa proposta.
