COMENTÁRIOS COM BASE NA 8.666/93. Nesse post não estamos considerando a Lei 14.133/21.
As microempresas e empresas de pequeno porte participarão normalmente do certame e, no que se refere ao critério de desempate, ELAS TERÃO ASSEGURADO SEU DIREITO NORMALMENTE. A lei não proíbe a microempresa ou empresa de pequeno porte de realizar serviços de cessão ou locação de mão de obra. A microempresa ou empresa de pequeno porte SOMENTE não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. E quando elas preencherem as planilhas de suas propostas para o pregão, terão que fazer sem colocar nenhum benefício do SIMPLES NACIONAL. Não pode contar com privilégios tributários do Simples Nacional. Elas terão que prevê as despesas com todos os tributos, NORMALMENTE como as demais empresas que não possuem benefícios do SIMPLES.
Nas
licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante do
SIMPLES deverá solicitar sua exclusão do SIMPLES a partir do mês subsequente ao
da CONTRATAÇÃO. Ela deve comprovar isso perante a Administração com documentos.
O Tribunal
de Contas da União tem o seguinte entendimento quanto à prestação de serviços
com cessão de mão de obra:
A condição de optante pelo Simples Nacional não
constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de
serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos
benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso
declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.
Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou
possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/7070, de 2019, promovido pela
Caixa Econômica Federal com vistas à “contratação
dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos, para
o período de doze meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no
Ceará e no Rio Grande do Norte”. A representante alegou, em síntese,
que, diante da necessidade de cessão de mão de obra para a execução dos
serviços inerentes ao pregão, a empresa vencedora do certame não poderia ter
utilizado na sua proposta de preços os benefícios do regime tributário
diferenciado do Simples Nacional, bem como deveria ter apresentado documento
comprobatório de sua exclusão desse regime quando da análise de sua
habilitação, conforme disposto no edital. Em seu voto, o relator reconheceu a
irregularidade na contratação, enfatizando que a situação analisada ofenderia a
vedação fixada pelo art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, uma vez que a prestação
dos serviços se daria por meio da cessão ou locação de motoristas
disponibilizados pela empresa contratada. Para respaldar seu posicionamento, o
relator assinalou que a jurisprudência do TCU “estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos
benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem
durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua
exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do
certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações
fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário)”. No caso
concreto, reforçou o relator, “como
optante do Simples Nacional, a empresa não somente teria utilizado os
benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria
deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido
declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do
seu registro no portal da Receita Federal como atual ‘optante do Simples
Nacional’ (consulta em: 3/4/2020)”. Assim, concluiu que houve restrição
à competitividade no certame licitatório, em ofensa ao princípio constitucional
da isonomia, pelo fato de a empresa vencedora ter indevidamente usufruído
desses benefícios em detrimento das demais concorrentes. Nos termos da proposta
do relator, o colegiado decidiu considerar a representação parcialmente
procedente e determinar à Caixa que “abstenha-se
de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público
derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a empresa,
diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao
TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta
deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do
novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do
prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato
público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei
Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima
competitividade no certame”, devendo ainda a entidade promover “eventual abertura do devido processo
administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração
cometida pela empresa em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei
Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de
2019”.
Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara,
Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.
Outro acórdão:
Opção pelo Simples Nacional: 1 - A
condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto
envolva cessão de mão de obra
Representação formulada ao Tribunal
noticiou possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à
contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de
materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a
Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) –
Brasília/DF. A representante intentou o expediente perante o TCU em razão,
basicamente, de decisão da pregoeira da ECT, que, a partir de recurso
administrativo de outra licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia
declarado vencedora do certame a representante. Em razão do recurso, a
pregoeira entendeu ser devida a inabilitação da representante. Ao examinar a
matéria, o relator destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da
possibilidade de participação de empresa optante pelo Simples Nacional em
licitações de cessão e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida
no art. 17 da Lei Complementar 123, de 2006 – LC 123/2006, que estabelece tal regime
diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços
licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto,
não poderia a representante desfrutar dos benefícios do regime de tributação do
Simples. No entanto, isso “não constitui óbice à participação em licitação
pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº
123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de
Licitações”. Desse modo, “inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado
por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar
serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela
lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à
Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob
pena das sanções previstas na legislação tributária”, providência essa já
adotada pela representante em licitação anterior, promovida pelo Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, na qual se sagrara
vencedora. Todavia, considerando os argumentos apresentados pelos responsáveis
da ECT, baseados em entendimentos do próprio TCU, o relator deixou de
imputar-lhes sanções, votando tão somente pela expedição de determinação à
entidade para adoção de providências com vistas à anulação do ato irregular
(inabilitação da representante), bem como pela expedição de recomendação corretiva,
de que, em licitações futuras, “faça incluir, nos editais, disposição no
sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante
de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de
serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo
Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, §
1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006”. O Plenário acolheu o voto do
relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José
Jorge, 20.10.2010.
