A predominância do caráter
intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação
digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de
serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita
a adoção de licitação do tipo melhor técnica.
Ao
apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na
Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de
Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de
planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou
o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de
serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria
obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo
melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da
Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos
e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal
(Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a
contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua
última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital
não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo
melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando
com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades
predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de
comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com
variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a
veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR
no sentido de que “os serviços de
comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de
publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de
planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para
a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal
de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”.
Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor
técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade,
sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou
o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de
comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e
que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas
atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns,
mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos
serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade
de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e
propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode
ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal
deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação
atinente a outras questões à Secom/PR.
Acórdão
6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de
Carvalho.
